Procedura łączenia, podziału czy przekształcenia spółek zgodnie z Kodek-sem spółek handlowych wymaga wielu określonych czynności niezbędnych do realizacji restrukturyzacji. Procedura ta nie następuje uno actu, nie jest czynno-ścią jednorazową, lecz określonym ciągiem czynności pozostających ze sobą w pewnym związku. Są to czynności o różnym charakterze15, obejmują m.in.
czynności przygotowawcze polegające na określeniu celów, korzyści, jakie nie-sie łączenie, podział czy przekształcenie (faza przygotowawcza sensu largo), a także przygotowanie planu łączenia, podziału czy przekształcenia wraz z wy-maganymi załącznikami, poddanie go weryfikacji biegłych oraz zawiadomienie wspólników (akcjonariuszy) o zamiarze restrukturyzacji (faza przygotowawcza sensu stricto). Faza ta określona mianem menedżerskiej nie jest jednak tak do-minująca jak w przypadku połączenia i podziału spółek. Charakterystyczne jest, że przy przekształceniu aktywniejsza jest rola wspólników, w przeciwieństwie do połączenia i podziału.
Następnie są to czynności decyzyjne, które polegają w szczególności na powzięciu uchwały o łączeniu, podziale czy przekształceniu spółki, powołaniu członków organów spółki. Ponadto konieczne jest zawarcie umowy lub podpi-sanie statutu spółki. Ustawodawca dążył do tego, aby regulacja procesów re-strukturyzacyjnych zapewniała jawność w stosunkach wewnętrznych dokony-wanych czynności w każdej z faz.
Ostatnią czynnością o charakterze formalnym jest rejestracja i ogłoszenie restrukturyzacji, z którym to momentem następuje zakończenie czynności postę-powania restrukturyzacyjnego.
Wszystkie te czynności pozostają ze sobą w określonym związku, tworząc ciąg czynności faktycznych i prawnych rozumianych jako układ, w którym są
14 A. Witosz: Łączenie, podział…, op. cit., s. 23 i n.
15 Rozwiązania przyjęte w tym zakresie przez Kodeks spółek handlowych, a regulujące postępo-wanie związane z restrukturyzacją spółek handlowych w sposób wspólny „modelowy” jest na-wiązaniem przez ustawodawcę do postanowień Trzeciej Dyrektywy Rady Wspólnot Europej-skich nr 78/855/EWG z dnia 9 października 1978 r. o łączeniu spółek akcyjnych (OJ L295 z dnia 20 października 1978 r., s. 36).
DUE DILIGENCE W RESTRUKTURYZACJI SPÓŁKI 35
one powiązane ze sobą w kolejności następstwa16. Ciąg czynności prawnych zmierza do realizacji założonego celu, a poszczególne ogniwa pozostają ze sobą w związku czasowym, przyczynowym i prawnym.
W procesie łączenia, podziału czy przekształcenia spółek zgodnie dzieli się procedurę na trzy zasadnicze fazy: fazę przygotowawczą sensu largo i sensu stricto17, fazę podejmowania uchwał, fazę rejestracji i ogłaszania, którym odpo-wiada faza menedżerska, właścicielska (decyzyjna) oraz sądowa (autoryzacji)18. Poszczególne fazy w ramach restrukturyzacji spółek, tj. łączenia, podziału oraz przekształcenia, wskazują daleko idącą zbieżność, co jest umotywowane identycznością celów, jakie ustawodawca miał zamiar uzyskać. Natomiast w ob-rębie poszczególnych faz: menedżerskiej, właścicielskiej i sądowej19, są zawarte poszczególne czynności, które muszą być dokonane, aby nastąpiła restruktury-zacja spółki20 (rys. 1).
Czynności przygotowawcze stanowią pierwszą i zarazem najobszerniejszą pod względem liczby przeprowadzanych czynności faktycznych oraz prawnych fazę restrukturyzacji. Faza tych czynności nie oznacza jednak od początku działań zwią-zanych z restrukturyzacją spółki, które w praktyce wystepują przed podjęciem czyn-ności przygotowawczych w rozumieniu kodeksowym, które prowadzą do restruktu-ryzacji; można je podzielić na czynności pozakodeksowe i kodeksowe.
16 Szerzej I. Weiss: Ciągi czynności prawnych w procesach budowlanych (cz. I i II). „Monitor Prawniczy”, nr 5/1999, s. 155 oraz nr 6/1995, s. 185.
