UNI^tRSYUT ДО
PRWMA
karnego
ККГОШ* 2004
25
PRAWA KARNEGO 25 ВОПРОСЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА
25 PROBLEMS OF CRIM IN AL LAW 25 PROBLEME DES STRAFRECHTS
25
UNIWERSYTETU ŚLĄSKIEGO W KATOWICACH
NR 2264
PROBLEMY PRAWA
KARNEGO
KATOWICE 2004
25
Recenzenci:
STANISŁAW STACHOWIAK JERZY WALACHOWICZ
Redaktor naukowy KAZIMIERZ MARSZAŁ
$^3 3 3185
Olga Sitarz: Ochrona wolności sumienia i wyznania dziecka w polskim prawie karnym . 9 Sebastian Kosmowski: Podstawowe problemy stosowania przepisów kryminalizujących
nielegalny obrót narkotykami... 16 Przemysław Piątek: Naruszenie praw człowieka jako znamię strony przedmiotowej
zbrodni komunistycznych... 55 Zbigniew Kwiatkowski: Uzasadnienie wyroku sądu odwoławczego w znowelizowanym
kodeksie postępowania karnego... 75 Arkadiusz Ludwiczek: Zatrzymanie i przymusowe doprowadzenie osoby w świetle
nowelizacji kodeksu postępowania karnego z 10 stycznia 2003 roku ... 94 Kazimierz Mar szał: Znaczenie granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów w postę
powaniu odwoławczym w sprawach karnych... 106 Gabriela Musialik-Dudzińska: Ograniczenia możliwości dowodowego wykorzy
stania informacji uzyskanych w wyniku zastosowania podsłuchu elektronicznego na gruncie prawa niemieckiego... 121 Katarzyna S y c h t a: Obowiązywanie reguły in dubio pro reo w zakresie ustalania podstaw
nadzwyczajnych środków zaskarżenia...133 Anna Szklarczyk: Przedmiotowy zakres utajnienia świadka anonimowego na tle przepi
sów ustawy nowelizującej kodeks postępowania karnego z 10 stycznia 2003 roku . 162 Jarosław Zagrodnik: Pojęcie oskarżyciela posiłkowego subsydiarnego .... 181 Andrzej Drogoń: Uwagi o roli prokuratury w początkach Polski Ludowej 198 Marian Mikołajczyk: Z badań nad dowodem z opinii biegłych w procesie karnym
miast polskich XVI-XVIII wieku...209 Wojciech Organiściak: Środki prawne przeciwko wyrokom sądów wojskowych auto
ramentu cudzoziemskiego w Rzeczypospolitej szlacheckiej w sprawach karnych . 220 Anna Stawarska-Rippel: Nowe treści kodeksu karnego z 1932 roku w początkach
Polski Ludowej... 233
Ольга Си та ж: Защита свободы совести и признания ребёнка в польском уголов
ном кодексе... 9 Себастиан Космовски: Основные проблемы применения законов, криминализи
рующих незаконный оборот наркотиков...16 Пжемыслав Пионтек: Нарушение прав человека как признак предметной стороны
коммунистических преступлений...55 Збигнев Квятковски: Обоснование решения апелляционного суда в новом уго
ловно-процессуальном кодексе...75 Аркадиуш Людвичек: Задержание и принудительное приведение личности в свете
новелизации уголовно-процессуального кодекса от 10 января 2003 года 94 Казимеж Маршал: Значение границ обжалования и предъявленных обвинений
в апелляционном производстве в уголовных делах... 106 Г абриела Мусялик-Дудзиньска: Ограничения возможности использовать в ка
честве доказательства информации, полученных в результате применения элек
тронного подслушивания на почве немецкого закона...121 Катажина Сыхта: Действие закона in dubio pro гео в сфере определения основ
чрезвычайных средств обжалования... 133 Анна Шклярчик: Сущность анонимного свидетеля на фоне закона, новелизи-
рующего уголовно-процессуальный кодекс от 10 января 2003 года . . 162 Ярослав Загродник: Понятие общественного обвинителя субсидиарного 181 Анджей Д р о г о н ь: Вопросы о роли прокуратуры в начале Польской Народной Рес
публики ... 198 Мариан Миколайчик: Из исследований по доказательствам, выраженным в по
казаниях судебных экспертов в уголовном процессе польских городов XVI- XVIII веков... 209 Войцех Органисциак: Правовые меры против решений военных судов ино
странного набора в уголовных делах в Речи Посполитой дворянской . 220 Анна Ставарска-Риппель: Новое в уголовном кодексе от 1932 года в начале
Польской Народной Республики... 233
Olga Sitarz: Protection of freedom of conscience and confession of a child in Polish penal law... 9 Sebastian Kosmowski: Basic problems of application of regulations criminalizing illegal
circulation of drugs... 16 Przemysław Piątek: Violation of human rights as a trait of the subject party of the
Communist crime...55 Zbigniew Kwiatkowski: Justification of the sentence of the court of appeal in the
amended code of penal procedure...75 Arkadiusz Ludwiczek: Detention and compulsory adducing of a person in the light of
amendment of the code of penal procedure of January 10, 2003 .... 94 Kazimierz M a r s z a 1: Meaning of limits of appeal and limits of raising objections in appeal
proceedings in penal cases... 106 Gabriela Musialik-Dudzińska: Limitations of possibilities of evidential use of
information obtained as a result of application of electronic bug in German law . 121 Katarzyna S y c h t a: Binding force of the in dubio pro reo principle in establishing the basis
of extraordinary measures of appeal...133 Anna Szklarczyk: Subject scope of confidentiality of an anonymous witness against
the background of regulations of act amending the code of penal procedure of Jan
uary 10, 2003 ... 162 Jarosław Zagrodnik: Notion of subsidiary auxiliary prosecutor... 181 Andrzej D r o g o ń: Remarks on role of public prosecutor’s office at the beginnings of the
Polish People’s Republic... 198 Marian Mikołajczyk: From researches into evidence according to expert opinions in
criminal proceedings in Polish cities of the 16th- 18th centuries... 209 Wojciech Organiściak: Legal measures against the sentences of military courts of
foreign authority in the Noble Republic of Poland in criminal cases 220 Anna Stawarska-Rippel: New content of the penal code of 1932 at the beginning
of the Polish People’s Republic...233
Olga Sitarz: Der Schutz der Gewissens- u. Bekenntnisfreiheit des Kindes im polnischen Strafrecht... 9 Sebastian Kosmowski: Die Hauptprobleme bei der Anwendung der, den illegalen
Drogenhandel kriminalisierenden Vorschriften... 16 Przemysław Piątek: Die Verletzung der Menschenrechte als ein Merkmal der objektiven
Seite von kommunistischen Verbrechen... 55 Zbigniew Kwiatkowski: Die Begründung des Urteils des Berufungsgerichtes in der
novellierten Strafprozessordnung...75 Arkadiusz Ludwiczek: Die Festnahme und die Zwangsvorführung einer Person laut der
am lOJanuar 2003 novellierten Strafprozessordnung...94 Kazimierz M a r s z a 1: Die Bedeutung von den Grenzen der Anfechtung und der erhobenen
Einwände im Berufungsverfahren bei Strafsachen... 106 Gabriela Musialik-Dudzińska: Begrenzungen der Beweisverwendung von den,
mit Hilfe der elektronischen Abhöranlage gewonnenen Informationen auf dem Boden des deutschen Rechtes... 121 Katarzyna Sychta: Die Geltung der Regel in dubio pro reo bei der Ermittlung von den
Grundlagen der außerordentlichen Anfechtungsmittel... 133 Anna Szklarczyk: Der Sachbereich von der Verheimlichung des anonymen Zeugen laut
der Gesetznovelle der Strafprozessordnung vom lOJanuar 2003 ... 162 Jarosław Zagrodnik: Der Begriff: subsidiärer Nebenkläger... 181 Andrzej Drogoń: Bemerkungen über die Rolle der Staatsanwaltschaft zu Beginn der
Volksrepublik Polens... 198 Marian Mikołajczyk: Von den Untersuchungen über den Beweis durch Sachver
ständige im Strafprozess der polnischen Städte im 16.-18Jh... 209 Wojciech Organiściak: Die Rechtsmittel gegen Urteile der Militärgerichte fremd
ländischer Werbung in der Adelsrepublik Polens bei Strafsachen .... 220 Anna Stawarska-Rippel: Neue Inhalte des Strafgesetzbuches von 1932 zu Beginn
der Volksrepublik Polens...233
Ochrona wolności sumienia i wyznania dziecka w polskim prawie karnym
Artykuł 14 Konwencji o prawach dziecka, ratyfikowanej przez Polskę 30 września 1991 r.1, stanowi: „1. Państwa-Strony będą respektowały prawo dziecka do swobody myśli, sumienia i wyznania. 2. Państwa-Strony będą respektowały prawa i obowiązki rodziców, oraz, tam gdzie jest to stosowane, opiekunów prawnych, odnośnie ukierunkowania dziecka, w zakresie jego praw, w sposób zgodny z rozwijającymi się zdolnościami dziecka.”
