Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w prawie polskimpolskim

Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa

II.2. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w prawie polskimpolskim

II.2.1. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w uprzednio obowiązujących polskich ustawach kolizyjnych

Analizując regulację zawarcia małżeństwa w prawie prywatnym międzynaro-dowym, dobrze jest poświęcić nieco uwagi na unormowanie w już nieobo-wiązujących ustawach kolizyjnych. Takie rozwiązanie służy po pierwsze uka-zaniu ewolucji, jaką przeszła ta regulacja, która, co ciekawe, bardziej odnosi się do samego sposobu sformułowania przepisów niż do zakresu ich zasto-sowania. Po drugie to, czy małżeństwo zostało ważnie zawarte, może być za-gadnieniem, które pojawi się w toku innej sprawy, jako tzw. kwestia wstępna.

Kwestia wstępna występuje wówczas, gdy sąd musi ocenić stosunek prawny odrębny względem sprawy głównej, gdyż od tej oceny zależy rozstrzygnięcie sprawy głównej⁶⁹⁹. Na przykład w sprawie spadkowej może pojawić się ko-nieczność ustalenia, czy spadkodawca miał współmałżonka, co oczywiście miałoby wpływ na porządek dziedziczenia. To, czy małżeństwo zostało waż-nie zawarte, należy oceniać według prawa właściwego, które obowiązywało w chwili, w której domniemane małżeństwo zostało zawarte. Oznacza to, że nawet w postępowaniu toczącym się aktualnie przed sądem możliwe byłoby poszukiwanie dla kwestii wstępnej prawa właściwego na podstawie uprzed-nio obowiązujących norm kolizyjnych.

II.2.1.1. W ustawach kolizyjnych z 1926 r.

Ustawa Prawo prywatne międzynarodowe⁷⁰⁰ z 1926 r. w art. 12 ust. 1 posługiwała się pojęciem prawnej możności zawarcia ważnego związku

699 M. Pazdan, § 10. Kwestia wstępna, s. 341.

700 Ustawa z dnia 2 sierpnia 1926 r. o prawie właściwem dla stosunków prywatnych międzynaro-dowych, Dz.U. z 1926 r. Nr 101, poz. 581.

małżeńskiego. Identyczne sformułowanie zostało użyte w art. 13. ust. 1 usta-wy Prawo prywatne międzydzielnicowe⁷⁰¹ z 1926 r.

W momencie przyjęcia obu ustaw kolizyjnych pojęcie to stanowiło no-vum w prawie polskim. Przepisy materialne prawa rodzinnego posługiwały się bowiem pojęciem zdolności do zawarcia małżeństwa. Terminologia ustaw kolizyjnych była w tym zakresie wzorowana na postanowieniach Konwencji haskiej z 1902 r.⁷⁰² – jej twórcy zdecydowali się użyć pojęcia „prawo zawie-rania małżeństwa”⁷⁰³, którego zakres jest szerszy od zakresu pojęcia zdolności do zawarcia małżeństwa, obejmuje bowiem również tzw. materialne wymogi zawarcia małżeństwa⁷⁰⁴. Formułując przepisy ustaw kolizyjnych, postano-wiono jednak dodać, że chodzi o zawarcie ważnego związku małżeńskiego, co miało za zadanie podkreślić, iż pojęcie prawnej możności zawarcia mał-żeństwa obejmuje swoim zakresem jedynie przeszkody zrywające, nie odno-sząc się przy tym do przeszkód tamujących (lub wzbraniających)⁷⁰⁵, które nie skutkują nieważnością małżeństwa⁷⁰⁶.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy PPM z 1926 r. prawną możność zawarcia ważnego związku małżeńskiego należało oceniać dla każdej ze stron według jej prawa ojczystego. Artykuł 12 ust. 2 przewidywał jednak zastosowanie pra-wa miejsca zapra-warcia małżeństpra-wa, stanowił bowiem, że cudzoziemcy, których prawo ojczyste zezwalało im na zawarcie małżeństwa, nie mogli tego uczy-nić w Polsce przed władzami polskimi⁷⁰⁷, jeżeli w stosunku do małżeństwa, które miałoby być zawarte, występowała jedna z wymienionych enumera-tywnie przeszkód. Należały do nich: (1) pokrewieństwo lub powinowactwo;

