Prawo bankowe - 38 Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w OlsztynieWydział Prawa i Administracji

Uwagi wstępne

W doktrynie prawa rynku finansowego, w szczególności prawa bankowe-go, prowadzona jest dyskusja nad miejscem i znaczeniem, a także rolą funk-cjonalnych, miękkich źródeł prawa bankowego i ich miejsca oraz funkcji w systemie prawa bankowego¹. To jednak wejście w życie Europejskiego Sys-temu Nadzoru Finansowego i rozpoczęcie działalności przez ESA² w zakresie

1 Szeroko na ten temat w literaturze przedmiotu zob. E. Fojcik-Mastalska, Podustawowe źródła prawa bankowego po nowelizacji, „Prawo Bankowe” 2002, nr 4, s. 52 i nast.; R. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Zakamycze 2006, s. 46 i nast.; C. Kosikowski, Nowe prawo rynku finansowego Unii Europejskiej, [w:] A. Jurkowska-Zeidler, M. Olszak (red.), Prawo rynku finansowego. Doktryna, instytucje, praktyka, Warszawa 2016, s. 32; A. Jurkowska--Zeidler, Prawo Unii Bankowej, [w:] ibidem, s. 84 i nast.; M. Lemonnier, Rola badań porównaw-czych i interdyscyplinarnych w kwestiach rynku i nadzoru finansowego, [w:] ibidem, s. 51 i nast.;

E. Rutkowska, Charakter prawny uchwał Komisji Nadzoru Finansowego (norm ostrożnościo-wych), [w:] E. Fojcik-Mastalska (red.), Prawo bankowe, Wrocław 2009, s. 153–154; M. Olszak, Bankowe normy ostrożnościowe, Białystok 2011, s. 94; D. Wojtczak-Samoraj, Soft law i mechani-zmy nielegislacyjne jako instrumenty integracji rynku usług bankowych Unii Europejskiej, „Moni-tor Prawa Bankowego” 2012, nr 1, s. 58 i nast.; M. Fedorowicz, Nadzór nad rynkiem finansowym Unii Europejskiej, Warszawa 2013, s. 150 i nast. Z ostatnich interesujących prac na ten temat wymienić należy: M. Olszak, Regulacje systemu finansowego w Unii Europejskiej a Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej – wybrane zagadnienia, „Studia Europejskie” 2016, nr 4, s. 188 i nast.;

T. Nieborak, Soft lex, sed lex? O nowych formach regulacji rynku finansowego Unii Europejskiej,

„Przegląd Zachodni” 2017, nr 2, s. 205 i nast.; idem, Tworzenie i stosowanie prawa rynku finanso-wego a proces ekonomizacji prawa, Poznań 2016, passim.

2 Unijni nadzorcy nad rynkiem finansowym UE (European Supervisory Authorities – ESA): Europejski Organ Nadzoru Bankowego, ESMA: Europejski Organ Nadzoru nad Giełdą i Papierami Wartościowymi, EIOPA: Europejski Organ Nadzoru nad Ubezpieczeniami i Pracowni-czymi Programami Emerytalnymi.

2017

wydawania wytycznych i zaleceń na mocy art. 16 rozporządzenia o EBA³ nakazało dogłębną analizę wpływu soft law na funkcjonowanie sektora ban-kowego. Warto podkreślić, że w Polsce w związku z działalnością EBA wpro-wadzony został art. 133 ust. 1a ustawy – Prawo bankowe⁴, zgodnie z którym przy wykonywaniu swoich zadań Komisja Nadzoru Finansowego uwzględnia wytyczne i zalecenia Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego. W przy-padku nieuwzględnienia wytycznych lub zaleceń Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego Komisja Nadzoru Finansowego podaje powody ich nie-uwzględnienia. A skoro, zgodnie z art. 133 ustawy – Prawo bankowe, celem nadzoru jest zapewnienie zgodności działania banków m.in. z ww. ustawą i rozporządzeniem CRR⁵, to w procesie kontroli i nadzoru istotne są również wytyczne i zalecenia EBA. Trzeba jednak podkreślić, że zmiana ta została poprzedzona wykorzystaniem na gruncie polskiego prawa bankowego intere-sującej konstrukcji „przejęcia wytycznych i zaleceń do stosowania” przez banki czy nadzorców⁶.