Artykuł 14 Konwencji o prawach dziecka potwierdza zatem dzieciom ich fundamentalne cywilne prawo do wolności myśli, sumienia i wyznania, które miały co prawda przyznane w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka oraz Międzynarodowych Paktach Cywilnych i Politycznych, jednak wyłącznie przez użycie sformułowania „każdy”2. Konwencja o prawach dziecka, przepisem art. 14 wyraża swój szacunek dla osobowości dziecka, zobowiązując również i państwa-strony do takiego szacunku. Nie zwalnia to oczywiście rodziców od obowiązku czuwania nad postępowaniem dziecka, a wręcz przeciwnie, pod
kreśla ich rolę w rozwoju dziecka3.
Komitet Praw Dziecka zauważył, że w niektórych krajach prawo do swobody wyznania popada w konflikt z lokalnymi tradycjami lub - w kilku przypadkach - legislacją. Wiele państw ujęło w swoich systemach prawnych prawa dziecka, jednak w wielu to rodzice determinują religię dziecka4. Należy zatem odpowiedzieć na pytanie, czy w Polsce dziecko w ogóle ma prawo do
1 Dz.U. 1991, Nr 120, poz. 526 i 527.
2 The Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child. Prepared for UNICEF by R. Hodgkin and P. Newell. UNICEF 1998, s. 177.
3 Tamże, s. 180. Podkreśla się także, że art. 14 ust. 2 Konwencji ustanawia raczej prawa i obowiązki rodziców, a nie wolność (liberty), jak ma to miejsce odnośnie do dzieci.
4 Tamże, s. 177.
wolności m.in. religii. Konwencja o prawach dziecka w art. 14 jednoznacznie takie prawo uznaje. Polska ratyfikowała Konwencję, składając jednocześnie deklarację, że wykonywanie przez dziecko, m.in. prawa do wolności myśli, sumienia i religii powinno dokonywać się z poszanowaniem władzy rodziciel
skiej, zgodnie z polskimi zwyczajami i tradycjami dotyczącymi miejsca dziecka w rodzinie i poza nią. Jak zauważył A. Łopatka, istnieją tradycje sprzyjające wolności dziecka, ale także tradycje pełnego lekceważenia jego osobowości i wolności5.
Wydaje się, że rozstrzygający głos w tym zakresie ma Konstytucja.
W pierwszej kolejności należy zasygnalizować nader ważny i równocześnie delikatny problem gwarancji wynikających z art. 53 ust. 1-3 Konstytucji.
Konstytucja zapewnia każdemu wolność sumienia i religii (ust. 1 art. 53), jednak daje rodzicom prawo do zapewnienia dziecku wychowania i naucza
nia moralnego i religijnego zgodnie ze swoimi przekonaniami (ust. 3 art. 53) z uwzględnieniem stopnia dojrzałości dziecka, wolności jego sumienia i wy
znania oraz przekonania (art. 48 ust. 1 w zw. z art. 53 ust. 3 Konstytucji).
Nadto ust. 6 art. 53 zakazuje zmuszania do uczestniczenia bądź nieuczest- niczenia w praktykach religijnych. Konieczny zatem jest balans pomiędzy tym, co wynika z uprawnienia rodziców do kształtowania religijnego, a prawem dziecka do wyboru religii.
W doktrynie prawa konstytucyjnego nie ma chyba wątpliwości co do wy
kładni art. 48. Na przykład w komentarzach można przeczytać:
„Konstytuqa gwarantuje rodzicom posiadanie własnych przekonań i kiero
wanie się nimi w życiu, w tym w toku realizacji funkcji wychowawczej rodziny.
Z treści postanowień Konstytucji wynika, że rodzice wychowując dziecko, powinni się kierować stopniem jego dojrzałości, możliwością zrozumienia przekazywanych mu zasad i wartości. Działania wychowawcze podejmowane przez rodziców nie powinny naruszać przysługującej dziecku wolności sumie
nia i wyznania, a także przekonań, w tym politycznych i światopoglądowych.
Te prawa dziecka stanowią jednocześnie granicę uprawnień wychowawczych rodziców, którzy mają obowiązek je uwzględnić. Pojęcie dojrzałości dziecka jest pojęciem ocennym i trudno je wyraźnie sprecyzować. Można jedynie przyjąć, iż dziecko w okresie dorastania i osiągania dojrzałości powinno mieć możliwość wyboru określonych zasad i wartości, nawet wówczas, gdy pozo- stają one w sprzeczności z tymi przyjmowanymi przez rodziców.”6
„Dzieci nie są własnością rodziców, lecz osobami posiadającymi przyro
dzoną, niezbywalną godność i samoistnymi podmiotami prawa. Art. 48 ma zapewnić równowagę między prawami rodziców a prawami dzieci. Konstytu
5 A. Łopatka: Prawo do wolności myśli, sumienia i religii. Warszawa 1995, s. 25.
6 A. Grzejdziak: Prawo do wychowania w rodzinie. W: Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP. Red. B. Banaszak, A. Preisner. Warszawa 2002, s. 468-469.
cja nakłada na rodziców obowiązek uwzględniania w wychowywaniu ich prze
konań i w tym światopoglądowych. Postanowienie to chronić ma przed presją nakierowaną na przyjęcie, na przykład poglądów anty- lub areligijnych albo, przeciwnie, religijnych, gdy są one wyznawane przez rodziców, lecz nie są po
dzielane przez dojrzewające dzieci.”7
Pamiętać bowiem musimy, iż w skrajnych sytuacjach preferowane przez rodziców wzorce postępowania i ich zachowanie względem dzieci, pomimo że dyktowane są przekonaniami religijnymi, są dla dziecka szkodliwe. Przy
kładem może być tu sprawa będąca przedmiotem wyroku Sądu Rejonowego w Białymstoku. Rodzice trzyletniej dziewczynki, członkowie Adwentystów Dnia Siódmego, stosowali wobec niej tzw. wegańską dietę - tylko produkty roślinne, bez nabiału i mleka. Doprowadzili w ten sposób do wycieńczenia jej organizm i utrudniali leczenie. Przed sądem powoływali się na względy religijne i Konstytucję, która przyznaje im prawo do wychowania dziecka zgodnie z ich przekonaniami8.
Reasumując ten tok rozważań, podzielić należy pogląd W. Stojanowskiej, iż obowiązek stosowania zasady ochrony dobra dziecka uzasadnia przeko
nanie, że dziecko w relacji ze swoimi rodzicami jest stroną uprzywilejowaną pod względem realizacji wzajemnych obowiązków i uprawnień (przynajmniej z teoretycznego punktu widzenia)9.
Ta delikatna kwestia pojawia się także na płaszczyźnie prawa karnego, które w rozdziale XXIV k.k.: Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wy
znania poręcza ochronę tych wartości, zapewnionych w samej Konstytucji.