(2) nastawanie na życie poprzedniego małżonka; (3) zawarty poprzednio związek małżeński; oraz 4) różnica religii, wyższe święcenia kapłańskie lub uroczyste śluby zakonne. Aby z powodu wystąpienia powyższych zakazów zawarcia małżeństwa można było odmówić możności zawarcia przez cudzo-ziemca ważnego małżeństwa w Polsce, zakazy te musiały być uwzględnione

701 Ustawa z dnia 2 sierpnia 1926 o prawie właściwem dla stosunków prywatnych wewnętrznych, Dz.U. z 1926 r. Nr 101, poz. 580.

702 Konwencja dotycząca uregulowania kolizyj ustawodawstw w zakresie małżeństwa podpisana w Hadze dnia 12 czerwca 1902 r., Dz.U. z 1929 r. Nr 80, poz. 594.

703 W oficjalnej, francuskiej wersji językowej – le droit de contracter mariage.

704 Pojęcie to, obejmujące swoim zakresem wszystkie wymogi (poza tymi dotyczącymi formy), które muszą być spełnione, aby małżeństwo było uznane za ważnie zawarte, zostało wprowadzone do polskiej nauki prawa prywatnego międzynarodowego przez Kazimierza Przybyłowskiego. Zob. F. Zoll, Międzynarodowe prawo prywatne, Kraków 1947, s. 71.

705 J. Gajda, Unieważnienie małżeństwa…, s. 153.

706 F. Zoll, op.cit., s. 71.

707 Takie sformułowanie przepisu oznaczało, że nie odnosił się on do małżeństw konsularnych, zawieranych co prawda w Polsce, ale nie przed polskimi władzami, lecz przed władzami państwa wysy-łającego konsula.

w polskim prawie merytorycznym i nie mogły być usuwalne w drodze dys-pensy. Stąd też od 1945 r. zakaz wymieniony w pkt 4 – różnica religii – nie mógł mieć zastosowania na gruncie art. 12 ust. 2, gdyż od tego czasu prze-stał on stanowić zakaz zawarcia małżeństwa w świetle nowego polskiego prawa małżeńskiego⁷⁰⁸. Artykuł 12 ust. 2 stanowił na gruncie ustawy PPM z 1926 r. szczegółową klauzulę porządku publicznego, pozwalał bowiem na odmówienie skuteczności prawa obcego (prawa ojczystego cudzoziem-ca) na terytorium Polski, z powodu jego niezgodności z prawem miejsca zawarcia małżeństwa, tj. z prawem polskim. Małżeństwo zawarte z naru-szeniem tego przepisu było uznawane za nieważne.

Prawo właściwe dla formy zawarcia małżeństwa zostało uregulowa-ne w art. 13 ust. 1, który stanowił, że podlega ona prawu obowiązujące-mu w miejscu zawarcia związku małżeńskiego. W przypadku małżeństw zawieranych poza granicami Polski, aby uznać małżeństwo za ważne pod względem formy, wystarczające było spełnienie przesłanek przewidzianych w prawie ojczystym obojga małżonków. W sytuacji gdy mieli oni różne obywatelstwa, należało spełnić przesłanki przewidziane w przepisach obu systemów prawnych. Jeżeli określony wymóg występował w prawie ojczy-stym obojga nupturientów, ale przewidywał różne skutki, to aby uznać, że małżeństwo zostało ważnie zawarte pod względem formy, musiało ono speł-nić wymóg surowszy⁷⁰⁹. Przepis ten był wzorowany na analogicznym posta-nowieniu Konwencji haskiej z 1902 r.