Banki respektują również rekomendacje Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) wydawane na gruncie art. 137 ust. 1 pkt 5 ustawy – Prawo bankowe.

Komisja może wydawać rekomendacje dotyczące dobrych praktyk ostrożne-go i stabilneostrożne-go zarządzania bankami. Rekomendacje te, jak już ustalono w doktrynie, nie stanowią aktów prawa powszechnie wiążącego, nie są rów-nież aktami prawa wewnętrznie wiążącego, a poszanowanie tych rekomen-dacji jako swoistych aktów soft law przez instytucje kredytowe wiąże się z autorytetem organu nadzorczego wydającego te akty⁷. Rekomendacje kreu-ją modele działania banków wobec konkretnych typów ryzyk, gdyż służą pra-widłowej ocenie i dotyczą prawidłowego zabezpieczenia przed tymi ryzyka-mi⁸. Powszechnie przyjmuje się, że rekomendacje stanowią zbiór zasad dobrych praktyk w określonym zakresie, a zwłaszcza – najtrafniej – są wska-zaniem przez KNF pożądanego sposobu prowadzenia przez bank działalno-ści w tych przypadkach, gdy przepisy prawa nie regulują tego lub czynią to

3 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie ustanowienia Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (European Banking Authority – EBA), zmiany decyzji nr 716/2009/WE oraz uchylenia decyzji Komisji 2009/78/WE (Dz. Urz. UE L 331 z 15 grudnia 2010 r., s. 12 z późn. zm.); dalej jako rozporządzenie o EBA.

4 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., nr 1876).

5 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r.

w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (Dz. U. UE L z dnia 27 czerwca 2013 r., nr 176, s. 1);

dalej jako rozporządzenie CRR.

6 M. Fedorowicz, op. cit., s. 204 i nast.

7 Szerzej M. Olszak, Bankowe normy ostrożnościowe…, s. 120 i m.in. T. Czech, Charakter prawny rekomendacji Komisji Nadzoru Finansowego, „Przegląd Prawa Publicznego” 2009, nr 11, s. 63–80.

8 J. A. Krzyżewski, Rekomendacje nadzorcze – charakter prawny i zakres mocy obowiązują-cej, „Prawo Bankowe” 2000, nr 7/8, s. 114.

w sposób niewystarczająco dookreślony, a istnieją przesłanki do ukształto-wania dobrej praktyki rynkowej w określonym obszarze działalności⁹. Reko-mendacje wykazują, jak podkreśla się w doktrynie, postulatywny charakter, dotyczą prawidłowej i optymalnej organizacji oraz funkcjonowania gospodar-ki finansowej¹⁰. Mają zatem niewiążący charakter i uwzględniać mogą (i po-winny) również soft law nadzorcze innych podmiotów (Bazylejskiego Komite-tu ds. Nadzoru Bankowego, EBA czy innych funkcjonalnie tematycznie powiązanych wytycznych organów unijnego nadzoru finansowego).

Celem niniejszego opracowania jest udzielenie doktrynalnej odpowiedzi na pytania o normatywne podstawy soft law nadzorczego EBA w Polce i ich prawne konsekwencje w procesie stosowania tego nadzorczego soft law, o jego zakres tematyczny, wpływ na działalność banków oraz funkcje, jakie pełni w systemie prawa bankowego. Przy czym warto podkreślić, że propono-wany cel stanowi zarazem próbę rekonstrukcji ustalonych przez EBA nad-zorczych wzorców zaleconego postępowania dla banków. Dla rozważań za-wartych w niniejszym opracowaniu jest również istotne udzielenie odpowiedzi na pytanie o interakcje między postanowieniami art. 133 ust. 1a oraz art.

137 pkt 5 ustawy – Prawo bankowe, w ramach którego do funkcji regulacyj-nej KNF należy obecnie wydawanie rekomendacji dotyczących dobrych prak-tyk ostrożnego i stabilnego zarządzania bankami.