17 Fazę przygotowawczą sensu stricto i sensu largo trafnie rozróżnił A. Witosz. Zob. A. Witosz:
Przekształcenia spółek w kodeksie spółek handlowych. OW Branta, Bydgoszcz-Katowice 2001, s. 24.
18 Są one wyodrębnione w literaturze z uwagi na to w czyjej gestii pozostaje podejmowanie okre-ślonych decyzji lub realizowanie innych uprawnień na danym etapie restrukturyzacji. Szerzej M. Litwińska-Werner. W: Prawo spółek…, op. cit., s. 1085 i n., A. Witosz: Łączenie, podział…, op. cit., s. 75 i n.
19 Nazwy faz mają ewidentnie „hasłowy” charakter, ułatwiają jednak podzielenie procedury na wyraźnie wyróżnione części oraz przybliżają ich charakter. Główną rolą podziału na fazy jest ułatwienie analizy poszczególnych czynności wymaganych przez Kodeks spółek handlowych.
20 Należy zwrócić uwagę, że wyróżnienie trzech faz oraz zestawu czynności, które się na nie składają było wyraźnym ukształtowaniem procedury przekształcenia na podobieństwo procedury łączenia i podziału spółek handlowych, wzorowanych z kolei na ustawodawstwie Unii Europejskiej.
Faza menedżerska
Faza przygotowawcza sensu largo
− raport due diligence
Faza przygotowawcza sensu stricto
− plan restrukturyzacji,
− załączniki,
− opinia biegłego,
− zawiadomienie wspólników (akcjona-riuszy) o restrukturyzacji
Faza właścicielska (decyzyjna)
− powzięcie uchwały,
− powołanie członków organów lub określenie wspólników prowadzących sprawy spółki i ją reprezentujących,
− zawarcie umowy lub podpisanie statutu
Faza sądowa (autoryzacji przez
organy państwa)
− wpis spółki do rejestru przedsiębiorców,
− ogłoszenie o restrukturyzacji
Rys. 1. Czynności restrukturyzacji spółek w poszczególnych fazach
Czynności przygotowawcze pozakodeksowe (sensu largo) wystepują wów-czas, gdy stawia się pytanie kto i kiedy może „zrobić pierwszy krok” w proces restrukturyzacji spółek lub jaka jest ich celowość, tj. łączenia, podziału lub prze-kształcania spółki. Będą to czynności o charakterze inicjującym zarówno proces restrukturyzacji, jak i czynności o charakterze faktycznym oraz prawnym, których końcowym wynikiem będzie sporządzenie planu łączenia, podziału bądź prze-kształcenia spółki lub zakończenie na tym etapie planowanej restrukturyzacji21.
21 W przypadku połączenia lub podziału może wystąpić ryzyko przechwycenia danych albo tajem-nic handlowych jednej spółki przez drugą. Dlatego też konieczne staje się zawarcie umów za-opatrzonych w klauzule poufności i odpowiedzialności za ich niedotrzymanie. Rola i waga due diligence jest więc odmienna w zależności od rodzaju procesu restrukturyzacji i sposobu jego przeprowadzenia. Szerzej D. Benduch: Umowy o doradztwo prawno-finansowe w fazie przygo-towawczej łączenia się spółek handlowych. W: Umowy gospodarcze. Zagadnienia wybrane.
Red. J. Gospodarek. SGH, Warszawa 2010, s. 144 i n.
DUE DILIGENCE W RESTRUKTURYZACJI SPÓŁKI 37
Przygotowanie planu połączenia, podziału czy przekształcenia22 jest poprze-dzone szeregiem działań w ramach spółki. W sytuacji gdy zarząd spółki jako organ menedżerski nie będzie złożony ze wspólników albo akcjonariuszy spółki (wynajęci menedżerowie), nie podejmie działań z własnej inicjatywy. Zapocząt-kowanie procesu restrukturyzacji będzie pochodziło w danej spółce od wspólni-ków lub akcjonariuszy (dawcy kapitału), którzy będą rozważali cel restruktury-zacji spółki, kierując się pozytywnymi efektami takiego procesu.
Na tym etapie wspólnicy lub akcjonariusze mogą podjąć szereg działań ana-litycznych, które powinny dać odpowiedź na pytanie, czy celowa jest restruktu-ryzacja spółki i jakie będą jej konsekwencje w praktyce gospodarczej. Do tych działań zalicza się przygotowanie tzw. raportu due diligence.