Ustawa Prawo prywatne międzydzielnicowe z 1926 r. w art. 13 ust. 1 na-kazywała oceniać prawną możność zawarcia ważnego małżeństwa dla każdej ze stron według prawa, któremu ta strona podlegała osobiście, a więc prawu jej miejsca zamieszkania. W ust. 2 przewidziany został wyjątek od tej zasady, odnoszący się do sytuacji, w której jeden z nupturientów, mający możność zawarcia małżeństwa według swojego prawa personalnego, nie był zdolny do zawarcia małżeństwa w świetle prawa obowiązującego w siedzibie władzy właściwej do udzielenia małżeństwa. Wówczas taka władza mogła odmówić udzielenia ślubu. Przepis ten jest odzwierciedleniem art. 12 ust. 2 ustawy PPM z 1926 r., tyle że na poziomie międzydzielnicowym.

Artykuł 14 regulował kwestię prawa właściwego dla formy zawarcia mał-żeństwa, poddając ją prawu miejsca jego zawarcia, ale do ważności małżeń-stwa zawartego poza granicami Polski wystarczało zachowanie formy przewi-dzianej w prawie personalnym obojga nupturientów⁷¹⁰.

708 F. Zoll, op.cit., s. 72.

709 B. Walaszek, M. Sośniak, Międzynarodowe prawo prywatne – część szczegółowa, Kraków 1965, s. 82.

710 R. Longchamps de Bérier, op.cit., s. 47–50.

II.2.1.2. W ustawie Prawo prywatne międzynarodowe z 1965 r.

W ustawie kolizyjnej z 1965 r.⁷¹¹ zawarciu małżeństwa zostały poświęcone art. 14 i art. 15. Zgodnie z art. 14 o możności zawarcia małżeństwa roz-strzygało w stosunku do każdej ze stron jej prawo ojczyste. Z kolei art. 15

§ 1, dotyczący formy zawarcia małżeństwa, stanowił, że podlega ona prawu państwa, w którym małżeństwo było zawierane. Jednakże, zgodnie z art. 15

§ 2, jeżeli małżeństwo było zawierane poza granicami Polski, wystarczało zachowanie formy wymaganej przez prawo ojczyste obojga małżonków.

Analizując kolejne wersje projektów ustawy, łatwo zauważyć, że jedną z najbardziej kontrowersyjnych kwestii było ujęcie zakresu normy kolizyj-nej wyznaczającej prawo właściwe dla możności zawarcia małżeństwa. Użyte w ustawie kolizyjnej z 1926 r. sformułowanie „prawna możność zawarcia ważnego związku małżeńskiego” było bowiem oceniane jako zbyt wąskie⁷¹², jako że obejmowało swoim zakresem jedynie te materialne przesłanki zawar-cia małżeństwa, których niespełnienie skutkowało nieważnością małżeństwa.

W kolejnych wersjach projektu pojawiały się takie sformułowania, jak

„przesłanki zawarcia małżeństwa”, „prawna możność zawarcia małżeństwa”

(które twórcy projektu uznali za lepiej brzmiący synonim „przesłanek zawar-cia małżeństwa”) oraz „dopuszczalności zawarzawar-cia małżeństwa”, a w końcu

„możność zawarcia małżeństwa”.

Co więcej, w ustawie z 1965 r. zrezygnowano ze szczegółowej klauzuli porządku publicznego. W fazie projektów co prawda przewidywano, że w tekście ustawy zostanie uwzględnione postanowienie, iż „cudzoziemcy, którzy by według swoich praw ojczystych mogli zawrzeć związek małżeński, nie mogą mimo to zawrzeć związku małżeńskiego w Polsce, jeżeli według prawa polskiego małżeństwo jest niedopuszczalne z powodu pokrewieństwa lub poprzedniego związku małżeńskiego”⁷¹³. Ostatecznie jednak uznano, że takie samo zadanie w zupełności będzie w stanie wypełnić klauzula porządku publicznego sformułowana w sposób ogólny w art. 6 ustawy⁷¹⁴.

