Najistotniejszą kwestią, od której zależy wypowiedzenie się w przedmiocie relacji pomiędzy czynem zabronionym opisanym w art. 258 § 1 k.k. za pomocą znamienia czasownikowego „bierze udział” a konstrukcjami sprawczego współ-działania z art. 18 k.k., jest przyjęcie określonej konwencji językowej, w której posługujemy się zwrotem „brać udział”. Innymi słowy chodzi o to, w jaki sposób należy rozumieć ustawowe znamię „branie udziału w zorganizowanej grupie albo związku” na gruncie omawianego przepisu.
Wydaje się, iż z językowego punktu widzenia znamię to oznaczać może albo (1) zbiorcze określenie członków grupy lub związku oraz wszystkich innych sprawczo współdziałających, których rola urzeczywistniać się będzie dopiero w konkretnej relacji do czynu z art. 258 k.k., tzn. także współsprawców, sprawców kierowniczych i sprawców polecających nie tylko w odniesieniu do czynu zabronio-nego z art. 258 k.k., ale także do konkretzabronio-nego przestępstwa popełniozabronio-nego w ramach grupy lub związku ( członkostwo sensu largo ) albo w najwęższym ujęciu – (2) ograniczać się będzie tylko członków danej struktury przestępczej (członkostwo
sensu stricto). Z teoretycznego punktu widzenia, możliwe jest również stanowisko
pośrednie (mieszane 3), które przy ocenie charakteru członkostwa w zorganizowa-nej grupie lub związku nakazuje uwzględniać okoliczności konkretnego przypadku.
Dużo bardziej przydatne w procesie wykładni znamienia „bierze udział’ w zorganizowanej grupie albo związku jest jednak odwołanie się do charakteru (zasięgu) tego uczestnictwa. Można w tym zakresie wyróżnić dwa kierunki:
1) kierunek szeroki, ujmujący „branie udziału” zarówno jako czynne (aktyw-ne), jak też bierne (pasywne) członkostwo w grupie lub w związku, 2) kierunek wąski, zgodnie z którym „branie udziału” utożsamiane jest
wy-łącznie z aktywnym członkostwem w strukturze przestępczej.
Na marginesie powyższych rozważań wskazać należy, iż szerokie lub wąskie ujmowanie zakresu znamienia „bierze udział” oraz kwestie jego charakteru w li-teraturze przedmiotu analizowane są także na gruncie innych typów rodzajowych przestępstw zawierających tę ustawową formułę. Chodzi o przepisy art. 130 § 1 k.k. (przestępstwo brania udziału w działalności obcego wywiadu przeciwko Rze-czypospolitej Polskiej), art. 158 § 1 k.k. (przestępstwo brania udziału w bójce lub
pobiciu, w którym naraża się człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku określonego w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1), oraz art. 254 § 1 k.k. (branie czynnego udziału w zbiegowisku, wiedząc, że jego uczestnicy wspólnymi siłami dopuszczają się gwałtownego zamachu na osobę lub mienie).
Jeśli chodzi o pierwszy z wymienionych przepisów, to w doktrynie część autorów znamię czasownikowe „branie udziału w działalności obcego wywiadu” określa jako „świadome uczestniczenie w podejmowanych przez ten wywiad dzia-łaniach, tj. aktywną z nim współpracę”123.
Odmienny pogląd prezentują natomiast np. S. Hoc i B. Gadecki. Skoro ustawodawca rozróżnia „branie udziału” od „brania czynnego udziału” (np. art. 254 k.k.), to oznacza – zdaniem powołanych autorów -, że na gruncie art. 130 § 1 k.k. nie jest wymagana aktywna współpraca z wywiadem124. Według S. Hoca – agent zamrożony (pozyskany na wypadek przewidywanej potrzeby) jest także osobą biorącą udział w obcym wywiadzie, mimo że obecnie nie wykonuje żadnego dzia-łania, lecz oczekuje na sytuację, podczas której zostanie włączony do działania125. Podobne stanowisko zajmuje J. Wojciechowska przyjmując, iż „branie udzia-łu” na gruncie art. 130 § 1 k.k. oznacza świadome uczestniczenie w strukturach obcego wywiadu lub na uczestniczeniu w podejmowanych przez ten wywiad dzia-łaniach126.
Per analogiam rozumie znamię czasownikowe „brania udziału” użyte w art.
