uzyskanych w wyniku zastosowania podsłuchu elektronicznego na gruncie prawa niemieckiego
Omówienie ograniczeń w zakresie wykorzystania jako dowodów informacji pochodzących z podsłuchu elektronicznego wymaga przynajmniej ogólnego zarysowania problematyki dotyczącej zakazów dowodowych.
Zakazy dowodowe, poczynając od 1903 r., kiedy to dyskusję o nich zaini
cjował E. Beling1, stanowią jeden z najważniejszych i najbardziej kontrower
syjnych problemów niemieckiej nauki prawa karnego procesowego. Obejmują zakazy pozyskiwania (Beweiserhebungsverbote) oraz zakazy wykorzystywania dowodów (Beweisverwertungsverbote). Zakaz pozyskiwania dowodów zacho
dzi wówczas, gdy ich zdobycie jest procesowo niedopuszczalne. Zakazy wyko
rzystania dowodu statuują normy, które zabraniają uczynienia wyników prze
prowadzonego dowodu przedmiotem dalszego postępowania2.
W literaturze brak jednolitego stanowiska co do sensu i celu powstawania zakazów wykorzystania dowodów. Część autorów twierdzi, że spełniają one funkcję dyscyplinującą3. Pogląd ten ma swoje źródło w orzecznictwie amery
kańskim, które wypracowało tzw. regułę wyłączania dowodów (exclusionary rule). Jej istota sprowadza się do niedopuszczalności rzeczowych i osobowych środków dowodowych zebranych w ramach różnych czynności śledczych
(nie-1 E. Beling: Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess.
„Strafrechliche Abhandlungen” [Breslau] 1903, H. 46; przedruk „Wissenschafti. Buchgesellschaft”.
Darmstadt 1968.
2 Por. K. Rogall: Grundsatzfragen der Beweisverbote. In: T. Höpfel, B. Huber: Beweis
verbote in Ländern der EU und vergleichbaren Rechtsordnungen. „Beiträge und Materialien aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht”. Bd. S 80. Freiburg 1999, s. 124-126; C. Roxin: Strafverfahrensrecht. München 1995, s. 164.
3 Por. F. Dencker: Verwertungsverbote im Strafprozess. Köln-Berlin-Bonn-München 1977, s. 52.
prawidłowo przeprowadzonych przeszukań, konfiskat mienia, przesłuchań po
dejrzanych itp.) w sposób nielegalny. Co więcej, każdy inny dowód uzyskany na podstawie pierwotnie zdobytego nielegalnie dowodu lub z takim dowodem związany powinien być - jako „zatruty” - wykluczony z procesu.
Założeniem przyświecającym wykształceniu się tej reguły było przekonanie, że jeśli sądy nie będą mogły korzystać z tego rodzaju dowodów, to również organom ścigania nie będzie zależało na ich zbieraniu, przez co wyeliminowane zostaną nielegalne praktyki śledcze. Punkt ciężkości działania exclusionary rule położony jest zatem na fazę przedsądową. Jeśli jednak sąd nie wyłączyłby dowodu podlegającego jej rygorom, jego wykorzystanie stanowiłoby uchybie
nie procesowe uzasadniające uchylenie wyroku w postępowaniu apelacyjnym*.
Teoria przypisująca zakazom wykorzystania dowodów funkcję dyscyplinu
jącą nie zakorzeniła się na gruncie prawa niemieckiego, zwłaszcza z uwagi na negatywne stanowisko orzecznictwa. Ponadto można wskazać, że istnieją od
powiednie karne, cywilne i dyscyplinarne metody reakcji na „bezprawie dowo
dowe” funkcjonariuszy, które nie wymagają uzupełnienia środkami ze sfery procesu karnego.
Inne stanowisko w kwestii celu, jaki mają realizować zakazy wykorzysta
nia dowodów, zajął - również bazując na prawie amerykańskim - G. Muel
ler4 5. Uzasadnił ich powstawanie koniecznością udokumentowania moralnej wyższości wymierzającego sprawiedliwość państwa względem obwinionego.
