D yrektyw a ta jest obszerna, gdyż zaw iera 44 artykuły i odnosi się do spółek akcyjnych.
D yrektyw a reguluje kw estię odpow iedzialności za zobow iązania spółki zaciągnięte przed uzyskaniem zezw olenia, o ile praw o krajowe przew iduje zezw olenia na rozpoczęcie działalności. O bejm uje ona tak że kw estie m inim alnej liczby założycieli, usuw ania braków rejestro w ych, konieczności przeprow adzenia likw idacji w razie rozwiązania spółki oraz m inim alnej wielkości kapitału. D yrektyw a odnosi się także do dopuszczalnego przedm iotu wkładów, w noszenia wkładów, w ym o gów staw ianych spraw ozdaniom biegłych rewidentów i stosowania tych zasad do przekształcenia innych form spółek w spółkę akcyjną. Kolej ne przepisy dyrektyw y określają zasady rozdziału kapitału akcyjnego, szczególnie zakaz w ypłat oraz przesłanki ich dopuszczalności. W dal szej kolejności są ustanaw iane reguły dotyczące:
- obejm ow ania i nabyw ania w łasnych akcji przez spółkę, - ustanaw iania zastaw u na w łasnych akcjach,
- obejm ow ania i nabyw ania akcji przez inną spółkę, która jest kontrolow ana przez spółkę akcyjną,
- podw yższania i obniżania kapitału,
- pierw szeństw a poboru akcji przez dotychczasow ych akcjona riuszy,
- um orzenia akcji,
- przym usow ego w ycofania akcji, - em isji akcji w celu ich odkupienia,
- podejm ow ania uchw ał przez w alne zgrom adzenia.
M im o iż dyrektyw a ma zastosow anie do spółek akcyjnych pań stw a członkow skie m ogą ją stosow ać także do spółek inw estycyjnych o zm iennym kapitale oraz do spółdzielni-utw orzonych w form ie spół ek akcyjnych.
Ten pierw szy rodzaj spółki akcyjnej nie jest jeszcze znany w pra w ie polskim , aczkolw iek zgodnie z przepisam i przew idzianym i w no w ym kodeksie dopuszczalne jest ju ż tw orzenie spółek o zm iennym ka pitale; kw estie te m a jednak uregulow ać odrębna ustawa. Natom iast spółdzielnie nie są w praw ie polskim uregulow ane jako spółki.
Problem atyka d o stosow ania praw a spółek do norm Unii E uropejskiej 1 0 3
Konstrukcja spółki akcyjnej inw estycyjnej o stałym kapitale prze widziana w przepisach dyrektyw y m oże w ystępow ać w Polsce, o ile spełnia przesłanki w ym ienione w tym przepisie.
Jest to uregulowane w przepisach ustaw szczególnych np. o fundu szach inw estycyjnych.
Norm y dyrektyw y dotyczące firm y spółki akcyjnej były spełnio ne zarówno przez przepisy kodeksu handlow ego (art. 29), ja k też przez przepisy now ego kodeksu, (art.305). Z godnie z dyrektyw ą dane za mieszczone w statucie spółki o d pow iadają w ym aganiom zaw artym w przepisach kodeksu handlow ego i now ego kodeksu. Polskie w ym a gania w tym zakresie są o w iele szersze niż te, które są staw iane w dyrektywie europejskiej.
D yrektyw a nakazuje natom iast zaw sze ujaw nienie „kosztów or ganizacyjnych” . W odniesieniu do obow iązujących przed 2001 rokiem przepisów m ożna by postaw ić zarzut ich częściow ej niezgodności z wymogami dyrektyw y, gdyż ujaw nienie tych kosztów w drodze ogło szeń było zaw ężone w m yśl art. 318 §2 pkt. 2 kh tylko do przypadków publicznej subskrypcji akcji. N atom iast now e przepisy kodeksu spółek handlowych (art. 304 § 1 pkt. 9 ksh) w ydają się być tutaj w pełni zgod ne z wymogami dyrektywy.