Ustawodawca z 1997 r., zmieniając miejsce „w strukturze części szczegól
nej” tego rozdziału, dał wyraz swemu przekonaniu o randze wolności sumienia i wyznania jako podstawowego dobra prawnego10. W stosunku do kodeksu karnego z 1969 r., znacznie zmniejszyła się ilość typów czynów zabronionych przewidzianych w tym rozdziale. Przede wszystkim skreślono art. 196 k.k., o następującej treści: „Kto zmusza inną osobę do podjęcia czynności religijnej lub do udziału w obrzędzie religijnym albo do powstrzymania się od takiej czynności lub obrzędu, podlega karze pozbawienia wolności do lat 5.” W uza
7 A. Winczorek: Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. Warszawa 2000, s. 64.
8 U. A r t e r: Głód z przekonań. „Gazeta Wyborcza” z 28 maja 2002 r.
9 W. Stojanowska: Prawa i obowiązki (małżonków, rodziców i dzieci) w rodzinie. W:
Zagadnienia praw rodziny. XII Dni Praw Człowieka w Katolickim Uniwersytecie Lubelskim 1994.
Red. J. Rebeta. Lublin 1997, s. 48. Chociaż odnotować trzeba również pogląd R. Sztych- milera, który pisał: „Współcześnie mamy do czynienia z naporem liberalnej myśli z Zachodu Europy, w której podważa się znaczenie małżeństwa i rodziny. Przejawia się to w przesad
nym akcentowaniu praw jednostki, a całkowitym pomijaniu praw rodziny.” - ks. R. Sztych- miler: Prawa rodziny prawodawstwie i nauczaniu Jana Pawia II. Zagadnienia praw rodziny..., s. 59.
10 Nowe kodeksy karne - z 1997 r. z uzasadnieniami. Warszawa 1997, s. 195.
sadnieniu podano, iż zachowania opisane w dawnym art. 196 mogą być obec
nie zakwalifikowane z ogólnego typu przestępstwa zmuszania (art. 191 k.k.)11.
Artykuł 191 k.k. będzie miał więc zasadnicze znaczenie, mimo że znajduje się w innym rozdziale (XXIII: Przestępstwa przeciwko wolności) nie tylko dla ochrony prawa dziecka do wolności wyznania, ale również dla ochrony prawa dziecka do wolności myśli i sumienia. Statuuje on bowiem odpowiedzialność kamą za stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej w celu zmuszenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia.
Przemoc, o której stanowi art. 191 k.k., nie musi całkowicie obezwładniać (vis absoluta), ani też przybierać nieodpartego przymusu kompulsywnego.
Wystarczy, że wyrazi się w nacisku środków fizycznych na wolność innej oso
by, nie musi jednak fizycznie tej osoby dotykać12. Jak zauważa M. Surkont, przemoc - poprzez oddziaływanie fizyczne - zmierza do opanowania woli pokrzywdzonego i narzucenia mu jakiegoś zachowania się pożądanego przez sprawcę13. Groźba natomiast polega na oddziaływaniu na psychikę drugiej osoby poprzez przedstawienie tej osobie zła, które spotyka ją lub osobę jej najbliższą w wyniku działań grożącego lub osoby, na której postępowanie ma wpływ14.
Trzeba jednak przyznać, że sytuacje takie (odnoszące się np. do praktyk religijnych) w rzeczywistości zdarzają się niezmiernie rzadko i w tak ograniczo
nym zakresie, że częstokroć nie jest konieczna ingerencja prawa karnego.
Równocześnie trzeba także pamiętać, że grożenie karą jest jednym z elementów całego procesu wychowawczego, gdzie kara stanowiła i stanowi jeden z pod
stawowych czynników mających przeciwdziałać niepożądanym zachowaniom.
Pedagodzy podkreślają jednak, że kara musi być wolna od tego wszystkiego, co z niej czyni środek poniżenia i zemsty, co uosabia wrogo do wymierzającego karę, co poniża i przygniata15.
I w tym miejscu należy zauważyć, iż proponowany w uzasadnieniu art. 191 k.k., mający zastąpić art. 196 k.k. z 1969 r., nie zawsze jest w stanie zapewnić pełną ochronę praw wynikających z art. 14 Konwencji. Podstawowa bowiem różnica pomiędzy powołanymi przepisami zasadza się na sposobie zmuszania.
II Tamże. Rozwiązanie takie pozytywnie ocenił (na tle projektu kodeksu karnego z 1994 r.) m.in. A. W ą s e k: Przestępstwa przeciwko przestępstwom religijnym de lege lata i de lege ferenda.
PiP 1995, z. 7, s. 31. Por. także B. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska: Przestęp
stwa przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej. Rozdziały XXIII, XXIV, XXV i XXVII Kodeksu karnego. Komentarz.
Warszawa 2001, s. 71-75.
12 O. Górniok. W: O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyj emski: Kodeks karny, komen
tarz. T. 3. Gdańsk 1999, s. 161.
13 M. Surkont: Przestępstwo zmuszania w polskim prawie karnym. Gdańsk 1999, s. 57.
14 A. Zoll. W: K. Buchała, A. Zoll: Kodeks karny. Część ogólna. Kraków 1998, s. 635.
ls A. Kamiński: Nagrody i kary. W: Encyklopedia pedagogiczna. Red. W. Pomykało.
Warszawa 1997, s. 406.
Ustawodawca z 1969 r. nie wymagał, aby zmuszanie przybrało jakąś konkret
ną postać czy formę. Natomiast art. 191 obowiązującego kodeksu karnego mówi o stosowaniu przemocy lub groźby bezprawnej w celu zmuszenia. Być może ustawodawca w ten sposób chciał zawęzić obszar kryminalizowanego zachowania do sytuacji drastyczniejszych. Poza zakresem przepisu art. 191 k.k.
pozostają te zachowania, które mają charakter zmuszania, ale bez użycia przemocy czy groźby. Jednak relacje typu dziecko - rodzic, a także dziecko - dorosły, sprawiają, że - częstokroć - w ogóle nie jest konieczne używanie przemocy czy groźby, aby dziecko zmusić do konkretnego zachowania. Innymi słowy: nie wszystkie zachowania realizujące znamiona przestępstwa art. 196 k.k. z 1969 r. mogą być obecnie zakwalifikowane z art. 191 k.k. Jakże zna
mienny był pogląd Sądu Najwyższego (z 1963 r.), iż zmuszaniem będzie ośmie
szanie dzieci nie chcących brać udziału w nabożeństwach, stanowi to bowiem formę przymusu psychicznego16.
Problemu tego nie rozwiązuje w pełni także art. 194 k.k., określany jako przestępstwo dyskryminacji ze względu na poglądy religijne jednostki17. Na mocy powołanego przepisu odpowiedzialności karnej podlega bowiem ten, kto ogranicza człowieka w przysługujących mu prawach ze względu na jego przynależność wyznaniową albo bezwyznaniowość. Rodzi się tu pytanie: czy przepis ten kryminalizuje zmuszanie innej osoby do „podjęcia czynności reli
gijnej lub do udziału w obrzędzie religijnym albo do powstrzymania się od takiej czynności lub obrzędu”. Jak zauważa R. Góral, istotą dyskryminacji jest ograniczenie człowieka w jego prawach, przysługujących - na zasadzie równości - wszystkim ludziom, z powodu jego przynależności do określonego wyznania lub też bezwyznaniowości18. Chyba nie może być wątpliwości, że dyskryminacja wyznaniowa to nie to samo, co naruszenie wolności wyboru religii czy prawa do brania udziału w wybranych obrzędach19.
Podzielić należy zatem poglądy W. Wróbla, który pisze, iż można mówić w pewnym zakresie o całkowitej depenalizacji zachowań ujętych przepisem art. 196 k.k. z 1969 r. Dotyczy to wszystkich tych wypadków, kiedy zmuszanie innej osoby do podjęcia czynności religijnej lub do udziału w obrzędzie reli
gijnym albo do powstrzymania się od takiej czynności lub obrzędu nie przy
16 OSN (GP) 1963,nr 107, cyt. za: W. Gutekunst. W: O. Chybiński, W. Gutekunst, W. Świda: Prawo karne. Część szczególna. Wrocława-Warszawa 1975, s. 244.