W jego ocenie byłoby naruszeniem etyki i godności suwerena, gdyby państwo nie tylko zezwalało swoim funkcjonariuszom na łamanie gwarancji prawnych chroniących obywateli, lecz również opierało wyroki sędziowskie na takich naruszeniach prawa.
Przeciwko tej szlachetnej w założeniu koncepcji podniesiono dwa zasad
nicze zarzuty. Po pierwsze, celem ścigania karnego nie jest demonstrowanie moralnej wyższości państwa, lecz zagwarantowanie ładu społecznego, który umożliwia obywatelom swobodny rozwój osobowości. Po drugie, niedopusz
czalne jest stawianie znaku równości pomiędzy bezprawiem, którego dopuścił się obywatel, a bezprawiem popełnionym przez państwo. Możliwość ukarania sprawcy przestępstwa nie może być uzależniona od tego, czy funkcjonariusz policji źle przeprowadził poszczególne czynności śledcze6.
Kolejny prezentowany w piśmiennictwie pogląd zakłada, że zadaniem zakazów wykorzystania dowodów jest zabezpieczenie przed zakłóceniami prewencyjnej funkcji kary. Przy czym chodzi zarówno o prewencję ogólną (generalną), jak i szczególną. Jego zwolennicy w zakresie prewencji szczególnej
4 T. Tomaszewski: Proces amerykański. Problematyka śledcza. Toruń 1996, s. 165-168.
5 G. Mueller: Beweisverbote im amerikanischen Strafprozess. Verh. Des 46. „Deutschen Juristentag”, Bd. I, 3 A, s. 41 i nast.
6 F. Dencker: Verwertungsverbote..., s. 57.
podnoszą, iż państwo, które samo narusza normy społeczne i etyczne w toku postępowania przeciwko obwinionemu, traci możliwość wspierania mocy obowiązującej swych wyroków argumentem obowiązku przestrzegania tych norm7. W odniesieniu do prewencji ogólnej twierdzą natomiast, iż generalno- -prewencyjne oddziaływanie konkretnego procesu karnego polega na umocnie
niu powszechnej świadomości, że na przestępstwo zawsze reaguje się stwier
dzeniem winy i wymierzeniem kary. Owo oddziaływanie zostaje jednak wyraź
nie osłabione, gdy sąd - uosabiający autorytet państwa - autorytet ten utraci z uwagi na posłużenie się dowodem uzyskanym w sposób nielegalny8.
Obecnie zdecydowanie dominuje stanowisko, że zakazy wykorzystania dowodów służą ochronie indywidualnych praw i wolności jednostki w toku postępowania karnego. Ich esencja polega w tym ujęciu na rozstrzyganiu ko
lizji pomiędzy dwoma rodzajami ciążących na państwie obowiązków. Z jednej strony państwo zobligowane jest do stabilizowania norm prawnokamych, a z drugiej do ugruntowania mocy obowiązującej norm chroniących prawa zasadnicze, które to prawa w toku procesu karnego są naruszane na skutek stosowania środków przymusu niezbędnych do wyjaśnienia sprawy9.
W ramach zakazów wykorzystania dowodów dokonuje się rozróżnienia ze względu na to, czy są one rezultatem naruszenia przepisów określających spo
sób pozyskiwania informacji, czy też nie. Określa się je odpowiednio mianem niesamodzielnych i samodzielnych. W przypadku niesamodzielnych zakazów wykorzystania powstała wątpliwość, czy każde uchybienie regułom dotyczą
cym sposobu pozyskiwania dowodów pociąga za sobą ich powstanie. Jej źród
łem stał się przede wszystkim fakt, że unormowania ustawowe w tym przed
miocie są niezwykle skąpe. Ograniczają się w zasadzie do § 136 a ust. 3 zd. 2 StPO, §51 ust. 1 BZRG10 oraz przepisów ustawy o materiałach Stasi (Stasi- -Unterlagen-Gesetz, StUG). Pozostałe przypadki nie są wyraźnie uregulowane, a w konsekwencji sporne.