258 k.k. B. Gadecki, a więc jako uczestniczenie w zorganizowanej grupie albo związku (udział bierny) lub uczestniczenie w podejmowanych przez tę grupę albo związek działaniach (udział czynny)127.
W odniesieniu do czynu zabronionego polegającego na „braniu udziału w bójce lub pobiciu” (art. 158 § 1 k.k.), zarówno w doktrynie, ale i orzecznictwie, spotkać można poglądy przyjmujące szeroki zakres znaczeniowy znamienia cza-sownikowego „bierze udział”, jako obejmującego takie zachowania, które „z pozoru z „udziałem w bójce (pobiciu)” w tradycyjnym rozumieniu tego określenia nie mają nic wspólnego”128. I tak przykładowo w jednym z orzeczeń Sądu Najwyższego za udział w bójce lub pobiciu uznano także takie zachowania, które mogą świadczyć o agresywnym uczestnictwie w takim czynie, a więc w formie podżegania lub
po-123 J. Wojciechowska, [w:] M. Flemming, J. Wojciechowska, Zbrodnie wojenne. Przestępstwa przeciwko pokojowi, państwu i obronności. Rozdział XVI, XVII, XVIII Kodeksu karnego, Warszawa 1999, s. 142.
124 B. Gadecki, Branie udziału w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 258 k.k.), Prok. i Pr. 2008, z. 3, s. 73 – 74.
125 S. Hoc, [w:] O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek., Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2002/2003, s. 855.
126 J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, wyd I, Warszawa 1997, wyd II Warszawa 2000 s. 228.
127 B. Gadecki, op. cit., s. 74.
128 B. Michalski, [w:] Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. I, pod red. A. Wąska, War-szawa 2006, s. 361 – 362.
mocnictwa, a także sam fakt obecności przy zajściu stanowiący zgodnie z zamiarem sprawcy – moralne poparcie i fizyczne zabezpieczenie jednego z uczestników na wypadek, gdyby sytuacja rozwinęła się dla niego niekorzystnie129. W innym na-tomiast judykacie przyjęto, iż „udział w bójce lub pobiciu może przybierać różne formy i polegać nie tylko na zadawaniu ciosów (aktywne zachowanie). Wystarczy nawet, ażeby było to „zagrzewanie” do walki, czy chociażby przyjęcie takiej soli-darnej z napastnikami postawy, że wskazuje ona na potencjalną gotowość zadania takich ciosów, gdy tylko nadarzy się okazja lub zajdzie potrzeba130. Także wśród przedstawicieli nauki prawa karnego spotkać można pogląd, iż „branie udziału” rozumieć należy nie tylko jako zadawanie ciosów, ale również np. zachęcanie do walki, podawanie narzędzi, a nawet zgaszenie światła w celu utrudnienia wycofania się z zajścia131.
Ostatnim z wymienionych typów rodzajowych jest przestępstwo brania czynnego udziału w zbiegowisku (art. 254 k.k.). Na gruncie § 1 ustawodawca wprost wymaga, aby zabronione zachowanie polegające na wzięciu czynnego udziału w zbiegowisku oznaczało aktywne w nim uczestnictwo132. Nie wystarczy zatem sama obecność w miejscu, w którym odbywa się zbiegowisko. Regulacja zawarta w § 1 wymaga, aby sprawca tego przestępstwa brał czynny udział w zbiegowisku. Zatem bierność wobec jakiegoś zdarzenia czy akcji jest dowodem na to, że dana osoba w tym zdarzeniu czy akcji uczestniczy, ale nie bierze w nim udziału133.
W jednym z judykatów Sądu Najwyższego z okresu międzywojennego w odniesieniu do zakresu znamienia czasownikowego „bierze udział” w zbiego-wisku stwierdzono, co następuje: „(…) w zbiegozbiego-wisku publicznym bierze udział ten, kto jest częścią duchową tłumu, z tym tłumem współczuje, przyczynia się do wytworzenia nastroju, np. okrzykami, biciem braw, okazywaniem zadowolenia lub niezadowolenia z pewnych działań, jest do pewnego stopnia częścią zbiorowego organizmu, jakim jest tłum spełniający przestępstwo”134.