17 Zob. m.in. W. Wróbel. W: Kodeks karny. Część szczególna. T. 2. Red. G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll. Kraków 1999, s. 491;
O. Górniok. W: O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski: Kodeks karny..., s. 168.
18 R. Góral: Kodeks karny. Praktyczny komentarz. Warszawa 1996, s. 265.
19 Na marginesie trzeba dodać, jak słusznie zauważył W. Wróbel (W: Kodeks karny. Część szczególna..., T. 2, s. 490), iż jakkolwiek kodeks karny posługuje się tradycyjnym terminem
„wolność wyznania”, należy pod nim rozumieć wolność religii w znaczeniu używanym w art. 53 Konstytucji.
brało postaci przemocy wobec osoby lub użycia groźby bezprawnej20. Mając na względzie wcześniej poczynione uwagi, stwierdzić należy, że zdepenalizo- wane zachowania przede wszystkim będą odnosiły się do naruszania praw dziecka.
Swego czasu J. Makarewicz pisał: „Kodeks w stosunku do przestępstw tzw.
religijnych zajmuje stanowisko wyraźne, nie chodzi mu o ochronę swobód obywatelskich w dziedzinie wyznawania wierzeń religijnych, lecz o ochronę interesu zbiorowości przed zamachami na ważny czynnik społeczny, jakim jest religia. Wierzenia religijne stoją pod opieką kodeksu karnego o tyle, o ile przedstawiają walory społeczne. [...] chodzi tu o zapobieżenie szkodliwemu oddziaływaniu na szerokie masy bądź w kierunku wywołania odruchu przeciw sprawcy i ewentualnie jego współwyznawcom, bądź też w kierunku spowodo
wania religijnego indyferentyzmu.”21
Kilkadziesiąt lat później A. Wąsek wyraził pogląd, iż konieczność ochrony przed agresją przekonań obywateli w sprawach wiary jest wymogiem ze wzglę
du na zasadę tolerancji światopoglądowej oraz potrzebę zachowania ładu społecznego22. I trudno oczywiście nie zgodzić się z takim stanowiskiem. Nie
mniej jednak coraz większego znaczenia nabiera zagadnienie ochrony poprzez przepisy karne praw człowieka, w tym również i dziecka.
Obecny kodeks kamy zapewnia słabszą ochronę praw wynikających z art. 14 Konwencji o prawach dziecka, niż czynił to kodeks kamy z 1969 r., należałoby zatem rozważyć ponowne wprowadzenie do obecnego stanu praw
nego odpowiednika art. 196 k.k. z 1996 r., mimo że ze strony tej grupy pokrzywdzonych perturbacje społeczne chyba nam nie grożą23.
Na zakończenie warto za T. Smyczyńskim powtórzyć pytanie, czy prawa dziecka sformułowane w Konwencji o prawach dziecka można przeciwstawić prawom i obowiązkom rodziców i innych osób odpowiedzialnych nie tylko za jednostkę, ale i za poszanowanie ładu społecznego i bezpieczeństwa powszech
nego. Jak słusznie zauważa T. Smyczyński, Konwencja nie stawia dziecka w opozycji do rodziców, lecz przeciwnie - właśnie rodzicom powierza się dziecko, realizację jego praw jako jednostki; ich trosce powierza się rozwój jego osobowości z nadzieją, że miłość rodzicielska jest najlepszym drogowska
zem i weryfikatorem działalności wychowawczej rodziców. Autor zauważa,
20 W. Wróbel: Komentarz do ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r., przepisy wprowadzające kodeks karny (Dz.U. nr 88, poz. 554 ze zmian.) - wybrane zagadnienia. Nowa Kodyfikacja Karna.
Krótkie komentarze. Warszawa 1999, s. 12-13.
21 J. Makarewicz: Kodeks karny z komentarzem. Lwów 1938, s. 442.
22 A. Wąsek: Przestępstwa przeciwko przestępstwom religijnym..., s. 36.
23 Na marginesie należy zauważyć, iż w sytuacjach wyjątkowych, np. przystąpienie dziecka do sekty czy innego podobnego ruchu, rodzice mogą wkroczyć, podejmując środki bardziej radykalne (zakazy, kontrole itp.) bądź w ramach kontratypu karcenia nieletnich, bądź w ramach kontratypu stanu wyższej konieczności.
że w dobrze funkcjonującej rodzinie eksponowanie praw dziecka nie jest po
trzebne, przynajmniej do czasu, gdy dobro dziecka nie jest zagrożone. Nato
miast prawa dziecka można przeciwstawić - zaznacza T. Smyczyński - ro
dzicom, organom państwowym, samorządowym i jakiejkolwiek innej osobie w przypadku przekroczenia ich kompetencji, w razie nadużycia praw przy
sługujących rodzicom lub w razie niewykonywania albo niewłaściwego wyko
nywania obowiązków rodzicielskich24.
24 T. Smyczyński. W: Konwencja o prawach dziecka. Analiza i wykładnia. Red. T. Smy
czyński. Poznań 1999, s. 449-451.
Olga Sitarz
PROTECTION OF FREEDOM OF CONSCIENCE AND CONFESSION OF A CHILD IN POLISH PENAL LAW
Summary
The article presents the issue of protection of the right of a child to preserve freedom of conscience and confession in the Polish penal law against the background of Convention about children’s rights. It has been shown that - on the basis of binding rules and regulations of the penal code of 1969, art. 14 of the ratified by Poland Convention on Children’s Rights - the penal code of 1997 provides poorer protection of the rights resulting from the mentioned article of the Convention than the former code. A consideration of réintroduction of the legal equivalent of the article 196 of the penal code of 1996 into the current legal state has been suggested.
Olga Sitarz
DER SCHUTZ DER GEWISSENS- U. BEKENNTNISFREIHEIT DES KINDES IM POLNISCHEN STRAFRECHT
Zusammenfassung
Der Artikel betrifft das Problem des Schutzes der Gewissens- u. Bekenntnisfreiheit des Kindes im polnischen Strafrecht laut der Konvention über Kinderrechte. Nachdem man die heute geltenden Vorschriften des Strafgesetzbuches von 1969 mit dem Art. 14 der durch Polen ratifi
zierten Konvention über Kinderrechte verglichen hatte, stellte man fest, dass das Strafgesetz
buch von 1997 diese Kinderrechte in geringerem Maße als das frühere Gesetzbuch schützt. Man sollte also in die heutige Rechtslage wiederum den, dem Art.196 StGB vom J. 1996 entsprechende Artikel einführen.
Podstawowe problemy stosowania przepisów kryminalizujących
nielegalny obrót narkotykami
Wstęp
Ustawodawstwo prohibicyjne ma na celu skuteczne zapobieganie oraz ograniczanie zjawiska narkomanii. W tym celu wprowadzane są regulacje praw
ne obejmujące swym zakresem szeroko pojmowane zachowania związane ze środkami odurzającymi oraz substancjami psychotropowymi. Paleta modeli reakcji na zjawisko niepożądanego stosowania niektórych środków psycho
aktywnych przyjętych przez poszczególne kraje świata jest niezwykle bogata.
Jednak wspólne tym unormowaniom jest wprowadzenie mniej albo bardziej ścisłej reglamentacji wytwarzania i obrotu środkami odurzającymi oraz sub
stancjami psychotropowymi. Rozwiązaniom administracyjnoprawnym towa
rzyszą z reguły normy prawa karnego, mające zabezpieczyć ich przestrzeganie.