Regulacja dyrektyw y dotycząca liczby w spólników m ogących utworzyć spółkę akcyjną w pełni odpow iada rozw iązaniom przyjętym w dawnym kodeksie handlow ym , jak też w przepisach now ego kodek su. Dyrektywa dopuszcza, aby akcjonariuszem była jed n a lub więcej osób, zależnie od przepisów prawa krajowego. Tak więc, przepisy obecne przewidujące utw orzenie spółki z udziałem naw et jednego w spólnika są w zgodzie z w ym ogam i dyrektywy.
Kolejny przepis dyrektywy ustanawia wym óg minim alnego kapita łu akcyjnego. Przewidziane w dawnym kodeksie handlow ym minim um kapitałowe dla spółki akcyjnej było co prawda niższe od wskazanego przez dyrektywę (m inim um równowartość 25 000 euro), podobnie jak i w ksh (minim um 100 000 zł), jednakże niezgodność ta ma, ja k się wydaje drugorzędny charakter.
Kolejny przepis dyrektyw y ustala bardzo ogólną definicję przed miotu wkładu do kapitału akcyjnego spółki. Kapitał m oże składać się wyłącznie z aktywów, które są zbyw alne i dają się w ycenić, a za akty wa nie m ogą być uznane zobow iązania do w ykonania pracy bądź też
104 Kr7.ys7.tof Tor
w ykonania usług. Zarów no daw ny kodeks handlowy, ja k też nowe prze pisy nie zaw ierają definicji w kładów do kapitału. Jednakże orzecznic tw o i literatura polska dotyczą głów nie kapitału zakładow ego spółek z ograniczoną odpow iedzialnością, które w całości m ogą m ieć zastoso w anie do kapitału spółek akcyjnych6. W ym agania określone w pol skim orzecznictw ie oraz doktrynie praw a spółek są surow sze niż okre śla to w ym óg „zbyw alności i zdolności zapisu bilansow ego” . Prawo polskie określa bardziej surow y w ym óg dotyczący pokryw ania akcji aportam i. Zarów no daw ny kodeks handlow y (art.311 §3), jak i przepi sy now ego ksh (art.309 §3) przew idują iż akcje pow inny być pokryte aportam i całkow icie najpóźniej w ciągu roku od utw orzenia spółki. N atom iast w odniesieniu do pokrycia akcji w kładam i pieniężnym i za pisy w dyrektyw ie są identyczne ja k w kodeksie handlow ym oraz no w ym kodeksie i nakazują pokrycie akcji przynajm niej w 25% ich war tości nom inalnej.
K olejny w ym óg dyrektyw y dotyczy poddania wkładów niepie niężnych badaniu biegłych rewidentów, którzy mają obow iązek sporzą dzenia specjalnego badania. Badanie to i spraw ozdanie pow inny mieć m iejsce przed zarejestrow aniem spółki oraz zaw sze przed zarejestrowa niem podw yższenia kapitału akcyjnego. D aw ne przepisy kodeksu han dlow ego odpow iadały w ym ogom dyrektywy, jednakże z pewnym i za strzeżeniam i. Spraw ozdanie biegłych rew identów jest obecnie przesłan ką niezbędną dla rejestracji spółki lub podw yższenia kapitału akcyjne go. N atom iast zgodnie z dyrektyw ą w ym agane jest także badanie war tości prem ii em isyjnej, czego nie regulow ały daw ny przepis kodeksu handlow ego, a co ja k się w ydaje będzie przew idziane w rozwiązaniach zaw artych w now ym kodeksie (art. 311 § 1 pkt.3 ksh). O becnie ustawo daw ca posługuje się określeniem „usługi świadczone przy założeniu spół ki” , co m oże obejm ow ać także w artość „premii em isyjnej” .
Także kw estia zastosow anej przez biegłych rew identów „metody w yceny” była w daw nym kodeksie handlow ym nie w pełni zgodna z n akazem dyrektywy. N atom iast przepisy nowe w tym zakresie są już tutaj lepiej dostosow ane do w ym ogów dyrektywy, także jeżeli chodzi 0 ogłaszanie spraw ozdań biegłych rewidentów.