Na marginesie dodać należy, iż na gruncie kodeksu karnego z 1969 r., za-chowanie sprawcy opisane było jako branie udziału, ale bez określenia, że udział ten ma być „czynny” (art. 275 § 1). Jednak i wówczas w doktrynie spotkać można było pogląd, iż nie chodzi tu jedynie o samą obecność w miejscu zbiegowiska,
129 Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, Nowa kodyfikacja Karna, nr 28, Ministerstwo Spra-wiedliwości, Departament Kadr i Szkolenia, Warszawa 2000, s. 267 – 268.
130 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 sierpnia 1972 r., sygn. akt I KR 127/72, RPEIS 1973, z. 3, s. 347.
131 L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2000, s. 225 – 226.
132 J. Wojciechowski, op. cit., s. 449, B. Gadecki, op. cit., s. 74.
133 E. Pływaczewski, [w:] O. Górniok, W. Kozielewicz, E. Pływaczewski, B. Kunicka – Michalska, R. Zawłocki, B. Michalski, J. Skorupka, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, pod red. A. Wąska, Warszawa 2004, s. 347; W. Kulesza, Glosa do wyroku SN z dnia 9 marca 1983 r., sygn. akt IV KR 13/83, Palestra 1985, z. 9, s. 103.
134 Wyrok SN z dnia 29 stycznia 1935 r., sygn. akt I K 1036/34, Zbiór Orzecznictwa Sądu Naj-wyższego – Izba Karna 1935, z. 1, poz. 35.
lecz konkretną aktywność polegającą bądź na agresji innych albo na udzielaniu im pomocy135. Odmiennie natomiast przedmiotowe znamię czasownikowe interpre-tował wówczas Sąd Najwyższy (biorąc pod uwagę brak przymiotnika „czynny”), a mianowicie, iż sam udział w takim zbiegowisku wyczerpuje znamiona omawia-nego przestępstwa, a do strony przedmiotowej czynu poszczególomawia-nego uczestnika zbiegowiska nie należy zamach gwałtowny na osobę i mienie136.
Powracając do rozważań na temat analizy znamienia „brania udziału” na gruncie art. 258 k.k., należy jednak wskazać, iż tym co odróżnia omawianą kon-strukcję od przepisów art. 130 § 1, 158 § 1 oraz. 254 § 1 k.k. jest odmienność „przedmiotu”, w którym „brany jest udział”.
Realizacja znamion typu czynu zabronionego z art. 130 § 1 k.k. następuje wówczas, gdy sprawca bierze udział w działalności obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej. Przyjmując, że owa działalność to zdecydowanie coś więcej niż udział w zorganizowanej grupie albo związku, implikuje bowiem ko-nieczność podejmowania zespołu czynności, należy dojść do wniosku, że rację mają ci autorzy, którzy na gruncie tego przepisu wymagają od podmiotu działającego aktywnej współpracy z wywiadem.
Inaczej problem dookreślenia „udziału” kształtuje się natomiast na płasz-czyźnie typu rodzajowego z art. 158 § 1 k.k. W tym przypadku branie udziału odniesione jest do konkretnego zdarzenia (bójki, pobicia), nie zaś do abstrakcyjnej zbiorowości w postaci grupy albo związku. Ocena zachowania sprawcy może być więc skonfrontowana z określonym zajściem, które miało miejsce w rzeczywistości. Wreszcie branie udziału w zbiegowisku, o którym mowa w art. 254 § 1 k.k. Konieczny dla bytu tego przestępstwa element uczestnictwa w zbiegowisku, a więc zdarzeniu o charakterze statycznym, uzupełniony został o wymóg czynnego w nim udziału. Innymi słowy poprzez wskazanie, że chodzi jedynie o aktywne współ-uczestniczenie w takim zdarzeniu, ustawodawca dookreślił zachowanie sprawcze. Nie ulega wątpliwości, że nie da się inaczej określić podstawy odpowiedzialno-ści karnej za przynależność do struktury przestępczej jak tylko poprzez formułę „bierze udział”. Brak jednak w treści § 1 art. 258 k.k. analogicznego do użytego w art. 254 k.k. zastrzeżenia, że chodzi o udział czynny, czy też innego dookre-ślenia sprawczego zachowania, naraża sformułowanie „bierze udział w grupie lub związku” na zarzut nieoznaczoności form owego uczestnictwa. A zatem problem ustalenia zakresu zachowań odpowiadających przedmiotowym znamionom czy-nu zabronionego stypizowanego w art. 258 k.k. pozostaje otwarty. Tymczasem odmienne, niż przyjęte na gruncie art. 254 k.k., założenie co do charakteru owego uczestnictwa prowadzić musi także do odmiennych rozstrzygnięć na płaszczyźnie przypisywalności czynu zabronionego.