Polskie ustawodawstwo już od lat 20. ubiegłego wieku normowało specjal
ne zasady postępowania z narkotykami1. Także prawo karne przewidywało karalność za niektóre czyny związane z narkotykami2. Jednak wraz z nasi
leniem się zjawiska narkomanii za niewystarczająco skuteczne uznano funk
cjonowanie rozproszonych po całym systemie prawnym przepisów. Dlatego też zostały one zastąpione jedną ustawą, wyczerpująco normującą tę proble
matykę.
Obowiązująca w Polsce ustawa z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdzia
łaniu narkomanii3, w znacznym stopniu nawiązując do swojej poprzednicz-
1 Ustawa z dnia 22 czerwca 1923 r. w przedmiocie substancyj i przetworów odurzających, zwana potocznie ustawą „przeciwnarkotykową” - Dz.U. 1923, Nr 72, poz. 559.
2 Art. 244 k.k. z 1932 r. oraz art. 161 k.k. z 1969 r.
3 Tekst jednolity Dz.U. 2003, Nr 24, poz. 198; w dalszych wywodach nazywana skrótowo:
ustawa o p.n.
ki4, poszerzyła zarazem pole kryminalizaqi czynów sprzecznych z admini
stracyjnymi regułami postępowania z narkotykami. Oprócz wprowadzenia w art. 48 ustawy o p.n. karalności posiadania środków odurzających oraz sub
stancji psychotropowych, w odmienny sposób uregulowano karalność obrotu reglamentowanymi substancjami5.
Zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 4, przeciwdziałanie narkomanii obejmuje m.in.
zwalczanie niedozwolonego, a więc sprzecznego z ustawą, obrotu substancja
mi, których używanie może prowadzić do narkomanii. Zwalczanie obrotu nar
kotykami ma ograniczyć ich podaż, a w efekcie zminimalizować szanse sięgnięcia po nie przez potencjalnych oraz aktualnych konsumentów. Czyny zabronione - polegające na niezgodnym z ustawą obrocie środkami odu
rzającymi oraz substancjami psychotropowymi - określone zostały w art. 43 i art. 45-46 ustawy.
Przedmiot ochrony
Punktem wyjścia niniejszych rozważań musi być ustalenie przedmiotu ochrony przepisów zawartych w rozdziale 6. ustawy o p.n. Jest to koniecz
ne, gdyż przyjęcie określonego stanowiska co do przedmiotu ochrony, rodzi istotne konsekwencje tak dla interpretacji poszczególnych znamion czynów zabronionych, jak i dla stosowania instytucji czynu ciągłego oraz recydywy specjalnej. Przedmiot ochrony ma również fundamentalne znaczenie przy badaniu relacji będących przedmiotem opracowania występków i zbrodni do innych stypizowanych w kodeksie karnym oraz innych ustawach przestępstw.
Przez przedmiot ochrony należy rozumieć dobro prawne, którego narusze
nie sankcjonuje norma prawnokama. Przedmiotem ochrony są zatem m.in.
życie i zdrowie, prawo własności, bezpieczeństwo publiczne, działalność orga
nów państwowych. W doktrynie prawa karnego wyróżnia się ogólny przed
miot ochrony, rodzajowy przedmiot ochrony oraz indywidualny przedmiot ochrony6.
Pojawia się tutaj - podobnie jak w przypadku innych aktów prawnych zawierających tzw. pozakodeksowe prawo karne - problem, czy w ogóle można mówić o rodzajowym przedmiocie ochrony na gruncie konkretnej
4 Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o zapobieganiu narkomanii - Dz.U. 1985, Nr 4, poz. 15.
5 Ustawa nie zawiera definicji wyrażenia narkotyk, posługując się przewidzianymi umowami międzynarodowymi zwrotami: środek odurzający i substancja psychotropowa. Ze względów styli
stycznych w artykule zwroty te zastępuję wyrażeniami: narkotyk albo substancja psychoaktywna.
Wydaje się to uprawnione o tyle, że zwroty te są powszechnie rozumiane i utożsamiane z odpo
wiednimi zwrotami ustawowymi.
6 A. Marek: Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki. Warszawa 1997, s. 105; M. Cieś
lak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia. Warszawa 1995, s. 254-259; K. Buchała, A. Zoll: Polskie prawo karne. Warszawa 1997, s. 146-148.
2 Problemy PrawaKarnego
ustawy. Wydaje się, że jest to możliwe, choć oczywiście nie zawsze będzie łatwe jego ustalenie. W dużej mierze zależeć to będzie od przedmiotu unormowania danego aktu prawnego7. Na gruncie ustawy o p.n. wskazówki pozwalające na prawidłowe ustalenie rodzajowego przedmiotu ochrony zwarł ustawodawca w art. 1. W dotychczasowej literaturze zajmującej się problematyką prawno- karnych unormowań ustawy o p.n. pomijano wątek rodzajowego przedmiotu ochrony. Musi to budzić zdziwienie, albowiem kwestia prawidłowego ustalenia rodzajowego przedmiotu ochrony ma istotne konsekwencje dla ustalenia indy
widualnego przedmiotu ochrony. Ustawodawca, grupując poszczególne typy czynów zabronionych w stosownych rozdziałach kodeksu karnego czy kodek
su karnego skarbowego, ma z natury rzeczy do czynienia z normami sankcjo
nującymi zachowania skierowane przeciwko różnorakim dobrom prawnym - od życia i zdrowia, do wiarygodności dokumentów. Z tego względu proble
mem staje się prawidłowe ich „posegregowanie”. Jednak w przypadku pozako
deksowych przepisów prawnokamych problem ten nie występuje, sankcjonują one bowiem czyny sprzeczne z regulacjami tychże ustaw szczególnych. Pozwala to przyjąć, że wspólna dla norm karnych zawartych w ustawie szczególnej jest ochrona przestrzegania przepisów o charakterze administracyjnym. Ustawy te zwykle regulują pewien wybrany fragment życia społecznego, jednak sank
cjonujące je normy chronić będą również dobra tego samego rodzaju lub też rodzajowo zbliżone.
Artykuł 1 ust. 1 ustawy wprost stanowi, iż przedmiotem jej regulacji jest przeciwdziałanie narkomanii. W ustępie 2 art. 1 sprecyzowano zakres pojęcia przeciwdziałania narkomanii. Spośród katalogu działań mających przeciw
działać narkomanii podstawowe znaczenie z punktu widzenia prawa karnego mają punkty 3-68. Zgodnie z nimi przeciwdziałanie narkomanii obejmuje nadzór nad substancjami, których używanie może prowadzić do narkomanii oraz zwalczanie czynów sprzecznych z normami wprowadzającymi reglamen
tację narkotyków.
7 Np. ustawa dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi zawiera przepisy karne, których rodzajowym przedmiotem ochrony będzie interes społeczny w postaci przestrzegania administracyjnoprawnych regulacji zmierzających do zapobie
gania nadużywania alkoholu.
8 „Art. 1. 1. Ustawa określa zasady przeciwdziałania narkomanii.
2. Przeciwdziałanie narkomanii obejmuje:
1) działalność wychowawczą i zapobiegawczą,
2) leczenie, rehabilitację i readaptację osób uzależnionych,
3) nadzór nad substancjami, których używanie może prowadzić do narkomanii,
4) zwalczanie niedozwolonego obrotu, wytwarzania, przetwarzania, przerobu i posiadania sub
stancji, których używanie może prowadzić do narkomanii,
5) nadzór nad uprawami roślin zawierających substancje, których używanie może prowadzić do narkomanii,
6) ograniczanie szkód zdrowotnych spowodowanych używaniem środków odurzających lub sub
stancji psychotropowych.”