Można wskazać kilka prób rozwiązania tego zagadnienia. Pierwsza z nich ma swoje źródło w teorii celu ochronnego (Schutzzwecklehre) wychodzącej z założenia, że podstawę prawną zakazów wykorzystania stanowią wyłącz
nie normy dotyczące sposobu pozyskiwania dowodów. Przyjmuje ona jednak, że samo naruszenie tego rodzaju norm nie pociąga za sobą automatycznie zakazu wykorzystania. Konieczne jest ustalenie, czy posłużenie się sprzeczną z prawem metodą pozyskiwania informacji doprowadziło do naruszenia celu
7 H. Otto: Grenzen und Tragweite der Beweisverbote im Strafverfahren. „Goltdammers Archiv für Strafrecht” 1970, H. 9, s. 289.
8 Por. H. Wagner: Die selbständige Bedeutung des Schuldspruchs im Strafrecht, insbeson
dere beim Absehen von Strafe gemäss §16 StGB. „Goltdammers Archiv für Strafrecht” 1972, H. 1, s. 33 i nast.
9 K. Rogall: Grundsatzfragen..., s. 131-132.
10 Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister. BGBl. I 1984, s. 1229.
ochronnego norm postępowania, którym uchybiono. Innymi słowy, obwiniony może powołać się na zakaz wykorzystania jedynie wówczas, gdy naruszona została norma mająca za zadanie ochronę jego interesów, a ochrona ta może być jeszcze zrealizowana przez zakaz oparcia się na środkach dowodowych uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem11.
Niektórzy autorzy biorą pod uwagę również inne kryteria. Zdaniem Fezera zakaz wykorzystania powstaje tylko wtedy, gdy naruszona norma prawna stanowi „świadome samoograniczenie państwa przy wykonywaniu zadania ustalenia prawdy w procesie”12. Z kolei K. Amelung forsuje koncepcję tzw.
roszczeń informacyjnych o usunięcie skutków i zaniechanie naruszeń wypły
wających z przysługującego obywatelom prawa do władania informacjami, tzn. prawa do zachowania dla siebie określonych danych i sprzeciwienia się ich wykorzystaniu. Traktuje ona zakazy wykorzystania jako instrumenty usuwa
nia skutków sprzecznych z prawem metod gromadzenia informacji. Wchodzą one w grę dopiero wówczas, gdy państwo - na skutek popełnionego uchybienia - wyzbywa się roszczenia o zdobycie informacji. Jeżeli np. dokonano prze
szukania mieszkania, naruszając wymóg uzyskania decyzji sędziowskiej w tym przedmiocie, ale zachodziły materialne przesłanki ingerencji określone w §102 StPO, to dowody zdobyte w ten sposób co do zasady podlegają wykorzystaniu.
Państwo ma bowiem materialne roszczenie o uzyskanie informacji, które nie może upaść tylko dlatego, iż organ procesowy popełnił błąd. Odmienna reguła obowiązuje wtedy, gdy organy procesowe, gromadząc informacje, dopuściły się przestępstwa. Państwo popada wówczas w sprzeczność z realizowanym przez siebie celem ścigania karnego13.
Orzecznictwo, próbując rozwiązać omawiany problem w sposób komplek
sowy, wypracowało teorię sfery prawnej (Rechtskreistheorie). Zgodnie z nią będący konsekwencją naruszenia reguł postępowania zakaz wykorzystania powstaje bądź nie w zależności od tego, czy naruszenie sfery prawnej osoby zainteresowanej było istotne, czy też nie miało żadnego znaczenia, albo od
grywało wyłącznie drugorzędną rolę. Z uwagi na to, że teoria ta spotkała się z surową krytyką opartą na zarzucie zbyt dużej płynności, a w konsekwencji nieprzydatności wskazanego kryterium, BGH coraz wyraźniej prezentuje opcję zorientowania na konkretny przypadek. W rezultacie przyjmuje, że granice zakazów wykorzystania nie mogą być ustalone w sposób ogólny, lecz powinny być uzależnione od okoliczności każdej, indywidualnie rozpatrywanej sprawy.