135 I. Andrejew, Kodeks karny. Krótki komentarz, wyd. 2, Warszawa 1978, s. 226.
136 Wyrok SN z dnia 9 marca 1983 r., sygn. akt V KR 13/83, [w:] P. Piszczek, Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Prawo karne, Białystok 1993, s. 422.
Aby precyzyjnie wyznaczyć granicę pomiędzy zaproponowanymi sposo-bami rozumienia pojęcia „bierze udział” (szerokiego lub wąskiego), trzeba wpierw określić, co oznacza aktywne i pasywne uczestnictwo w zorganizowanych struk-turach. A zatem, w tych wypadkach, w których mówimy o pasywnym „udziale”, mamy na myśli w zasadzie samo wyrażenie (choćby w sposób konkludentny) zgody na wzięcie udziału w przestępczej organizacji, bez podjęcia przez sprawcę jakiej-kolwiek dalszej aktywności, a w szczególności uczestniczenia w popełnieniu w jej ramach jakiegokolwiek przestępstwa. A contrario, udział czynny obejmowałby podejmowanie przez sprawcę czynu z art. 258 § 1 k.k. także wszystkich innych czynności (poza wyrażeniem zgody na udział w zorganizowanej grupie lub związku i pozostawania w nim ), w tym popełnienie w ramach takiej struktury przynajmniej jednego przestępstwa.
W doktrynie daje się zauważyć wiele wypowiedzi odrzucających, lub prze-ciwnie – akceptujących rozszerzenie zakresu znamienia „bierze udział” również na zachowania pasywne. Wszyscy przedstawiciele nauki prawa karnego zgadzają się natomiast co do aktywnych przejawów uczestnictwa w grupie lub związku. Wystarczy wskazać na kilka tyko poglądów pojawiających się w tej materii.
I tak za dopuszczalnością także pasywnego udziału w grupie lub związku opowiedzieli się m.in. E. Pływaczewski, A. Marek, J. Wojciechowski.
Według pierwszego z powołanych autorów, z dyspozycji art. 258 § 1 k.k. wynika, iż „realizacja znamienia czasownikowego polegającego na braniu udziału w związku lub zorganizowanej grupie nie wymaga dalszej aktywności sprawcy; wystarcza sama jego przynależność do związku (pozostawanie w nim)”137. Przy czym okolicznością wystarczającą do przypisania przynależności do takiej grupy lub związku jest ustalenie, że sprawca przystąpił do niej ze świadomością jej celu i form działania138.
Z kolei A. Marek i J. Wojciechowski zauważają, iż odpowiedzialność za udział w takiej strukturze przestępczej polega na przynależności, niezależnie od pełnionych funkcji. A zatem nie musi to być udział „czynny”. Przeciwnie, wystar-czy świadoma przynależność do związku lub zorganizowanej grupy przestępczej, z którą wiąże się poddanie panującej w niej dyscyplinie i gotowości do udziału w prowadzonej działalności139.
137 E. Pływaczewski, [w] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. A. Wąsek, t. II, op. cit., s. 368.
138 Ibidem, s. 368.
139 A. Marek, Komentarz do art.258 kodeksu karnego, [w:] A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, LEX, 2007; J. Wojciechowski, op. cit., s. 454. Także J. Skała uważa, iż nie wymaga się „(…)aby aktyw-ność członka ugrupowania przestępczego miała charakter czynny. Do przyjęcia odpowiedzialności za udział w związku lub grupie wystarcza bowiem wykazanie samej przynależności sprawcy do związku, innymi słowy faktu pozostawania w nim. Nie jest zatem konieczne, aby sprawca podejmował w ramach zorganizowanej grupy czy związku jakiekolwiek czynności zmierzające do popełniania przestępstw. (…) Taka sytuacja sprowadzać się będzie zazwyczaj do pozostawania w permanentnej gotowości do popełnienia przestępstwa przez umiejscowionego w strukturze związku lub grupy sprawcę. Z reguły
Także na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów podnoszono w dok-trynie, że realizacja znamienia czasownikowego z art. 276 § 1 k.k. (obecnie 258 § 1 k.k. – przyp. autorki) polegającego na „braniu udziału” nie wymaga dalszej aktywności sprawcy; wystarcza sama przynależność do związku (pozostawanie w związku)140. Jednocześnie podnoszono wówczas, że skoro z natury przestępnych ugrupowań wynika zwykle niemożność stwierdzenia tego w sposób formalny, to nie można wymagać formalnego potwierdzenia udziału w związku, opłacania przez członków składek, wyboru kierownictwa141. Stąd też J. Makarewicz proponował, aby udział w przestępnym związku (obecnie także grupie – przyp. autorki) dowo-dzić już na podstawie okoliczności towarzyszących, jak np. udostępnienie własnego lokalu na zebrania142. Z kolei w jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy uznał, że jeżeli istnieje lista członków związku, to do stwierdzenia udziału w nim wystarcza, gdy sprawca za swoją zgodą na tej liście figuruje, tym bardziej zaś – gdy dostarcza związkowi środków pieniężnych143.