W teorii prawa wskazuje się, iż z punktu widzenia przedmiotu regulacji można wyodrębnić normy sankcjonowane oraz sankcjonujące. W dużym uproszczeniu można stwierdzić, iż pierwsze zawierają zakazy lub nakazy postępowania. Normy sankcjonujące natomiast przewidują konsekwencje do
tykające podmiot postępujący wbrew postanowieniom norm sankcjonowa
nych9. W przypadku ustaw szczególnych zawierających własne przepisy karne mamy do czynienia z modelowym wręcz przykładem podziału na normy sankcjonujące oraz normy sankcjonowane. W przypadku ustawy o przeciw
działaniu narkomanii przepisy o charakterze administracyjnym, znajdujące się w pierwszych pięciu jej rozdziałach, zawierają normy sankcjonowane, a więc regulujące odpowiedni tryb postępowania z narkotykami. Natomiast w roz
dziale szóstym zawarto normy sankcjonujące sprzeczne z przepisami adminis
tracyjnymi zachowania.
Przedstawione rozumowanie prowadzi do wniosku, że celem przepisów zawartych w rozdziale 6. jest zapewnienie przestrzegania odpowiednich posta
nowień ustawy10. Konstruując rodzajowy przedmiot ochrony, można więc stwierdzić, że jest nim interes społeczny polegający na przestrzeganiu admini- stracyjnoprawnych norm postępowania z substancjami i środkami, których używanie może prowadzić do narkomanii.
Rozpatrując przedmiot ochrony zawarty w art. 43 ustawy o p.n., zauwa
żyć należy na wstępie, iż w doktrynie prezentowane są dwie interpretacje11.
Wedle pierwszej rodzajowym przedmiotem ochrony jest zdrowie publiczne.
Oznacza to, że przepisy karne zawarte w ustawie mają przeciwdziałać za
grożeniom dla zdrowia społeczeństwa wynikającym z nielegalnego używa
nia narkotyków. Pogląd taki wyrazili M. Cieślak oraz M. Preiss-Mysło- wska12. Inne stanowisko zaprezentowali M. Bojarski i W. Radecki, którzy uznali, iż przedmiotem ochrony art. 43 jest zabezpieczenie społeczeństwa przed niekontrolowanym, nielegalnym wprowadzaniem do obrotu środków
9 M.Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki. Warszawa 2002, s. 32-35;
J. Nowacki, Z. Tobor: Wstęp do prawoznawstwa. Katowice 1996, s. 63-68.
10 Analogicznie M. Bojarski, W Radecki: Pozakodeksowe przepisy karne. Warszawa 2003, s. 271.
11 „Art. 43. 1. Kto, wbrew przepisom ustawy, wprowadza do obrotu środki odurzające, substancje psychotropowe, mleczko makowe lub słomę makową albo uczestniczy w takim obrocie, podlega grzywnie i karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
2. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo po
zbawienia wolności do roku.
3. Jeżeli przedmiotem czynu, o którym mowa w ust. 1, jest znaczna ilość środków odurzających, substancji psychotropowych, mleczka makowego lub słomy makowej, sprawca podlega grzywnie i karze pozbawienia wolności do lat 10.”
12 L. Chruściel, M Preiss-Mysłowska: Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Ko
mentarz. Warszawa 2000, s. 253.
2*
odurzających, substancji psychotropowych, mleczka makowego lub słomy makowej13.
Zaprezentowane poglądy skłaniają do skonstatowania - co trafnie udowo
dnił L. Gardocki14 - iż nie ma bardziej podatnego na manipulację pojęcia prawa karnego niż dobro prawne. Rzeczywiście wydaje się, że często o przy
jęciu przez interpretatora jednego z wymienionych poglądów decyduje nie analiza przepisu, lecz założenia aksjologiczne, które determinują jego spoj
rzenie na problematykę narkomanii i związaną z nią politykę prohibicyjną.
Nie wnikając głębiej w ten niezmiernie interesujący problem, uważam, że dobrem chronionym jest tutaj zgodny z wymogami ustawy prohibicyjnej obrót środkami i substancjami poddanymi reglamentacji. Zgodnie z art. 1 ustawy o p.n. przeciwdziałanie narkomanii obejmuje m.in. nadzór oraz zwalczanie niedozwolonego obrotu, wytwarzania, przetwarzania, przerobu i posiadania substancji, których używanie może prowadzić do narkomanii. Wskazane w przedmiotowym artykule metody przeciwdziałania narkomanii mają służyć jednemu celowi - walce z narkomanią.
W artykule 6 pkt 5 ustawy o p.n. zdefiniowano pojęcie narkomanii. Ana
liza definicji legalnej narkomanii oraz zwrotów ją tworzących, również usta
wowo zdefiniowanych, prowadzi do wniosku, iż zjawisku temu ustawodaw
ca postanowił przeciwdziałać, ponieważ wywołuje ono wiele negatywnych skutków w sferze zdrowotnej oraz społecznej. Ustawa chroni więc wiele dóbr, w tym w szczególności zdrowie i życie. Jednak wydaje się, że nie można wpro
wadzać tak szerokiego przedmiotu ochrony, jakim jest zdrowie publiczne w odniesieniu do konkretnej normy prawno karnej. Byłoby to - moim zda
niem - nadużycie, ponieważ dobro prawne chronione normą prawną powinno być jasno sprecyzowane, tak by wykluczyć możliwość zbytniego rozszerzania pola kryminalizacji w praktyce organów procesowych. Takiego postulatu nie spełnia twierdzenie, iż dobrem prawnym chronionym normą art. 43 jest zdrowie publiczne. Jest to zwrot zbyt ogólny i niejasny, choć dobrze oddaje intencje twórców ustawy. Można przyjąć go jako rodzajowy, lecz nie jako
13 M. Bojarski, W. Radecki: Pozakodeksowe przepisy karne. Warszawa 2003, s. 286.
Mutatis mutandis podobnie opisują oni indywidualny przedmiot ochrony innych skryminalizo- wanych ustawą czynów. Podobnie autorzy ci określali przedmiot ochrony na gruncie komentarza do poprzednio obowiązującej ustawy o zapobieganiu narkomanii. Jednak podejmując ten temat w odniesieniu do czynów z art. 46a, 47 i w pewnym zakresie art. 48 ustawy o p.n., zbliżyli się do poglądu pierwszego, stwierdzając iż przedmiotem ochrony jest życie lub zdrowie ludzkie zagrożone sprzecznym z ustawą o p.n. zachowaniem dotyczącym poddanymi reglamentacji substancjami psychoaktywnymi. Wskazane przepisy nie miały swego odpowiednika w ustawie z 1985 r. i być może z tego powodu zapatrywanie autorów w odniesieniu do tych przepisów jest odmienne.
Jednak wyraźny jest nacisk na wskazywanie innego niż zdrowie publiczne przedmiotu ochrony.
14 L. Gardocki: Zagadnienia teorii kryminalizacji. Warszawa 1990, w szczególności roz
dział III: Powody kryminalizacji, s. 42-89.
indywidualny przedmiot ochrony. Zarazem dla zabezpieczenia realizacji celów ustawy, czyli m.in. ochrony życia i zdrowia ludzkiego, wprowadzono ścisłą reglamentację narkotyków. I to właśnie regulacje o charakterze administracyj
nym, dotyczące obrotu substancjami psychotropowymi i środkami odurzający
mi, stanowią normy sankcjonowane art. 43 ustawy o p.n.
O ile w przypadku art. 43 ustawy o p.n. doktryna nie wypracowała zgod
nego stanowiska co do przedmiotu ochrony tego przepisu, o tyle w odniesieniu do art. 45-46 takie stanowisko istnieje. Artykuły 45 i 46 ustawy o p.n. są15 odpowiednikami art. 31 i 32 zawartych w ustawie z 31 stycznia 1985 r. o zapo
bieganiu narkomanii. Z kolei regulacje ustawy z 1985 r. poprzedzało roz
wiązanie znajdujące się w art. 161 k.k. z 1969 r. Artykuły 45 i 46 to, według dominującego i - moim zdaniem - trafnego poglądu, przestępstwa narażenia na niebezpieczeństwo dobra prawnego w postaci życia i zdrowia osoby, której udzielany jest narkotyk16.