Regulacja dotycząca prawa właściwego dla formy zawarcia małżeństwa w zasadzie odpowiadała tej z ustawy PPM z 1926 r., z tą jedynie różnicą, że

„prawo miejsca zawarcia” zamieniono na „prawo państwa, w którym jest ono

711 Ustawa z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe, Dz.U. z 1965 r. Nr 46, poz. 290.

712 K. Przybyłowski, Nowe polskie unormowanie problematyki kolizyjnej prawa prywatnego między-narodowego, SC 1966, t. 8, s. 23.

713 K. Przybyłowski, Kodyfikacyjne zagadnienia polskiego prawa międzynarodowego prywatnego, SC 1964, t. 5, s. 39.

714 Art. 6 stanowił, że „(…) prawa obcego stosować nie można, jeżeli jego stosowanie miałoby skutki sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej”.

zawierane”. Wydaje się to dobrym posunięciem, gdyż normy kolizyjne mają za zadanie rozstrzygać konflikty porządków prawnych na szczeblu między-narodowym. Nawet w sytuacji gdy państwo, którego prawo jest wskazane jako właściwe, nie jest państwem unitarnym, ale związkowym lub złożonym, a więc takim, które może nie mieć regulacji merytorycznej na poziomie pań-stwowym, a jedynie odrębne regulacje na poziomach lokalnych, to normy kolizyjne wskazują jako właściwe prawo tego państwa, a to, której konkret-nej jednostki podziału prawo merytoryczne zostanie zastosowane, zależy od reguł kolizyjnych rozsądzających konflikty interlokalne, które zazwyczaj są przyjęte przez władze centralne.

Podczas prac nad ustawą kilkakrotnie dyskutowano zasadność wprowa-dzenia przepisu, który stanowiłby, że obywatel polski może zawrzeć ważne małżeństwo jedynie w formie świeckiej. Ostatecznie zdecydowano jednak przeciwko takiej regulacji, uznając, że ograniczałaby ona możliwość zawiera-nia przez obywateli polskich ważnych małżeństw za granicą⁷¹⁵, jako że część państw w swoim prawie przewiduje jedynie formę wyznaniową małżeństwa.

W kontekście dalszych rozważań, szczególnie tych poczynionych w rozdzia-le III, warto zauważyć, że gdyby taki przepis został jednak wprowadzony, byłby to mocny argument za korzystaniem w takich sytuacjach z możliwości zawarcia małżeństwa w formie konsularnej.

II.2.2. Prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa w ustawie Prawo prywatne międzynarodowe z 2011 r.

W obecnie obowiązującej ustawie kolizyjnej⁷¹⁶ problematyce zawarcia mał-żeństwa zostały poświęcone artykuły 48 i 49. Artykuł 48 stanowi, że o moż-ności zawarcia małżeństwa rozstrzyga w stosunku do każdej ze stron jej pra-wo ojczyste w chwili zawarcia małżeństwa. Z kolei zgodnie z art. 49 forma zawarcia małżeństwa podlega prawu państwa, w którym jest ono zawierane, przy czym w przypadku zawarcia małżeństwa poza granicami Rzeczypospo-litej Polskiej wystarcza zachowanie formy wymaganej przez prawo ojczyste obojga małżonków albo przez wspólne prawo miejsca zamieszkania lub zwy-kłego pobytu małżonków w chwili zawarcia małżeństwa.

Porównując oba przepisy z odpowiadającymi im przepisami ustawy z 1965 r., łatwo zauważyć, że są one niemalże identyczne. Zmieniono ko-lejność przepisów: w nowej ustawie najpierw został zamieszczony przepis

715 K. Przybyłowski, Nowe polskie…, s. 24.

716 Ustawa Prawo prywatne międzynarodowe z dnia 4 lutego 2011 r., Dz.U. z 2011 r. Nr 80, poz. 432.

o prawie właściwym dla możności zawarcia małżeństwa, a potem prze-pis o formie. W przepisie wskazującym prawo właściwe dla możności za-warcia małżeństwa dodano subokreślnik temporalny, objaśniający, że chodzi o prawo ojczyste nupturientów z chwili zawarcia małżeństwa. W doktrynie istniała zgoda co do tego, że decydujące znaczenie ma w tym zakresie obywa-telstwo z momentu, w którym małżeństwo było zawierane⁷¹⁷. Zmianę tę na-leży ocenić pozytywnie, gdyż sprawia ona, że przepis jest bardziej precyzyjny.

