Zakończenie

Przeznaczenie majątku na określone cele statutowe stanowi o istocie fun-dacji. W tych systemach prawnych, w których tak jak w Polsce cele te muszą mieć charakter publicznie (społecznie lub gospodarczo) użyteczny, działalność gospodarcza nie może być celem statutowym. Rozpoczęłam zatem niniejszy ar-tykuł od przedstawienia dyskusji, jaka toczyła się w polskiej doktrynie na temat

38 Orzeczenie SN z dnia 9 września 1938 r., C I 213/38, OSN 1938, poz. 188.

39 Ustawa z dnia 22 stycznia 2010 r. o zmianie ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie i innych ustaw, Dz.U. Nr 28, poz. 146.

znaczenia celu gospodarczo użytecznego. Stanowiska są różne co do tego, czy cel gospodarczo użyteczny jest postacią celu społecznie użytecznego (mieści się w nim w całości), czy stanowi odrębny (może krzyżujący się) zespół celów. Nie ma jednak wątpliwości, że na pewno nie oznacza on dopuszczalności powołania fundacji, której statutowym celem byłoby prowadzenie działalności gospodar-czej. To z kolei sprowadza ją do roli podrzędnej wobec działalności statutowej. W pierwszej części artykułu wskazałam jednak, że fakty przeczą podrzędnemu charakterowi działalności gospodarczej. Potwierdzona w orzecznictwie praktyka powoływania fundacji o celach mieszanych – publiczno-prywatnych powoduje, że fundacje obok działalności misyjnej realizują też cele służące węższej grupie odbiorców. Działalność gospodarcza takich fundacji może w praktyce stać się jednym z celów statutowych, a nie tylko sposobem pozyskiwania na nie środków. Nawet jeśli polscy fundatorzy jeszcze wprost nie wpisują jej do statutu jako celu, to w praktyce jest prowadzona na równi z działalnością statutową. Przecież to nie postulat subsydiarnego charakteru działalności gospodarczej w stosunku do statutowej ani też fakt, że formalnie nie wpisano jej jako statutowy cel fundacji, decydują o tym, jaką rolę działalność tak de facto odgrywa w funkcjonowaniu fundacji. Wskazałam trzy podstawowe czynniki, które służą do oceny, czy usta-wowy wymóg subsydiarnego charakteru działalności gospodarczej w stosunku do działalności statutowej jest zachowany, tj.: zyski z działalności gospodarczej będą w odpowiednim zakresie (przeważającym) przeznaczane na działalność statutową, wydatki na działalność gospodarczą nie zdominują (choć mogą być wyższe) wydatków na działalność statutową oraz gdy nie będzie występowała akumulacja dochodów przy istnieniu niezaspokojonych potrzeb statutowych. Okazuje się jednak, że wypełnienie tych zasad konkretną treścią nasuwa poważ-ne trudności. Zyski z działalności gospodarczej są często przeznaczapoważ-ne na jej roz-wój działalności, a z kolei działalność statutowa jest tego rodzaju, że nie wymaga dużego nakładu środków. Również wydatki z działalności gospodarczej przekra-czają, nawet wielokrotnie, wydatki na działalność statutową. Z kolei konstrukcja zwolnień podatkowych w Polsce sprzyja właśnie akumulowaniu środków, nawet gdy istnieją niezaspokojone cele statutowe. Nie ma konieczności odprowadzania nawet zaliczki na podatek podmiot, który jedynie zadeklarował przeznaczenie środków na określone w ustawie, preferowane podatkowo cele, bez jakiejkolwiek konieczności określenia choćby przybliżonego terminu, w jakim zamierza te środki faktycznie na wskazane cele przeznaczyć. Może je więc dowolnie długo przetrzymywać w ramach własnej struktury. Dopóki bowiem środki zadeklaro-wane na cele preferozadeklaro-wane podatkowo nie zostaną faktycznie wydatkozadeklaro-wane na inne cele, nie powstaje obowiązek podatkowy, a ani organ podatkowy, ani żaden inny nie mogą wpłynąć na to, aby fundacja te środki wydała. Z kolei ze stopnia

154 Joanna Dominowska

realizacji celów statutowych rozlicza fundację właściwie tylko jej zarząd lub or-gan nadzoru, bo nadzór państwowy, przy tym, jak sprawozdanie z działalności fundacji nawet po prawie dwóch latach od końca roku, za który jest ono składa-ne, nie ma nad tym kontroli. W braku efektywnego systemu nadzoru upatruję zatem podstawową trudność w praktycznym egzekwowaniu zasady subsydiarno-ści działalnosubsydiarno-ści gospodarczej wobec statutowej.