Należą do nich: waga naruszenia norm dotyczących sposobu pozyskiwania dowodów oraz znaczenie uchybienia dla prawnie chronionych interesów osoby
11 K. Amelung: Subjektive Rechte in der Lehre von den strafprozessualen Beweisverboten.
In: J. Schulz, T. Vormbaum: Festschift für Günter Bemmann. Baden-Baden 1997, s. 518.
12 Cyt. za K. Rogall: Grundsatzfragen..., s. 136.
13 K. Amelung: Subjektive Rechte..., s. 505-506.
nim dotkniętej. Towarzyszy im konieczność respektowania założenia, iż z jed
nej strony nie można dążyć do ustalenia prawdy za wszelką cenę, a z drugiej, że zakazy wykorzystania nie mogą zniweczyć możliwości konstytucyjnie na
kazanego ustalenia tejże. W tym ujęciu zakazy wykorzystania jawią się jako wyjątki istniejące w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a nauka o nich jako zbiór case-law14.
W zgodzie z nową linią orzecznictwa pozostaje pogląd określany mianem teorii wyważenia (Abwagungslehre). Postuluje on, by pytanie - czy na naru
szenie norm prawa procesowego regulujących sposób uzyskiwania dowodów należy reagować zakazem wykorzystania - traktować jako pytanie o charak
terze normatywnym. Wymaga ono odpowiedzi uwzględniającej: ciężar gatun
kowy uchybienia, intensywność ochrony naruszonego interesu indywidualnego oraz dążenie do zapewnienia skutecznego ścigania karnego1 s.
Podobne stanowisko prezentuje K. Rogali, uznający zakazy wykorzystania za instrumenty prawne służące stabilizacji i ochronie tych norm konstytucyj
nych, które są w procesie karnym szczególnie narażone na naruszenie. Przyj
muje on, że zakaz wykorzystania powstaje, gdy uchybienie normie postępo
wania niweczy przysługujące uczestnikowi procesu żądanie zapewnienia mu ochrony prawnokamej opartej na gwarancjach konstytucyjnych. Dotyczy to w szczególności przypadków:
1) zastosowania określonej metody gromadzenia informacji pomimo bra
ku podstawy prawnej;
2) dokonania ingerencji w nienaruszalne, absolutnie chronione jądro pra
wa zasadniczego;
3) dokonania ingerencji celem obejścia praw osoby nią dotkniętej lub unie
możliwienia ich realizacji;
4) naruszenia zasady prowadzenia fair postępowania.
Nie można natomiast mówić o zakazach wykorzystania, gdy:
1) mogłyby one uniemożliwić obwinionemu uwolnienie się od ciążących na nim zarzutów;
2) zainteresowany wyraził zgodę na wykorzystanie dowodów uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem;
3) pomimo zaistnienia poważnego naruszenia norm postępowania nie po
wstał żaden negatywny skutek dla osoby zainteresowanej;
4) są one zbędne, gdyż ochrona naruszonego prawa jest zagwarantowana przy wykorzystaniu odpowiednich środków pozaprocesowych (np. w drodze odpowiedzialności dyscyplinarnej)16.
14 K. Rogali: Grundsatzfragen..., s. 137.
15 K. Amelung: Subjektive Rechte..., s. 521.
16 K. Rogali: Grundsatzfragen..., s. 144-146.
Bardzo wiele wątpliwości wiąże się również z samodzielnymi zakazami wykorzystania. Jak już wspomniano, nie są one pokłosiem nieprzestrzegania reguł dotyczących sposobu pozyskiwania dowodów. Ich źródłem są prawa za
sadnicze, a ściślej rzecz ujmując - powszechne prawo do osobowości oraz god
ność ludzka. Uzasadnienia dla ich egzystencji poszukuje się również w zasadzie prowadzenia fair postępowania, gdyż do jej treści należy m.in. zakaz posłu
giwania się dowodami wiążącymi się z naruszeniem praw zasadniczych17.