Konieczność usunięcia uchwał KNF jako instrumentów kształtowania bankowych norm ostrożnościowych, skoro są one regulowane aktami prawa UE bezpośrednio skutecznymi i stosowalnymi, takimi jak m.in. rozporządze-nie CRR oraz z uwagi na możliwości konstytucyjne polskiego systemu źródeł prawa, była zauważona i gruntowanie analizowana w doktrynie¹¹. Przyjętą w opracowaniu metodą badawczą jest metoda dogmatycznoprawna.

Istota nadzorczego soft law Europejskiego Organu Nadzoru Bankowego

Jak wiadomo, pojęcie soft law oznacza miękkie prawo i tak zarówno w prawie międzynarodowym, jak i europejskim odnaleźć można liczne analizy

9 Z rekomendacji U dotyczącej dobrych praktyk w zakresie bancassurance, czerwiec 2014 r., s. 4, [online] <https://www.knf.gov.pl/knf/pl/komponenty/img/Rekomendacja_U_38338.pdf> (do-stęp: 29.10.2017).

10 L. Góral, Nadzór bankowy, [w:] E. Fojcik-Mastalska (red.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2005, s. 629.

11 Zob. zwłaszcza M. Olszak, Zmiany dotychczasowych rozwiązań prawnych w zakresie nad-zoru nad rynkiem finansowym Unii Europejskiej – wybrane problemy, [w:] C. Kosikowski (red.), Przyszłość Unii Europejskiej w świetle jej ustroju walutowego i finansowego, Białystok 2013, s. 268.

i monografie na ten temat¹². Nie powielając już doktrynalnej dyskusji w tym obszarze, a wykorzystując jej ustalenia, dodać jednak trzeba, że obec-nie soft law uchwalane przez EBA dla sektora bankowego i przyjmowane na mocy art. 133 ust. 1a ustawy – Prawo bankowe do krajowego porządku praw-nego przybiera charakter nowatorski, co warto określić mianem soft law no-wej generacji. Powodem takiego stanowiska jest, po pierwsze, fakt, iż wy-tyczne i zalecenia EBA oraz kompetencje do jego uchwalania zostały ustanowione w art. 16 bezpośrednio skutecznego i stosowalnego rozporzą-dzenia o EBA, po drugie, że stosowanie soft law przez krajowych nadzorców odbywa się zgodnie z mechanizmem act or explain („działaj lub wyjaśnij”)¹³, uregulowanym również w art. 16 rozporządzenia o EBA. Mechanizm ten na-kłada na krajowych nadzorców obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytanie o stosowanie lub odmowę stosowania wytycznych, natomiast jeśli jest to wy-magane w wytycznej lub w zaleceniu, również instytucje finansowe mają obowiązek „jasno i szczegółowo” poinformować EBA, czy będą się stosować do wytycznej lub zalecenia. Po trzecie, że słuszne są koncepcje, prezentowane zwłaszcza w niemieckiej nauce prawa rynku finansowego, dotyczące możli-wości ujęcia soft law rynku finansowego w ramach koncepcji safe harbour¹⁴. Wszystko to sprawia, że nadzorcze soft law wymusza swoje stosowanie¹⁵. Warto też podkreślić, że również pozostałe, obok EBA, unijne organy nadzo-ru na rynku finansowym, czyli ESMA¹⁶ i EIOPA¹⁷, dysponują analogiczną kompetencją do wydawania aktów soft law, dla których posłuch wymuszony jest na mocy dewizy act or explain.

12 Zob. m.in. L. Senden, Soft law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: Whe-re do they meet?, „Electronic Journal of Comparative Law” 2005, vol. 9, passim; K. Michel, Die neue europäische Bankenaufsichtsbehörde, „Die Öffentliche Verwaltung” 2011, nr 18, s. 732;

N. Foster, EU Law, Oxford 2009, s. 124; J. Supernat, Miejsce i znaczenie soft law w prawie pu-blicznym Unii Europejskiej, [w:] J. Boć, A. Chajbowicz (red.), Nowe problemy badawcze w teorii prawa administracyjnego, Wrocław 2009, s. 439–445.