6 Zob. m in. U chw ala SN z 2 marca 1993r, O SN CP z 1993r, zeszyt 10 poz.167, także Cz. Ż uław ska, A p o rty w spółkach z o graniczoną odpow iedzialnością, przedm iot
1 w ycena - Przegląd S ądow y 1993 nr 7-8, także P raw o Spółek, zarys - A. Jakubecki,
P roblem atyka d o sto so w an ia praw a spółek do norm U nii E u ro p ejsk iej 1 0 5
Dyrektywa dopuszcza możliwość odstępstwa od publikowania tych sprawozdań biegłych rew identów , w przypadku, gdy 90% kapitału b ę dzie pokryte aportam i i jednocześnie, gdy podm ioty w noszące te apor ty udzielają gw arancji za ew entualne długi spółki. Z agadnienie to nie było uregulow ane przez daw ne przepisy kodeksu (art. 312 i 313 kh), jak też nie znajduje to odzw ierciedlenia w now ych przepisach ksh. Kwestia ta, jak się wydaje może być przedm iotem postulow anych zmian w nowych przepisach kodeksow ych.
Kolejne w ym agania dyrektyw y dotyczące obniżenia kapitału ak cyjnego i zw olnienia w płat na akcje, ja k też dotyczące kw estii prze kształcenia spółki z ograniczoną odpow iedzialnością w spółkę akcyjną, spełniają rozw iązania zaw arte w daw nych przepisach kodeksu handlo wego i są zgodne z rozw iązaniam i w tym zakresie w ksh.
Kolejna spraw a uregulow ana przepisam i tej dyrektyw y to zagad nienie m ożliw ości w ypłat akcjonariuszom dyw idend z podziału zysku, zwrotów w płaconych wkładów, bądź też obniżenia kapitału akcyjnego. Większość tych tytułów w ypłat m oże godzić bezpośrednio w interesy wierzycieli spółki, dlatego też praw o d opuszcza m ożliw ość w ypłat w ściśle określonych sytuacjach.
Zarów no daw ny kodeks handlowy, ja k też ksh dopuszczają w y płaty na rzecz akcjonariuszy w w ypadku likw idacji spółki, obniżenia kapitału akcyjnego, w ypłaty z tytułu dyw idendy, w ypłaty z tytułu um o rzenia akcji. Przew idziany jest także zakaz zw rotu w płat na akcje oraz wypłat odsetek od akcji. Przepisy polskie są w tym zakresie bardziej surowe niż przew idują to w ym agania dyrektywy.
O becnie reguły w ksh w ydają się być lepiej dostosow ane do w y mogów dyrektywy, jeżeli chodzi o w ypłatę akcjonariuszom dyw idend z tytułu udziału w zysku. Z ysk bow iem stanow iący podstaw ę w ypłaty dywidendy, zgodnie z dyrektyw ą może być pow iększony o zyski z lat poprzednich. Także lepiej jest dostosow ana do w ym ogów dyrektyw y regulacja dopuszczalności w ypłat zaliczek na dyw idendy (przew iduje to art.349 ksh).
Jak się w ydaje, rów nież kw estia obow iązku zw rotu przez akcjo nariuszy niezgodnie z praw em pobranych w ypłat była i jest lepiej, bar dziej p o p raw n ie u reg u lo w an a w p rz ep isa ch kodek su h a n d lo w eg o (art.356) i w ksh (art.350), gdyż uzależnia to od istnienia dobrej w iary u akcjonariusza. Ze w zględu na przyjęte w praw ie polskim (art.7 ko
106 Krzysztof Tor
deksu cyw ilnego) dom niem anie dobrej wiary, to spółka akcyjna po w inna udow odnić akcjonariuszow i brak tej dobrej wiary, chcąc dom a gać się zw rotu wypłat.
K olejną kw estią uregulow aną w przepisach dyrektyw y jest za gadnienie obejm ow ania i nabyw ania w łasnych akcji przez spółkę oraz ustanaw iania na nich zastaw u.