Samodzielne zakazy wykorzystania można podzielić na dwie grupy. Pierw
sza dotyczy środków dowodowych pozyskanych przez osoby prywatne, druga - dowodów zgromadzonych w sposób zgodny z prawem przez organy pań
stwowe. Wspólnym punktem odniesienia jest dla nich to, że z punktu widzenia norm proceduralnych zdobycie dowodów nie było wadliwe, gdyż organ proce
sowy albo w ogóle w nim nie uczestniczył, albo działał w granicach swoich uprawnień18.
Ustalenie istnienia bądź nieistnienia samodzielnego zakazu wykorzystania dowodu wymaga niezwykle dokładnego przeanalizowania okoliczności każ
dego konkretnego przypadku. Badanie przeprowadza się na dwóch pozio
mach. W pierwszej kolejności rozstrzygnąć należy, czy wykorzystanie zdoby
tego lege artis dowodu nie pociągnie za sobą ingerencji w nietykalne jądro pra
wa do osobowości, a w konsekwenqi w godność ludzką. Jeżeli taka ewentu
alność wchodziłaby w grę, dowód jest absolutnie niewykorzystywalny proceso- wo. Gdyby natomiast posłużenie się dowodem powodowało wkroczenie nie w najgłębszą, najintymniejszą sferę osobowości, lecz „tylko” w jej bardziej zewnętrzne obszary, konieczne jest dokonywanie dalszej dyferencjacji. Przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności trzeba dokonać porównania dwóch istotnych dóbr - publicznego interesu w zapewnieniu skutecznego ścigania karnego oraz prawa do ochrony osobowości przysługującego osobie dotknię
tej ingerencją. W poszczególnych wypadkach, zwłaszcza gdy chodzić będzie o najpoważniejsze przestępstwa, porównanie to będzie prowadziło do uznania dowodu za podlegający wykorzystaniu19.
Jak te ogólne reguły przekładają się na ograniczenia możliwości dowodo
wego wykorzystania informacji uzyskanych za pomocą podsłuchu elektronicz
nego? Zakaz wykorzystania danych zdobytych w drodze zastosowania środ
ków technicznych umożliwiających podsłuchiwanie i utrwalanie słów wypowie
dzianych niepublicznie może być przede wszystkim konsekwencją faktu, że ta metoda pozyskiwania informacji została zrealizowana z naruszeniem obowią
zujących przepisów. Taka sytuacja ma miejsce, gdy:
17 G. Küpper: Tagebücher, Tonbänder, Telefonate - zur Lehre von selbstständigen Beweis
verwertungsverboten im Strafverfahren. „Juristenzeitung” 1990, H. 9, s. 417-418.
18 Tamże, s. 422.
19 Por. Tamże, s. 422; C. Roxin: Strafverfahrensrecht..., s. 169.
1) w chwili podjęcia decyzji o posłużeniu się podsłuchem elektronicznym brak było przesłanek warunkujących jego dopuszczalność, tzn. nie istniało oparte na określonych faktach podejrzenie popełnienia czynu katalogowego w rozumieniu § 100 c ust. 1 nr 2 StPO lub § 100 c ust. 1 nr 3 StPO, albo inne przewidziane przez prawo procesowe środki wykrywcze pozwalały na wyjaś
nienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy lub wykrycie miejsca pobytu obwinionego;
2) podsłuch został wymierzony przeciwko podmiotowi, który jest chronio
ny zakazem dokonywania akustycznej inwigilacji (np. podmioty wymienione w §100 d ust. 3 zd. 1 StPO, tj. osoby, którym przysługuje prawo odmowy składania zeznań);
3) nie zostało wydane postanowienie sądu lub - w przypadku niecierpią- cym zwłoki - zarządzenie prokuratora lub urzędnika pomocniczego proku
ratury (np. decyzję o zastosowaniu podsłuchu podjęła policja); nie uznaje się natomiast za przyczynę powstania zakazu wykorzystania błędnego przyjęcia przez prokuratora lub urzędnika pomocniczego, że zaistniała sytuacja niecier- piąca zwłoki, chyba że byłby to ewidentny przejaw samowoli i arbitralnego działania;
4) przekroczono termin, na który podsłuch został zarządzony20.