Problem z ustaleniem przedmiotu ochrony czynów zabronionych zawar
tych w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii powoduje również fakt, iż w większości są to przestępstwa z narażenia dobra prawnego na niebezpieczeń
stwo. W dogmatyce prawa karnego utrwalony jest i - jak się wydaje - nie budzi już wątpliwości podział na przestępstwa abstrakcyjnego oraz konkret
nego narażenia na niebezpieczeństwo. Kontrowersje budzi jednak kryterium odróżnienia poszczególnych przestępstw z narażenia. Konstruowane są różne kryteria pozwalające na ich odróżnienie. Interesujące i trafne rozwiązanie
15 „Art. 45. 1. Kto, wbrew przepisom ustawy, udziela innej osobie środka odurzającego lub substancji psychotropowej, ułatwia albo umożliwia ich użycie albo nakłania do użycia takiego środka lub substancji, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
2. Jeżeli sprawca czynu, o którym mowa w ust. 1, udziela środka odurzającego lub substancji psychotropowej małoletniemu lub nakłania go do użycia takiego środka lub substancji albo udziela ich w znacznych ilościach innej osobie, podlega karze pozbawienia wolności do lat 5.”
„Art. 46. 1. Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, udziela innej osobie środka odurzającego lub substancji psychotropowej, ułatwia użycie albo nakłania do użycia takiego środka lub substancji, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.
2. Jeżeli sprawca czynu, o którym mowa w ust. 1, udziela środka odurzającego lub substancji psychotropowej małoletniemu, ułatwia użycie albo nakłania go do użycia takiego środka lub substancji, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.
3. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.”
16 Tak H. Popławski: Problematyka karna w ustawie o zapobieganiu narkomanii. „Nowe Prawo” 1987, nr 4, s. 50-63; T.L. Chruściel, M. Preiss-Mysłowska: Ustawa o przeciw
działaniu narkomanii. Komentarz. Warszawa 2000, s. 286 i 296; M. Bojarski, W. Radecki:
Pozakodeksowe przepisy karne. Warszawa 2003, s. 291-294. Na gruncie art. 161 k.k. z 1969 r.
poglądy takie wypowiadali m.in. I. Andrejew: Kodeks karny. Krótki komentarz. Warszawa 1981, s. 136; J. Śliwowski: Prawo karne. Warszawa 1979, s. 374; W. Gutekunst. W:
O. Chybiński, W. Gutekunst, W. Świda: Prawo karne. Część szczególna. Warszawa 1980, s. 182.
w tej kwestii przedstawił J. Giezek17, którego zdaniem podział ten pokrywa się z podziałem na przestępstwa materialne (skutkowe) i formalne (bezskutkowe).
Kryteriami dla odróżnienia tych rodzajów przestępstw z narażenia są odległość stanu niebezpieczeństwa od skutku w postaci naruszenia dobra prawnego oraz fakt stypizowania czynu zabronionego w ten sposób, iż ustawodawca opisał jako znamię niebezpieczeństwo sprowadzane przez sprawcę.
Z narażeniem abstrakcyjnym będziemy mieć do czynienia wówczas, gdy niebezpieczeństwo jest oddalone bardziej od naruszenia dobra prawnego niż niebezpieczeństwo konkretne. Natomiast z przestępstwem konkretnego nara
żenia na niebezpieczeństwo wówczas, gdy ustawodawca opisuje skutek w po
staci wywołania niebezpieczeństwa. Innymi słowy, w przypadku przestępstw abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo zakazuje się pewnych czynów nie ze względu na wywołany przez nie skutek, ale ze względu na to, że należą do klasy zachowań niebezpiecznych, które z reguły wiążą się z naruszeniem dobra prawnego18.
Jak stwierdził J. Giezek, konstrukcja przestępstwa z narażenia na niebez
pieczeństwo jest coraz powszechniej stosowana, gdyż zapewnia pełniejszą ochronę dóbr prawnych przed ich naruszeniami, polegającą na eliminowaniu niebezpiecznych sytuacji, usuwaniu trudności dowodowych powstających przy konieczności ustalenia skutku w postaci naruszenia dobra prawnego oraz ustaleniu istnienia związku przyczynowego między skutkiem a zachowaniem sprawcy oraz eliminacji przypadkowości wystąpienia skutku jako przesłanki odpowiedzialności karnej19. Przyczyny te wyraźnie widać na przykładzie prze
stępstw zawartych w ustawie o p.n. Niemniej w przypadku przestępstw z nara
żenia na niebezpieczeństwo abstrakcyjne mamy do czynienia z problemem ustalenia, jakie zachowanie dotyczące dobra prawnego podlega sankcjonowa
niu. Podawany przez J. Giezka przykład art. 263 k.k., tj. nielegalnego posia
dania broni20, może zostać odniesiony również do będących przedmiotem artykułu przepisów. J. Giezek wskazał, iż rafio legis art. 263 k.k. jest fakt, iż z nielegalnym posiadaniem broni wiąże się niebezpieczeństwo użycia jej przez osobę niepowołaną, a wiec spowodowanie skutku w postaci naruszenia zdro
wia ludzkiego, a nawet śmierci. Zgadzając się z tym poglądem, dodać należy, że mimo to ustawodawca umieścił art. 263 k.k. w rozdziale XXXII, a nie w rozdziale XIX kodeksu karnego.
17 J. Giezek: Narażenie na niebezpieczeństwo oraz jego znaczenie n> konstrukcji czynu zabronionego. W: „Przegląd Prawa i Administracji”. Nr 1. Wrocław 2002.
18 Tamże, 116-118 (patrz też kryteria opisane na s. 120) oraz J. Giezek, P. Kardas:
Sporne problemy przestępstwa działania na szkodę spółki na tle aktualnych wymagań teorii i prak
tyki. „Palestra” 2002, nr 9-10, s. 9-18.
19 Tamże, s. 116.
20 Tamże, s. 117.
Jak stwierdza Z. Ćwiąkalski, przedmiotem ochrony jest tutaj „bezpieczeń
stwo publiczne i indywidualne związane z nielegalnym wytwarzaniem lub posiadaniem broni bądź też z obchodzeniem się z nią”21. Oznacza to, że mimo skryminalizowania nielegalnego posiadania broni ze względu na jego przynale
żność do klasy czynów z reguły prowadzących do naruszenia dobra prawnego w postaci życia lub zdrowia, to indywidualnym przedmiotem ochrony nie jest życie i zdrowie. Normą sankcjonowaną jest w przypadku art. 263 k.k. stoso
wna regulacja zawarta w ustawie o broni i amunicji. Konsekwenqą takiego ujęcia jest niedopuszczalność uznania przestępstwa z art. 263 k.k. za przestęp
stwo podobne do przestępstw z rozdziału XIX kodeksu karnego.
Analogicznie rzecz się ma w przypadku art. 43 ustawy o p.n. Tutaj też można stwierdzić, iż nielegalny obrót narkotykami należy do klasy zacho
wań prowadzących do naruszenia dobra prawnego w postaci zdrowia lub życia osoby, która w końcu zaopatrzy się na „czarnym rynku” w narkotyk. Jednak opisane wyżej kryteria klasyfikacji przestępstw z narażenia wskazują również i na to, że w przypadku nielegalnego obrotu narkotykami odległość pomiędzy skryminalizowanym zachowaniem jest odległa od naruszenia życia lub zdrowia konsumenta. Przedmiotem ochrony jest zatem nie zdrowie i życie, ale zapew
nienie zgodnego z ustawą obrotu narkotykami.
Inaczej rzecz się ma w przypadku czynów zabronionych opisanych w art.