Praw o polskie nie ustanaw ia wyraźnie zakazu obejm ow ania w ła snych akcji, ja k to przew iduje dyrektyw a. D yrektyw a dopuszcza nato m iast, aby w praw ie państw członkow skich określone były norm y ze z w a la ją ce sp ó łc e ak cy jn ej na n ab y w an ie w łasn y ch akcji zgodnie z w ym aganiam i określonym i w art. 19 dyrektyw y. N atom iast prawo polskie określa zakaz nabyw ania w łasnych akcji, a więc w związku z tym ściśle określone w yjątki dotyczące nabyw ania w łasnych akcji, unorm ow ane w polskich przepisach nie m ogą być poddane general nym w ym ogom dyrektywy. N atom iast jak o w niosek de lege ferenda m o żn a zap ro p o n o w a ć d o p u sz c z a ln o ść n ab y w an ia w łasnych akcji „w celu rozdzielenia pom iędzy pracow ników tej spółki lub spółki z nią zw iązanej” .
Z godnie z daw nym i w tym zakresie przepisam i kodeksu handlo w ego oraz now ym i rozw iązaniam i w ksh nabycie w łasnych akcji może nastąpić:
- w celu um orzenia (a rt.365 § 1 kh oraz art.362 i 363 ksh); te uregulow ania są, ja k się w ydaje, zgodne z w ym ogam i dyrektywy,
- w drodze egzekucji na zaspokojenie roszczeń spółki; ten w y m óg w polskim praw ie je st surow szy, niż to przew iduje dyrektywa,
- w przypadku łączenia się spółek akcyjnych w trybie fuzji bez p odw yższenia kapitału akcyjnego; ta sytuacja je st także zgodna z w y m ogiem dyrektywy.
D otychczas kodeks handlow y nie przew iduje nabycia własnych akcji w drodze sukcesji uniw ersalnej, co dopuszcza dyrektyw a. Ze w zględu jed n ak na celow ość utrzym ania generalnej zasady niedopusz czalności nabyw ania własnych akcji przez spółkę należałoby tutaj przyjąć rozszerzenie m ożliw ości nabyw ania w łasnych akcji w celu przyznania akcjonariuszom m niejszościow ym odszkodow ania za akcje w spół kach pow iązanych oraz nabyw ania tych akcji dla pracow ników spółki. D yrektyw a w ym aga tutaj spełnienia dw óch dodatkow ych warunków: zaw ieszenia praw a głosu i utw orzenia rezerw y w pasyw ach spółki.
P roblem atyka d o stosow ania p raw a spółek do norm U nii E uropejskiej 1 0 7
D aw ny kodeks handlow y, ja k też i now y kodeks, ustanaw ia j e dynie pierw szy w ym óg - zaw ieszenie praw a głosu, natom iast pilne i ważne jest dostosow anie przepisów ustaw y o rachunkow ości do w y mogów przew idzianych w dyrektyw ie, jeżeli chodzi o utw orzenie re zerw.
Istotne jest także, co przew iduje przepis ksh (art.363), w prow a dzający nakaz objęcia spraw ozdaniam i zarządu danych określonych w dyrektywie, gdy spółka nabyła w łasne akcje. Poprzednio kodeks han dlowy nie przew idyw ał obow iązku sporządzania spraw ozdań zarządu obejm ujących te elementy.
K odeks handlow y do 2001 roku nie przew idyw ał w yjątków od zakazu ustanaw iania zastaw u na w łasnych akcjach (art.365 kh) .podob nie jest w ksh. W tym zakresie nie m a jednak konieczności harm oniza cji prawa polskiego, gdyż rozw iązania polskie nie naruszają nakazów dyrektywy.
D otychczas w polskim praw ie spółek brak je st ogólnej regulacji odnoszącej się do grupy spółek, w ram ach której pow staje zależność pomiędzy spółką dom inującą i spółką zależną.
Fragm entaryczne regulacje polskie w tym zakresie są zaw arte w odrębnych przepisach ustaw ow ych, ja k na przykład w ustaw ie o ra chunkowości lub też w ustaw ie o publicznym obrocie papieram i w ar tościowym i i funduszach pow ierniczych. N atom iast brak je st określe nia kryteriów oraz zasad pow iązań pom iędzy spółkam i w takiej sytu acji, gdy następuje „subskrypcja, nabycie i zatrzym anie akcji spółki akcyjnej przez inną spółkę, gdy je st to faktycznie dokonane przez inną spółkę akcyjną” . K w estia ta w ym aga pilnych zm ian, które pow inny być uw zględnione w projekcie zm ian now ego kodeksu. W prow adzone w ksh definicje spółki dom inującej i spółki pow iązanej (art.4 §1 pkt. 5 i 6 oraz art.6 ksh) nie m ożna uznać za rozw iązanie w pełni odpow iada jące w ym ogom harm onizacji z w ym ogam i dyrektyw y. N ależałoby wprowadzić w przepisach dotyczących dokonyw ania tych czynności na akcjach uregulow ania określające zasady ich dokonyw ania przez spółki dom inujące oraz spółki pow iązane.