13 Szerzej zob. m. in. A. Kern, Reforming European Financial Supervision: Adapting EU institutions to market structures, ERA-Forum: „Scripta Iuris Europei” 2011, vol. 12, nr 2, passim;

M. Lehmann, C. Manger-Nestler, Die Vorschläge zur neuen Architektur der europäischen Finan-zaufsicht, „Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht” 2010, nr 3, passim.

14 A. Frank, Die Rechtswirkungen der Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Wer-tpapier- und Marktaufsichtsbehörde, Baden-Baden 2012, s. 186, 188 i 189.

15 M. Fedorowicz, op. cit., s. 151 i nast.

16 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1095/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie ustanowienia Europejskiego Urzędu Nadzoru (Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych), zmiany decyzji nr 716/2009/WE i uchylenia decyzji Komisji 2009/77/WE (Dz. Urz. UE L 331 z dnia 15 grudnia 2010, s. 84 z późn. zm.).

17 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1094/2010 z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie ustanowienia Europejskiego Urzędu Nadzoru (Europejskiego Urzędu Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych), zmiany decyzji nr 716/2009/WE i uchy-lenia decyzji Komisji 2009/79/WE (Dz. Urz. UE L 331 z 15 grudnia 2010 r., s. 48 z późn. zm.).

Zresztą, jak wskazuje sam nadzorca unijny, istotą wytycznych EBA jest to, że przedstawiają stanowisko EBA w sprawie odpowiednich praktyk nad-zoru w ramach Europejskiego Systemu Nadnad-zoru Finansowego lub tego, jak należy stosować prawo europejskie w konkretnym obszarze. W związku z tym EBA oczekuje od wszystkich właściwych organów i instytucji finanso-wych, do których skierowane są wytyczne, stosowania się do nich. Właściwe organy określone w art. 4 ust. 2 rozporządzenia (UE) nr 1093/2010 powinny stosować się do wytycznych poprzez wprowadzenie ich odpowiednio do swo-ich praktyk (np. poprzez dostosowanie swoswo-ich ram prawnych lub procesów nadzorczych), również jeżeli wytyczne są skierowane przede wszystkim do instytucji. Wytyczne EBA kierowane do nadzorców lub instytucji finanso-wych na podstawie art. 16 rozporządzenia o EBA mają na celu ustanowienie spójnych, wydajnych i skutecznych praktyk nadzorczych oraz zapewnienie wspólnego, jednolitego i spójnego stosowania prawa UE.

Ujęcie w tytule opracowania soft law jako soft law nadzorczego hołduje stanowisku, zgodnie z którym dokonana zmiana paradygmatu regulacyjnego na tym rynku koncentruje się właśnie na podejściu nadzorczym. W istocie rzeczy miękkie prawo, stanowiące swoiste dopełnienie norm prawnych, ma charakter nadzorczy i stanowić może wzorzec kontroli w procesie kontrolno--nadzorczym z jednej strony¹⁸, z drugiej odgrywać może znaczącą rolę w pro-cesie kształtowania ram governance, choć wcale nie musi odbywać się to kosztem samoregulacji¹⁹. Nadzorcze soft law wspiera zatem procesy integra-cyjne na rynku usług finansowych i ideę samoregulacji²⁰, pełni również funkcje w procesie uelastyczniania przepisów nadzorczych i doprecyzowywa-nia, konkretyzowania szczegółowych wzorców postępowania dla banków, które kształtowane są w dużym stopniu za pomocą soft law.

Zwłaszcza to drugie z wymienionych zadań stanowi interesujący pomysł na wykorzystanie dorobku regulacyjnego EBA, przede wszystkim w sytuacji skorzystania przez krajowego nadzorcę z mechanizmu act or explain²¹ i

wy-18 M. Fedorowicz, op. cit., s. 167.