Naruszenie przepisów prawa regulujących dopuszczalność stosowania podsłuchu elektronicznego nie jest jedynym źródłem zakazów wykorzystania.
Mogą również zaistnieć sytuacje, w których mimo spełnienia wszystkich wy
mogów proceduralnych organy procesowe nie będą mogły posłużyć się w po
stępowaniu głównym uzyskanymi dowodami. Wchodzić więc będą w grę samoistne zakazy wykorzystania. Wiążą się one z tym, że nie tylko podsłu
chiwanie i utrwalanie słów wypowiedzianych niepublicznie, lecz także ich odtwarzanie stanowi ingerencję w prawa zasadnicze, a tym samym wymaga istnienia odpowiedniej podstawy prawnej. Dlatego przyjęto generalną zasadę, że wykorzystanie rozmów utrwalonych w sposób zgodny z prawem jako dowodów w postępowaniu jurysdykcyjnym może mieć miejsce tylko wów
czas, gdy podsłuch elektroniczny mógłby być zarządzony jedynie w celu ich utrwalenia. Stąd wniosek, że nie będą mogły być wykorzystane zarejestrowane
20 Por. H.J. Rudolphi: Beschlagnahme, Überwachung des Fernmeldeverkehrs, Rasterfan
dung, Einsatz technischer Mittel, Einsatz Verdeckter Ermittler und Durchsuchung. In: Systematis
cher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz. Neuwid, Kriftel. Ber
lin 1994, s. 108; G. Nack: Beschlagnahme, Überwachung des Fernmeldeverkehrs, Rasterfandung, Einsatz technischer Mittel, Einsatz Verdeckter Ermittler und Durchsuchung. In: Karslruher Kom
mentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz mit Einführungsgesetz. Hrsg.
G. Pfeiffer. München 1999, s. 450; M. Lemke: Beschlagnahme, Überwachung des Fernmel
deverkehrs, Rasterfandung, Einsatz technischer Mittel, Einsatz Verdeckter Ermittler und Durch
suchung. In: M. Lemke, K.P. Julius, Ch. Krehl, H.J. Kurth, E.C. Rautenberg, D. Temming: Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung. Heidelberg 1999, s. 304.
w sposób legalny rozmowy obwinionego z osobami wymienionymi w §53 ust. 1 StPO, chyba że zaistniałoby co do nich podejrzenie poplecznictwa, uda
remnienia ukarania bądź paserstwa. Natomiast wbrew poglądowi prezento
wanemu przez H.J. Rudolphiego21 można przyjąć, że rozmowy obwinionego z funkcjonariuszami publicznymi reprezentującymi organy administracji na
dają się do wykorzystania, jeżeli wyrazi na to zgodę uprawniony organ prze
łożony.
Pewna wątpliwość dotyczy posłużenia się dla celów dowodowych podsłu
chanymi i utrwalonymi rozmowami obwinionego z osobami, o których mowa w §§52 i 53 a StPO. Tylko w odniesieniu do podsłuchu elektronicznego w mieszkaniu uzależniono możliwość skorzystania z nich od ustalenia, że - przy uwzględnieniu leżących u podstaw powołanych przepisów stosunków zaufania - nie będzie ono nieproporcjonalne do interesu w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy lub wykryciu miejsca pobytu sprawcy. Co do podsłuchu elektronicznego poza mieszkaniem brak analogicznego unormowania. Wydaje się jednak, że również w przypadku podsłuchiwania i utrwalania słów wypo
wiedzianych niepublicznie poza mieszkaniem można pokusić się o wyinterpre
towanie podobnie brzmiącego zakazu wykorzystania wprost z zasady propor
cjonalności, a w szczególności tej jej dyrektywy, która zabrania wywoływania szkód niewspółmiernych do zamierzonego skutku. Ponadto nie można zapo
minać o leżącej u podstaw wszystkich samodzielnych zakazów wykorzysta
nia regule, iż niedopuszczalne jest posłużenie się utrwaloną w sposób tajny rozmową dla celów dowodowych, gdyby wiązało się to z ingerencją w absolut
nie nienaruszalne jądro prawa do osobowości oraz godności ludzkiej. Ocena będzie jednak zawsze uzależniona od okoliczności konkretnego przypadku.