D yrektyw a przew iduje , aby podw yższenie kapitału było doko nane uchw ałą walnego zgrom adzenia . Biorąc pod uw agę daw ne prze pisy kodeksu handlow ego ( a rt4 3 1 § 1 oraz art. 432 § 1 kh) oraz now e przepisy (art. 444 i następne ksh) oczyw iste jest, że przepisy polskie
108 Krzysztof Tor
przyznają w yłączną kom petencję w alnem u zgrom adzeniu i nie zezw a lają (w zasadzie) na stosow anie klauzul podw yższeniow ych a więc są bardziej surow e niż dyrektyw a.
U chw ały W alnego Z grom adzenia o podw yższeniu kapitału zgod nie z dyrektyw ą w ym agają ogłoszenia. Brak tego wym ogu natom iast w daw nych przepisach kodeksu oraz w now ych przepisach ksh (art.450 §2 ). N atom iast w ym óg taki znajduje się w przepisach ustaw y o K rajo w ym R ejestrze Sądow ym .
Przepisy polskiego kodeksu handlow ego nie przew idyw ały em i sji papierów w artościow ych przez spółkę, które byłyby zam ieniane na akcje, w takim znaczeniu, iż te papiery w artościow e daw ałyby tytuł uczestniczenia w spółce. Tym niem niej, zgodnie z ustaw ą o obliga cjach, spółki m ogą em itow ać obligacje będące w ierzytelnościam i za m iennym i na akcje. Czyli zam iana akcji na obligacje dokonuje się tutaj poza spółką w stosunku pom iędzy w ierzycielem a akcjonariuszem .
W przypadku podw yższenia kapitału akcyjnego i pokrywania akcji aportam i, akcje te pow inny być, zgodnie z polskim i przepisam i, po kryte z chw ilą zarejestrowania podw yższenia kapitału akcyjnego. Dawne przepisy były tutaj bardziej restrykcyjne niż przepisy now ego ksh, któ ry przew iduje m ożliw ość pokrycia akcji w ciągu roku. Polskie przepi sy są w ięc tutaj bardziej rygorystyczne i nie w ym agają dostosow ania do w ym ogów dyrektywy. Podobnie jest w przypadku wym ogu sporzą dzenia spraw ozdania biegłych rew identów oceniających aport przy podw yższeniu kapitału.
Ze w zględu na to, że zgodnie z przepisam i polskim i kapitał ak cyjny zostaje podw yższony z chw ilą zarejestrow ania podwyższenia, a w ięc w pis do rejestru m a charakter konstytutyw ny. U norm ow ania polskie w tym zakresie są w ięc dalej idące, z punktu w idzenia bezpie czeństw a obrotu, niż w ym agania dyrektyw y. D yrektyw a przew iduje ponadto w ym óg pierw szeństw a poboru akcji przez dotychczasow ych akcjonariuszy. D otyczy to zarów no akcji pokryw anych aportam i jak i w kładam i pieniężnym i. D yrektyw a w ym aga, aby praw o poboru obej m ow ało jed y n ie akcje pokryw ane w kładam i pieniężnym i. Bardziej re strykcyjne przepisy polskie nie w ym agają harm onizacji, gdyż zmiany w tym zak resie m ogłyby utrudnić p o zyskanie now ych inw estorów w noszących tytułem wkładu np. now e technologie bądź urządzenia.
D yrektyw a w ym aga ogłoszenia o subskrypcji z praw em poboru. D aw ne przepisy kodeksu handlow ego (art.435 § 1) dopuszczały m ożli
Problem atyka d o stosow ania praw a sp ó łek do norm Unii E u ro p ejsk iej 1 0 9
wość ograniczenia lub naw et zniesienia praw a pierw szeństw a przez sta tut. Jest to sprzeczne z zakazem dyrektywy. W ychodzą tem u naprzeciw przepisy now ego kodeksu (art. 433 §2 ksh), które przew idują m ożli wość podjęcia uchw ały przez W alne Z grom adzenie, ale nie ja k o zasa dę przyjętą w statucie spółki.