19 Por. M. Menkes, Governance gospodarczy – studium prawnomiędzynarodowe, Warszawa 2016, s. 178 i nast. W podobnym duchu zob. również T. Czech, Zasady ładu korporacyjnego dla instytucji nadzorowanych – status prawny, „Monitor Prawa Bankowego” 2015, nr 2, s. 68–85.

20 D. Wojtczak-Samoraj, Soft law i mechanizmy nielegislacyjne jako instrumenty integracji rynku usług bankowych Unii Europejskiej, „Monitor Prawa Bankowego” 2012, nr 1, passim.

21 Idea analizowania soft law i ujmowania w kategoriach governance zob. M. Menkes, op. cit., s. 44 i nast. Uznać trzeba, że procesy globalizacyjne, niedawny kryzys finansowy, trwająca na różnych szczeblach decyzyjnych dyskusja na temat efektywności i jakości regulacji prawnych, a także filozofii leżącej u podstaw tworzonych koncepcji i teorii prawniczych, pojawiające się zja-wisko inflacji prawa wiążącego powodują, że poszukuje się nowych zasad współpracy regulacyjnej i metod osiągania zbieżności regulacyjnej między wszystkim uczestnikami dyskursu prawnego odbywającego się zarówno na szczeblu międzynarodowym, unijnym, jak i krajowym. Stworzono swoistą metakoncepcję z zakresu governance gospodarczego i wskazano na jej użyteczność i apli-kowalność dla wielu obszarów prawa, w tym i prawa finansowego.

korzystania zdolności samoregulacyjnych poszczególnych instytucji kredyto-wych. Odbywa się to choćby na gruncie art. 9 w związku z art. 9f ustawy – Prawo bankowe, na mocy których w każdym banku ma istnieć system za-rządzania, a sposób funkcjonowania systemu zarządzania ryzykiem i syste-mu kontroli wewnętrznej określa Minister Finansów w drodze rozporządze-nia²². Oczywiście użycie formy prawnej rozporządzenia oznacza, że samo- regulacja odbywająca się w bankach ma swoje normatywne, wyrażone w roz-porządzeniu ograniczenia. Trzeba jednak wskazać, że właśnie w zakresie elementów składowych systemu zarządzania w nowym rozporządzeniu ban-ki mają znaczne możliwości samoregulacyjne, co przejawia się choćby w elemencie stworzenia takiego systemu zarządzania, który będzie realizo-wał cel zgodności działania banku z przepisami prawa, regulacjami wew-nętrznymi i standardami rynkowymi (art. 9c ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo bankowe). Zgodnie bowiem z § 2 rozporządzenia z 2017 r., podstawą funkcjo-nowania systemu zarządzania ryzykiem i kontroli wewnętrznej jest strate-gia zarządzania bankiem i stratestrate-gia zarządzania ryzykiem, polityk, proce-dur i planów, a także odpowiednie ich analizy. Ponadto w strategiach znaleźć powinny się również następujące elementy: szacowanie kapitału wewnętrz-nego i dokonywanie przeglądów strategii i procedur szacowania kapitału we-wnętrznego i utrzymywania poziomu funduszy własnych na poziomie nie niższym niż oszacowany kapitał wewnętrzny banku, polityka wynagrodzeń oraz procedury anonimowego zgłaszania naruszeń prawa oraz obowiązują-cych w banku procedur i standardów etycznych.

System zarządzania ryzykiem i system kontroli wewnętrznej występo-wać powinny, zgodnie z § 3 rozporządzenia z 2017 r., na trzech niezależnych poziomach, co jest zgodne z wytycznymi wskazanymi przez Europejski Urząd Nadzoru Bankowego w Wytycznych w sprawie zarządzania wewnętrznego (GL 44) z 2011 r. oraz wytycznymi Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Banko-wego wskazanymi w Corporate governance principles for banks z 2015 r.

Obok wytycznych i zaleceń EBA uwzględnianych, a więc stosowanych przez KNF w procesie kontroli i nadzoru, może również zaistnieć potrzeba odwoływania się do rekomendacji KNF, które należąc do soft law z jednej strony, mogą w swojej treści odnosić się równie (i często tak jest) do wytycz-nych i zaleceń EBA, często wskazując nawet pierwszeństwo zastosowania określonych wytycznych. Przy czym trzeba przypomnieć, że obok EBA, ESMA i EIOPA twórcą wytycznych może być choćby Bazylejski Komitet ds.