Największa zmiana dotyczy przepisów o prawie właściwym dla formy.

W art. 49 ust. 2 dodano dwa dodatkowe łączniki, tj. wspólne prawo miej-sca zamieszkania oraz zwykłego pobytu małżonków z chwili zawarcia mał-żeństwa. Z uzasadnienia projektu ustawy PPM z 2011 r. wynika, że celem dopuszczenia do głosu także prawa miejsca zamieszkania lub prawa miejsca zwykłego pobytu obojga nupturientów było dodanie kolejnych możliwości dopełnienia wymagań co do formy małżeństwa zawieranego poza granicami Polski⁷¹⁸. Zmiana ta niewątpliwie służy realizacji zasady in favorem matri-monii.

II.2.2.1. Łączniki wyznaczające prawo właściwe dla zawarcia małżeństwa

II.2.2.1.1. Obywatelstwo

Norma kolizyjna zamieszczona w art. 48 wskazuje prawo właściwe dla możno-ści zawarcia małżeństwa za pomocą łącznika obywatelstwa. Zgodnie z art. 49 ust. 2 prawo ojczyste obojga małżonków może być także właściwe dla oceny formy małżeństwa zawartego poza granicami Polski. Warto więc pokrótce omówić ewentualne problemy, jakie mogą się pojawić w procesie ustalania i stosowania prawa właściwego w odniesieniu do tego łącznika.

Jak wiadomo, obywatelstwo nie jest instytucją prawa kolizyjnego, ale prawa międzynarodowego publicznego. Podstawową zasadą prawa między-narodowego publicznego dotyczącą obywatelstwa jest, że każde państwo ma wyłączną kompetencję⁷¹⁹ do uregulowania, kto będzie uważany za jego

oby-717 M.A. Zachariasiewicz, Nowa ustawa…, s. 73, przyp. 3.

718 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy Prawo prywatne międzynarodowe z dnia 31 paź-dziernika 2008 r., druk sejmowy nr 1277.

719 Zasada ta została wyrażona w opinii doradczej Stałego Trybunału Sprawiedliwości Międzynaro-dowej z dnia 7 lutego 1923 r. w sprawie dekretów o obywatelstwie w Tunezji i Maroku, P.C.I.J. Ser. B, No 4, s. 24. STSM rozpatrywał kwestię kompetencji Rady Ligii Narodów do rozstrzygnięcia sporu mię-dzy Francją a Wielką Brytanią, który wyniknął w związku z wydaniem przez rząd francuski dekretów re-gulujących zagadnienia obywatelstwa w protektoratach francuskich w Maroku i Tunezji. Na mocy tych

watela⁷²⁰. Zasada ta została zawarta w art. 1 Konwencji w sprawie pewnych zagadnień dotyczących kolizji ustaw o obywatelstwie z 1930 r.⁷²¹ oraz art. 3 Europejskiej konwencji o obywatelstwie z 1997 r.⁷²²

Oznacza to, że sposoby nabycia i utraty obywatelstwa są przewidziane w prawie krajowym. Tym samym istnieją w tym zakresie znaczące różnice, z których najbardziej istotną jest podział państw na dwie grupy w zależności od podstawowej formy nabycia obywatelstwa, czyli na państwa należące do systemu iuris soli, w których obywatelstwo jest nabywane przez urodzenie na terytorium danego państwa, oraz systemu iuris sanguinis, w których decydu-jące jest urodzenie z rodziców posiadających obywatelstwo danego państwa.

Obywatelstwo jest także regulowane wieloma umowami międzynarodowy-mi, z których największe znaczenie mają te, które dotyczą kwestii związanych z wielorakim obywatelstwem i z brakiem obywatelstwa⁷²³.