Z uw agi na w yłączność k o m petencji W alnego Z g ro m ad zen ia i zakaz stosowania klauzul podw yższeniow ych daw ne ja k i obecne prze pisy praw a polskiego nie przew idują upow ażnienia w tym zakresie Walnego Zgrom adzenia do ograniczenia lub zaw ieszenia praw a pobo ru do w ysokości podw yższenia kapitału subskrybow anego. Z m iany w prawie polskim w tym zakresie nie są potrzebne.
Zagadnienie obniżenia kapitału akcyjnego zgodnie z przepisam i prawa polskiego stanow i zaw sze zm ianę statutu i w ym aga uchw ały Walnego Zgrom adzenia. Spełniony je st w ięc w tym zakresie w ym óg dyrektywy, aczkolw iek w ym agana w iększość głosów w praw ie pol skim jest bardziej rygorystyczna od w ym ogu dyrektyw y (w polskich przepisach 3/4 głosów oddanych wg dyrektyw y 2/3 głosów ).
Natomiast dostosowania do wym ogów dyrektyw y wym agały prze pisy kodeksu handlow ego (art. 441 §1 i 2) pozw alające na odstąpienie od wym ogu o głoszenia o b n iżen ia kapitału. P rzepis przew idyw any w nowym kodeksie je st tutaj dostosow any do dyrektyw y i przew iduje bezwzględny wym óg ogłoszeń.
Przepisy praw a polskiego przew idują, zgodnie z w ym aganiam i dyrektywy, aby ogłoszenie zw iązane ze zm ianą statutu określało także cel i sposób obniżenia kapitału. Przepisy polskie są w ięc zgodne w tym zakresie z dyrektywą.
Dyrektywa przewiduje, aby roszczenia wierzycieli, których wie rzytelności powstały przed ogłoszeniem obniżenia kapitału były zabez pieczone. Polskie przepisy ksh uzależniają zaspokojenie wierzycieli lub ich zabezpieczenie od zgłoszenia przez nich sprzeciwu. A więc polskie przepisy przewidują, że wyrażenie zgody na obniżenie kapitału przez wierzyciela pozwala na rezygnację z zaspokojenia lub zabezpieczenia. Te rozwiązania przewidziane w przepisach polskich nie są, jak się wydaje, zgodne z literalnym w ym ogiem określonym w dyrektywie. Jednak nie wydaje się konieczne doprowadzenie tutaj do pełnej zgodności pomiędzy dyrektywą i polskimi przepisami, gdyż przepisy te realizują ten sam cel różnymi środkami. Nie ma, jak się wydaje konieczności zabezpieczenia wierzyciela, jeśli on sam z tego zabezpieczenia rezygnuje.
1 1 0 Krzysztof Tor
Z godnie z przepisam i polskim i kapitał akcyjny m oże być obni żony w następujący sposób:
- w raz z dokonaniem w ypłat na rzecz akcjonariuszy (co oznacza zw rot wpłat),
- bez jakichkolw iek wypłat dla akcjonariuszy (brak zwrotu wpłat), - przez zw olnienie akcjonariuszy od niedokonanych jeszcze wpłat na kapitał,
- bez zw olnienia akcjonariuszy od niedokonanych jeszcze wpłat. Sposoby te są zgodne z określonym i w dyrektywie.
N ależy podkreślić, że surow e tutaj w ym agania praw a polskiego odpow iadają w ym ogom dyrektywy, gdyż każde obniżenie poniżej usta w ow ego m inim um kapitału je st dopuszczalne jedynie przy rów nocze snym jeg o podw yższeniu.
Przepisy praw a polskiego nie przew idują tzw. „przym usowego w ycofania akcji” , a więc w ym agania dyrektyw y dotyczące obniżenia kapitału przez przym usow e w ycofanie akcji są spełnione w przepisach polskich.
Także przepisy polskie dotyczące um orzenia akcji z czystego zy