Nadzoru Bankowego. Ilustrując te zależności, warto w tymi miejscu przywo-łać chociażby Rekomendację H odnoszącą się do systemu kontroli

wewnętrz-22 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 6 marca 2017 r. w sprawie systemu zarządza-nia ryzykiem i systemu kontroli wewnętrznej, polityki wynagrodzeń oraz szczegółowego sposobu szacowania kapitału wewnętrznego w bankach (Dz. U. z 2017 r., nr 637); dalej jako rozporządze-nie MF z 2017 r.

nej w bankach z kwietnia 2017 r., w której przewidziano, iż „postanowienia niniejszej Rekomendacji mają pierwszeństwo w stosowaniu przed postano-wieniami w zakresie kontroli wewnętrznej, o których mowa w innych reko-mendacjach i wytycznych KNF”²³.

Wzorce postępowania banku rekonstruowane z wytycznych Europejskiego Organu Nadzoru Bankowego

W ślad za poglądem o możliwości stworzenia wzorca nadzorczego pożą-danego postępowania dla banków, można przedstawić szereg aktów soft law EBA. Jak już podkreślono, w procesie kontroli i nadzoru prowadzonego przez KNF uwzględniane są wytyczne i zalecenia EBA, o ile KNF nie zastosował mechanizmu act or explain. Oznacza to, że w każdej sferze będącej przedmio-tem kontroli można uwzględniać soft law nadzorcze EBA. Wskazówkę w tym zakresie daje również art. 133 ust. 2 ustawy – Prawo bankowe, zgodnie z którym czynności podejmowane w ramach nadzoru bankowego polegają w szczególności na dokonywaniu oceny sytuacji finansowej banków, w tym badaniu wypłacalności, jakości aktywów, płynności płatniczej, wyniku finan-sowego banków; badaniu jakości systemu zarządzania bankiem, w szczegól-ności systemu zarządzania ryzykiem oraz systemu kontroli wewnętrznej;

badaniu zgodności udzielanych kredytów, pożyczek pieniężnych, akredytyw, gwarancji bankowych i poręczeń oraz emitowanych bankowych papierów wartościowych z obowiązującymi w tym zakresie przepisami; badaniu zabez-pieczenia i terminowości spłaty kredytów i pożyczek pieniężnych; badaniu przestrzegania limitów, o których mowa w art. 79a, oraz limitów, o których mowa w art. 395 rozporządzenia nr 575/2013, jak też ocenie procesu identy-fikacji, monitorowania i kontroli koncentracji ekspozycji, w tym dużych eks-pozycji; badaniu przestrzegania przez bank, określonych przez KNF norm dopuszczalnego ryzyka w działalności banków, zarządzania ryzykiem pro-wadzonej działalności, w tym dostosowania do rodzaju i skali działalności banku procesu identyfikacji i monitorowania ryzyka oraz sprawozdawania o ryzyku; dokonywaniu oceny szacowania, utrzymywania i przeglądu kapi-tału wewnętrznego; czy badaniu wykonywania przez banki obowiązków, o których mowa w art. 56a, 59a, 59b, 92ba-92bd i 111c ustawy – Prawo ban-kowe.

We wszystkich wyszczególnionych obszarach konieczne jest zatem uwzględnianie wytycznych i zaleceń EBA, w uszczegółowieniu regulacji

23 Zob. [online] <https://www.knf.gov.pl/knf/pl/komponenty/img/knf_170534_Rekomendacja_

H_2017_50303.pdf> (dostęp: 29.10.2017).