W drugiej części artykułu przedstawiłam przyczyny i praktyczne następ-stwa nierealizowania zasady subsydiarności działalności gospodarczej. Przyczyn zmiany wzajemnych relacji obu działalności dopatruję się przede wszystkim w tym, że po kontrowersjach z początku lat 90., orzecznictwo dopuściło zbież-ność obu działalności co do ich przedmiotu. Jest to korzystne z punktu widzenia efektywności działalności – fundacja nie musi sztucznie dywersyfikować obu ro-dzajów działalności. Dodatkowo o równorzędnym, a czasem nawet przeważają-cym charakterze działalności gospodarczej świadczy to, że w praktyce wydatki na działalność gospodarczą znaczenie przewyższają te na działalność statutową, brak wymogu i konieczności rozdzielenia organizacyjnego. Jednocześnie wobec braku rozdzielenia odpowiedzialności za działania dokonane w ramach przed-siębiorstwa prowadzonego przez fundację od odpowiedzialności za działalność statutową, to działalność statutowa może ucierpieć na błędach popełnionych przez fundację przy prowadzeniu przedsiębiorstwa, a środki na działalność sta-tutową mogą okazać się niezbędne do zaspokajania długów z działalności gospo-darczej.

Przeprowadzone w niniejszej pracy badania doprowadziły mnie do wnio-sku i postulatu, że gdyby chcieć dopuścić prowadzenie działalności gospodarczej przez fundacje bez ograniczenia zasadą subsydiarności, to należałoby wprowa-dzić oddzielną kategorię fundacji, określanych jako fundacje gospodarcze lub komercyjne. Fundacje realizujące cele ponadpartykularne należałoby wtedy określić jako fundacje publicznie użyteczne albo społecznie użyteczne. To dru-gie określenie wydaje się trafniejsze, w tym rozumieniu określenia społeczny, który obejmuje też węższe grupy ludzi, niż określenie publiczny, a przy tym za-wsze obejmuje całe społeczeństwo. Ten typ fundacji powinien być uregulowany w odrębnym akcie normatywnym. Gdybyśmy się w Polsce na takie rozwiązanie zdecydowali, moglibyśmy czerpać nie tylko z rozwiązań duńskich0, ale także norweskich, gdzie na podstawie ustawy fundacyjnej z 5.0.00, działają dwa typy fundacji: komercyjne (commercial foundations) i niekomercyjne.

Fun-40 Act on Commercial Foundations/Lov om erhvervsdrivende fonde no. 756 af 18

listopad 1991 (EFL), obecnie obowiązuje jako Act lovbekendtgørelse no. 559 af 19 maj 2010.

dacje komercyjne są na tyle odrębne od fundacji o celach ponadpartykularnie użytecznych, że wymagają oddzielnej regulacji. Taka ustawa o fundacjach ko-mercyjnych powinna rozstrzygać, czy działalność gospodarcza może być celem statutowym fundacji, a jeśli nim nie jest lub nie jest celem wyłącznym, jedynym, to jaka jest relacja działalności gospodarczej do statutowej. W ustawie powinny się też znaleźć regulacje dotyczące wewnętrznej organizacji fundacji komercyj-nych, w tym przede wszystkim wymóg posiadania wewnętrznego organu nad-zoru przy ograniczonym nadzorze zewnętrznym. Rozstrzygnięta powinna być kwestia przeznaczenia majątku po likwidacji fundacji, postępowanie likwida-cyjne i upadłościowe, a także ochrona wierzycieli i odpowiedzialność członków organów fundacji za szkodę jej wyrządzoną przy sprawowaniu zarządu i nad-zoru.

156 Joanna Dominowska

LEGAL ASPECTS OF THE RELATION BETWEEN