45-46 ustawy o p.n. Karalne udzielanie narkotyku potencjonalnemu konsu
mentowi z pewnością stanowi narażenie na niebezpieczeństwo jego zdrowia lub nawet życia na negatywne skutki użycia narkotyku. Rozstrzygnąć należy, czy jest to przestępstwo z narażenia na niebezpieczeństwo konkretne czy bezpo
średnie. Analizując znamiona art. 45^46 ustawy o p.n. przez pryzmat zapropo
nowanych przez J. Giezka kryteriów, należy stwierdzić, iż są to przestępstwa z narażenia zdrowia i życia na niebezpieczeństwo abstrakcyjne. Do takiego wniosku prowadzi to, że są to przestępstwa formalne, albowiem w ich znamio
nach brak jest skutku zachowania sprawcy22, oraz to, że ujemna ocena zacho
wania sprawcy zawarta jest już w samym opisie czynu (wbrew przepisom usta
wy). Także oceniając odległość między zachowaniem sprawcy a naruszeniem podlegającego ochronie dobra, widać, że do naruszenia dobra nie dochodzi w wyniku zachowania sprawcy, lecz naruszycielem jest sam konsument. W art.
160 k.k. uregulowane jest przestępstwo narażenia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Jak wy
nika ze znamion występku z art. 160 k.k. ocenianych przez pryzmat wskaza
nych wyżej reguł, jest to przestępstwo skutkowe. Tożsamość dobra prawnego
21 Z. Ćwiąkalski. W: G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąb- rowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, A. Wróbel, A. Zoll: Kodeks karny. Część szczególna. T. 2. Kraków 1999, s. 951.
22 Szerzej na ten temat zob. s. 38 i nn. niniejszego artykułu.
podlegającego ochronie w art. 45-46 ustawy o p.n. oraz w art. 160 k.k.
wskazuje, iż przepis zawarty w kodeksie karnym kryminalizuje zachowanie, które intensywniej zagraża życiu i zdrowiu pokrzywdzonego. Wskazuje to na trafność zaproponowanego rozstrzygnięcia.
Także zaprezentowana argumentacja dotycząca podziału przestępstw na przestępstwa z naruszenia dobra prawnego i przestępstwa z narażenia na nie
bezpieczeństwo wzmacnia zaproponowane wyżej ustalenia dotyczące dobra prawnego chronionego normami art. 43 i art. 45^46 ustawy o p.n.
Odmienne od przedstawionego stanowisko co do indywidualnego przed
miotu ochrony art. 45 i 46 ustawy prezentowane jest w judykaturze. O ile przedstawiciele nauki prawa karnego nie uzasadniali głębiej swojego poglądu, o tyle orzekające sądy przedstawiły dosyć jasno racje przemawiające za uzna
niem, iż indywidualnym dobrem prawnym chronionym normami art. 45 i 46 nie jest zdrowie i życie potencjalnego konsumenta narkotyku, a „dobro ogółu, jakim jest ochrona społeczeństwa przed plagą narkomanii i jej zapobiega
nie”23 24. Katowicki Sąd Apelacyjny poparł swoje zapatrywanie prawne stwier
dzeniem, iż osoby, której udzielany jest narkotyk, nie można uważać za osobę pokrzywdzoną przestępstwem, gdyż zdaniem Sądu zgoda pokrzywdzonego bądź też jego inicjatywa nabycia narkotyku uniemożliwia uznanie go za po
krzywdzonego przestępstwem. Sąd Apelacyjny przywołał również dla poparcia swego stanowiska paremię volenti non fit iniuria2*.
Należy wnikliwie rozważyć ważkie argumenty wyrażone przez Sąd Apela
cyjny. Zastrzec jednak trzeba, iż z opublikowanej tezy wynika, że w rozpoz
nawanej sprawie to ze strony osoby, której udzielany był narkotyk, wyszła inicjatywa dokonania transakcji. Ten stan faktyczny zdaje się wpłynął na wyrażenie takiego, a nie innego poglądu przez katowicki sąd. Nie powtarzając zaprezentowanego już toku rozumowania, w następujący sposób należy się odnieść do przedmiotowej tezy.
Po pierwsze, ustawodawca nie różnicuje w art. 45 i 46 ustawy o p.n. indywi
dualnego przedmiotu ochrony od tego, czy zachowanie sprawcy było wyni
kiem inicjatywy osoby, której udzielany jest narkotyk, czy też z inicjatywą wyszedł sam sprawca. Na fakt, iż osoba, której udzielany jest narkotyk, jest traktowana przez ustawodawcę jako osoba pokrzywdzona, wskazuje także to, iż takie nabycie - w odróżnieniu od nabycia w sposób stypizowany w art. 43 - nie jest skryminalizowane.
Po drugie, o uznaniu konsumenta za osobę pokrzywdzoną czynem zabro
nionym nie może decydować zgoda osoby pokrzywdzonej na bezprawne za
23 Tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 lutego 2002 r., II Aka 542/01.
Prok. i Pr. 2002, nr 12, poz. 25.
24 Tamże.
chowanie sprawcy. Odwołać się tu należy chociażby do art. 200 § 1 k.k., gdzie małoletni jest osobą pokrzywdzoną bez względu na to, czy wyraził zgodę na odbycie ze sprawcą stosunku seksualnego. Analogicznie rzecz się ma w przy
padku art. 150 § 1 k.k., gdy jednym ze znamion tworzących typ czynu zabro
nionego jest wręcz żądanie osoby pokrzywdzonej. Tak jak w podanych przykła
dach ustawodawca ogranicza swobodę dysponowania swoją wolnością seksu
alną przez małoletnich poniżej 15 roku życia, a w przypadku zabójstwa eutanau- tycznego ogranicza swobodę dysponowania przez każdą osobę swoim życiem i zdrowiem, tak samo czyni to na gruncie art. 45 i 46 ustawy o p.n. Ustawo
dawca uznał, iż należy ograniczyć możność dysponowania swoim zdrowiem, a nieraz i życiem, przez wprowadzenie ograniczeń dla legalnego używania narkotyków, zawężając je dla celów leczniczych i - w wyjątkowych sytuacjach - badawczych. Z tego też względu nie znajdzie tutaj zastosowania kontratyp zgody pokrzywdzonego, albowiem zgoda ta nie jest prawnie relewantna, co jest następstwem przyjętych w obowiązujących przepisach rozwiązań.
Po trzecie, celem działania sprawcy określonego w art. 45 i 46 ustawy o p.n.
może być również osoba małoletnia (określono to wszak jako okoliczność sta
tuującą odpowiedzialność za typ kwalifikowany) lub osoba, która ze względu na zakłócenie czynności psychicznej (np. chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe) nie jest w stanie rozpoznać szkodliwości swojego działania. Czę
stokroć nabywcą narkotyku będzie wszak człowiek uzależniony od używanej substancji, a więc wedle aktualnej wiedzy medycznej osoba chora. Można więc retorycznie zapytać, czy doznaje szkody ktoś, kto w efekcie nabycia narko
tyku pogarsza swoje zdrowie? Pamiętać jednocześnie należy, iż osoba taka ze względu na występowanie wielu zaburzeń w sferze zdrowia psychicznego i somatycznego (uzależnienie psychiczne i fizyczne), ma w znacznym stopniu, o ile nie w ogóle, zniesioną zdolność swobodnego podejmowania i realizacji decyzji woli.
Po czwarte, zgodzić się należy z Sądem Apelacyjnym, iż ratio legis przy
świecające twórcom ustawy to zapobieżenie oraz zwalczanie skutków nar
komanii, w tym też celu ustanowione zostały normy prawnokame. Jednak nie można zapominać o opisanym wyżej problemie rodzajowego i indywidualnego przedmiotu ochrony. W przypadku art. 45 i 46 ustawy o p.n. mamy do czynie
nia ze skonkretyzowaniem przedmiotu ochrony.
Kończąc ten nurt rozważań, wspomnieć należy, iż w opublikowanym fragmencie uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach znalazło się stwierdzenie, iż niezasadność traktowania osób nabywających środki jako pokrzywdzonych jest szczególnie jaskrawo widoczna w sytuacji, gdy nabyw
ca następnie sam odsprzedaje narkotyki innym osobom. Nabycie narkotyku w celu dalszej odsprzedaży powinno skutkować odmienną oceną prawną czy
nu, tzn. powinien on zostać zakwalifikowany jako występek z art. 43 ustawy