CRR/ CRD IV²⁴ i ustawy – Prawo bankowe. Sformułowanie, że KNF „uwzględ-nia” te wytyczne i zalecenia w sytuacji, w której nie zastosował mechanizmu act or explain, oznacza w istocie obowiązek po stronie KNF zastosowania wzorców wyrażonych w soft law EBA dla pełnego zrekonstruowania normy prawnorynkowej mającej zastosowanie w danej sytuacji, gdzie oczywiście jej zasadniczy trzon normatywny powstaje z odnośnych regulacji rozporządze-nia CRR i dyrektywy CRD IV oraz ustawy – Prawo bankowe, a uszczegóło-wienie normatywnych treści wiążących aktów prawa UE i krajowego, okre-ślenie sposobu realizacji wynikających stąd obowiązków odbywać się może właśnie za pomocą soft law. Należy jednak podkreślić, że pełny wzorzec nor-matywny wyznaczany jest rozporządzeniami unijnymi czy podlegającymi implementacji dyrektywami, a także – coraz częściej i chętniej – regulacyjny-mi i technicznyregulacyjny-mi standardaregulacyjny-mi wykonawczyregulacyjny-mi, czyli tzw. BTS-aregulacyjny-mi (ang.

Binding Technical Standards), przy tworzeniu których znaczącą i praktycz-nie decydującą rolę odgrywają ESA (a zwłaszcza EBA). W nipraktycz-niejszym opraco-waniu przede wszystkim jednak zwraca się uwagę na znaczenie oraz wielo-obszarowość nadzorczego soft law EBA, a także uporządkowanie zakresu materii poruszanej przez EBA w wytycznych i zaleceniach.

Wzorzec idealnego banku, idealnej instytucji kredytowej w świetle ana-lizowanych wytycznych i zaleceń EBA wyznaczają następujące elementy tre-ściowe.

Po pierwsze, wytyczne dotyczące transparentnego działania instytucji kre-dytowej i poszanowania obowiązku ujawnień, a także chroniącej konsumenta rynku usług finansowych oraz stosującej nadzór nad innowacjami finansowymi oraz zagwarantowanie bezpiecznych i skutecznych usług płatniczych w Unii Europejskiej. Dobrym przykładem takiego podejścia są m.in. wytyczne EBA z 19 sierpnia 2015 r. dotyczące zaległości w spłacie i egzekucji z nieruchomości, które obejmują doprecyzowanie wymogów dotyczących polityk i procedur wczesnego wykrywania i rozwiązywania trudności w spłacaniu, jak również np. wytyczne EBA z 22 marca 2016 r. odnoszące się do zasad nadzoru nad produktami i ustaleń zarządczych dla produktów bankowości detalicznej²⁵, zalecające testowanie i monitorowanie produktu. Wytyczne te uszczegóławia-ją ramy solidnego i odpowiedzialnego projektowania produktu oraz dystrybucji przez wytwórców i dystrybutorów. Wzorzec ten można określić mianem wzorca transparentnie działającej instytucji kredytowej, postępującej zgodnie z polity-ką ujawnień oraz chroniącej konsumenta rynku usług finansowych.

24 Dyrektywa nr 2013/36/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2013 r.

w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożno-ściowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniająca dyrektywę 2002/87/WE (Dz. U. UE L z dnia 27 czerwca 2013 r. nr 176, s. 338), dalej dyrektywa CRD IV.

25 Zob. [online] <https://www.eba.europa.eu/documents/10180/1412678/EBA-GL-2015-18+-Guidelines+on+product+oversight+and+Governance_PL.pdf> (dostęp: 30.10.2017).

Po drugie, wytyczne dotyczące ograniczania ryzyk w działalności insty-tucji kredytowych, które są związane przede wszystkim z regulacją CRR/

CRD IV i wskazują, w jaki sposób nadzorcy i podmioty nadzorowane powin-ny wypełniać obowiązki wyrażone w aktach prawa wiążącego. W tym przy-padku wytyczne są różnej wielkości i głębokości oraz szczegółowości regula-cyjnej. Składają się nań zarówno przepisy doprecyzowujące normy regulacji CRR/CRD IV, jak i obszerne dokumenty dotyczące sprawozdawczości. Ty- tułem przykładu wskazać można tutaj zmienione wytyczne EBA z 29 lute-

W dokumencie 38 Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w OlsztynieWydział Prawa i Administracji (Stron 29-44)