W przypadku osób posiadających więcej niż jedno obywatelstwo na gruncie prawa międzynarodowego, zarówno publicznego jak i prywatnego, stosowana jest zasada efektywności obywatelstwa⁷²⁴. Została ona sformuło-wana przez orzecznictwo międzynarodowe. Wskazał na nią na przykład Stały Trybunał Arbitrażowy w orzeczeniu w sprawie Canevaro⁷²⁵. Zasada ta została powtórzona przez Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w słynnej sprawie Nottebohma⁷²⁶. Zgodnie z zasadą efektywności obywatel-stwa, jeżeli dana osoba ma więcej niż jedno obywatelstwo, to państwo trzecie powinno ją traktować jako obywatela tego państwa, z którym wykazuje ona najściślejszy związek. Ta zasada była wyrażona w art. 2 § 2 ustawy PPM z 1965 oraz jest przewidziana w art. 2 ust. 2 ustawy PPM z 2011.

dekretów dzieci obywateli brytyjskich, którzy zamieszkiwali w protektoratach, nabywały obywatelstwo francuskie zgodnie z zasadą prawa ziemi, jeśli jedno z rodziców również było urodzone w protektoracie.

720 J. Symonides, Zasada rzeczywistej więzi a obywatelstwo osób fizycznych, NP 1967, nr 2, s. 250;

D. Pudzianowska, op.cit., s. 53; M. Pilich, Zasada obywatelstwa w prawie prywatnym międzynarodowym.

Zagadnienia podstawowe, Warszawa 2015, s. 117.

721 Konwencja w sprawie pewnych zagadnień dotyczących kolizji ustaw o obywatelstwie oraz pro-tokół dotyczący przypadku bezpaństwowości, podpisane w Hadze dnia 12 kwietnia 1930 r., Dz.U.

z 1937 r. Nr 47, poz. 361.

722 Europejska konwencja o obywatelstwie, przyjęta 6 listopada 1997 r. w Strasburgu, ETS, No. 166.

723 W. Czapliński, Problematyka obywatelstwa w aktualnych pracach Rady Europy, SE 1998, nr 2, s. 50–51.

724 D. Pudzianowska, op.cit., s. 59–64; M. Pilich, Zasada obywatelstwa…, s. 157–160.

725 Canevaro Claim (Włochy przeciwko Peru), orzeczenie STA z dnia 3 maja 1912 r., Reports of International Arbitral Awards 1961, t. 11, s. 397. Omówienie orzeczenia zob. J. Symonides, op.cit., s.

258–259; oraz M. Zdanowicz, op.cit., s. 180–185.

726 Nottebohm Case (Lichtenstein v. Guatemala), orzeczenie MTS z dnia 18 listopada 1953 r., International Court of Justice Reports 1953, s. 111. Omówienie orzeczenia zob. J. Mervyn Jones, The Nottebohm Case, ICLQ 1956, nr 5, s. 230–244.

W sytuacji gdy dana osoba posiada obywatelstwo dwóch lub więcej państw, w tym państwa forum, prawo prywatne międzynarodowe nakazu-je stosować to ostatnie prawo jako prawo ojczyste. W stosunku zatem do obywatela polskiego jako prawo ojczyste zawsze zostanie zastosowane prawo polskie, niezależnie od tego, że jest on obywatelem innego państwa.

Równie problematyczna jest kwestia braku obywatelstwa. W przypadku apatrydy lub osoby, której obywatelstwa nie sposób ustalić, gdy norma ko-lizyjna nakazuje stosować prawo ojczyste, zazwyczaj posiłkowe zastosowanie znajduje inny łącznik personalny. Najczęściej jest to miejsce zamieszkania.

Takie rozwiązanie było przewidziane zarówno w ustawie kolizyjnej z 1926 r.

oraz w ustawie z 1965 r., jak i w obecnie obowiązującej ustawie z 2011 r.