Poczynienie jakichkolwiek generalizacji wydaje się być nie tylko niemożliwe, lecz również nieuzasadnione.
Dla problematyki zakazów wykorzystania niezwykle istotne jest również stanowisko obwinionego. Jeżeli jego rozmowy z osobami trzecimi, którym nie przysługuje prawo odmowy składania zeznań w charakterze świadka, mogłyby być objęte samoistnym zakazem wykorzystania, ma on prawo podjąć decyzję co do procesowego posłużenia się nimi. Zaliczenie ich do podlegającego ocenie materiału dowodowego może przecież leżeć w jego interesie, a w ostatecznym rozrachunku doprowadzić nawet do uwolnienia go od zarzutu popełnienia czynu katalogowego. Stąd przyjmuje się, że obwiniony może bądź sprzeciwić się, bądź wyrazić zgodę na posłużenie się tego rodzaju rozmowami dla celów dowodowych. Przy czym sprzeciw powinien on zgłosić w postępowaniu głów
nym najpóźniej do momentu określonego w §257 StPO22.
21 H.J. Rudolphi: Grenzen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den §§100 a, b StPO. In: Festschrift für Friedrich Schaffstein. Göttingen 1975, s. 446.
22 G. Nack: Beschlagnahme..., s. 471.
Gdy zakaz wykorzystania powstał z uwagi na podsłuchanie i utrwalenie rozmowy obwinionego z podmiotem uprawnionym do odmowy składania zeznań, należy odróżnić dwie sytuacje. W przypadkach, gdy obwiniony może zwolnić swojego partnera od obowiązku milczenia, jest on również uprawnio
ny do dysponowania wykorzystywalnością rozmów. Nie będzie to oczywiście dotyczyło rozmów pomiędzy uprawnionym do odmowy składania zeznań a oso
bami trzecimi. Jeżeli natomiast obwiniony nie może zwolnić podmiotu upraw
nionego do odmowy składania zeznań od obowiązku milczenia co do treści rozmowy z nim, stosuje się reguły określone w §100 d ust. 3 zd. 3 StPO23.
Korzystanie z przedstawionych zasad posługiwania się podsłuchanymi i utrwalonymi rozmowami zależnie od woli obwinionego może się skompliko
wać, gdy uczestniczyć w nich będzie dwóch lub więcej obwinionych. Powstaje wówczas pytanie, czy zakaz posłużenia się nimi, spowodowany wyłącznie potrzebą ochrony jednego z obwinionych (który wniósł stosowny sprzeciw), obejmuje również wszystkich pozostałych. Należy przyjąć, że tylko wtedy, gdy można „wyizolować” zainteresowanego obwinionego i jego sytuację prawną od pozostałych, zakaz wykorzystania będzie chronił wyłącznie ten podmiot, w którego interesie powstał. Jeżeli natomiast zakaz posłużenia się utrwaloną rozmową dla celów dowodowych działałby na korzyść wszystkich współspraw
ców, a tylko jeden z nich - uznając, iż leży to w jego interesie - zgodziłby się na jej wykorzystanie, to przyjmuje się, iż rozmowy takiej nie można zali
czyć w poczet materiału dowodowego będącego podstawą ostatecznego roz
strzygnięcia. Sprawca niesprzeciwiający się wykorzystaniu musi w takim przy
padku ponieść ryzyko popełnienia przestępstwa we współdziałaniu z innymi osobami24.
Ustalenie, że podsłuchane i utrwalone na taśmie magnetofonowej słowa wypowiedziane niepublicznie są objęte zakazem wykorzystania, oznacza, iż nie
Ustalenie, że podsłuchane i utrwalone na taśmie magnetofonowej słowa wypowiedziane niepublicznie są objęte zakazem wykorzystania, oznacza, iż nie