(art. 3 ust. 1), przy czym w tej ostatniej przewidziana jest dodatkowo sytua-cja, w której dana osoba nie ma także miejsca zamieszkania – wówczas należy stosować prawo wskazane łącznikiem stałego pobytu.

II.2.2.1.2. Inne łączniki personalne

Łączniki personalne inne niż obywatelstwo, tj. miejsce zamieszkania i zwykły pobyt, odgrywają dwojaką rolę we wskazaniu prawa właściwego dla zawarcia małżeństwa.

Po pierwsze, od wejścia w życie ustawy PPM z 2011 r. są częścią wskaza-nia alternatywnego prawa właściwego dla formy zawarcia małżeństwa za gra-nicą. Artykuł 49 ust. 2 stanowi, że wystarcza zachowanie formy wymaganej przez prawo ojczyste obojga małżonków albo przez wspólne prawo miejsca zamieszkania⁷²⁷ lub zwykłego pobytu małżonków z chwili zawarcia małżeń-stwa. Istotne przy tym jest, że w przypadku normy kolizyjnej operującej łącz-nikami obywatelstwa wskazanie powyższe może przybrać formę wskazania kumulatywnego w sytuacji gdy nupturienci mają w chwili zawarcia małżeń-stwa obywatelstwo różnych państw⁷²⁸. Wówczas spełnione muszą być

wymo-727 Warto przy tym zauważyć, że miejsce zamieszkania nie powinno być traktowane jako tożsame z domicylem. W porządkach prawnych państw reprezentujących system common law domicyl nie jest traktowany jako wyłącznie faktyczne powiązanie istniejące pomiędzy osobą a terytorium danego pań-stwa, jak w przypadku łącznika miejsca zamieszkania, ale jako powiązanie, którego aspekt prawny jest równie istotny (jeśli nie istotniejszy) jak faktyczny. Zob. Report on Domicile and Habitual Residence as Connecting Factors in the Conflict of Law, LRC 1983, t. 7, s. 3–5.

728 Odmiennie Andrzej Mączyński, który uważa, że art. 49 ust. 2 należy rozumieć w ten spo-sób, iż dotyczy on sytuacji, w której przyszli małżonkowie mają obywatelstwo tego samego państwa.

Zob. A. Mączyński, Nowa regulacja międzynarodowego prawa rodzinnego [w:] A. Dańko-Roesler, A.

Oleszko, R. Pastuszko (red.), Rozprawy z prawa prywatnego oraz notarialnego. Księga pamiątkowa dedy-kowana Profesorowi Maksymilianowi Pazdanowi, Warszawa 2014, s. 235. Do tego twierdzenia odnosi się Wojciech Popiołek, który zauważa, że samo określenie „prawo ojczyste obojga małżonków” można w ten sposób rozumieć. Zestawiając je jednak z innymi określeniami w tym samym przepisie, które wyraźnie zaznaczają, że chodzi o „wspólne” prawo, należy dojść do wniosku, że przepis dotyczy także

gi dotyczące formy zawarcia małżeństwa przewidziane w systemach praw-nych obu państw, których obywatelstwa mają małżonkowie⁷²⁹. W przypadku zaś dwóch pozostałych łączników art. 49 ust. 2 mówi o „wspólnym prawie miejsca zamieszkania” i o „wspólnym prawie miejsca zwykłego pobytu” mał-żonków.

Po drugie, łącznik miejsca zamieszkania i łącznik zwykłego pobytu mają zastosowanie przy określeniu zastępczego statutu personalnego osób fizycz-nych. Następuje to wówczas, gdy łącznik obywatelstwa nie jest w stanie speł-nić swojej funkcji, wyznaczając prawo właściwe. Taka sytuacja może wystą-pić w trzech przypadkach: (1) gdy dana osoba nie ma w ogóle obywatelstwa;

W dokumencie Zawarcie małżeństwa. jako zagadnienie prawa rodzinnego, prawa prywatnego międzynarodowego i prawa konsularnego (Stron 171-200)