Na marginesie powyższych rozważań wskazać jedynie można, że czyny takie, jak udostępnianie własnego lokalu na zebrania związku bądź dostarczanie mu środków pieniężnych nie muszą być wyrazem udziału sprawcy w związku, lecz mogą mieć charakter pomocnictwa do takiego przestępstwa popełnionego przez osobę postronną144. Zdaniem L. Tyszkiewicza pomocnikiem do przestępstwa z art. 276 § 1 k.k. z 1969 r. (obecnie art. 258 § 1 k.k. – przyp. autorki) jest nie tylko ten, kto ułatwia wstąpienie do związku, ale również ten, kto ułatwia dalszą dzia-łalność wynikającą z tego wstąpienia. Autor argumentuje, iż pojęcia udziału nie należy odnosić wyłącznie do samej formalnej przynależności do związku, lecz do całokształtu działalności danej osoby w związku145. To z kolei, zdaniem C. Sońty, wymaga poczynienia zastrzeżenia, iż ułatwianie popełniania przestępstwa
okre-uczestnictwo w ugrupowaniu przestępczym ma charakter niesformalizowany. Wynika to ze specyfiki przestępczości zorganizowanej, która dąży do wyeliminowania wszelkich materialnych przejawów swojej aktywności. Dlatego też nie można wymagać, aby dla przyjęcia kwalifikacji z art. 258 k.k. nie-zbędne było wykazanie formalnego potwierdzenia udziału w związku lub grupie, na przykład poprzez udowodnienie faktu opłacania przez członków składek, wyboru kierownictwa czy też istnienia listy członków” (J. Skała, op. cit., s. 53). W najnowszej literaturze przedmiotu, za dopuszczalnością także pasywnego udziału w strukturze przestępczej opowiada się np. T. Wróbel (T. Wróbel, Charakter zbiegu udziału w zorganizowanej grupie przestępczej oraz przestępstw popełnianych w ramach działalności takiej grupy, e-Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 20/2013).
140 L. Tyszkiewicz, Udział w związkach i zgromadzeniach przestępnych, [w:] I. Andrejew, L. Ku-bicki, L. Tyszkiewicz, J. Waszczyński, System prawa karnego, pod red. I Andrejewa, Tom IV, Część 2., O przestępstwach w szczególności, Wrocław – Warszawa – Kraków – Gdańsk – Łódź 1989, s. 767. Z kolei W. Makowski ujmował udział w związku jako świadome przyczynianie się do jego istnienia (W. Makowski, op. cit., s. 421). Podobnie J. Makarewicz, op. cit., s. 433.
141 Orzeczenie SN z 26 stycznia 1938 r., zb. Nr 179/38, przyt. za J. Makarewicz (op. cit., s. 432).
142 J. Makarewicz, op. cit., s. 432.
143 Orzeczenie SN z 30 kwietnia 1937 r., zb. Nr 333/37, przyt. za J. Makarewicz (op. cit., s. 432).
144 Podobnie C. Sońta, Zorganizowana grupa i związek przestępny w polskim prawie karnym na tle teorii i orzecznictwa – zarys problematyki. Część II, WPP 1997, z. 2, s. 26.
ślonego celami związku należy kwalifikować jako pomocnictwo nie do udziału w związku, a do tego właśnie przestępstwa146. Zasygnalizujmy w tym miejscu, że kwestie związane z relacją pomiędzy art. 258 k.k. i niesprawczymi postaciami współdziałania przestępnego będą przedmiotem oddzielnej analizy.
Na dopuszczalność (na gruncie art. 258 k.k.) także biernego charakteru uczestnictwa w zorganizowanej grupie lub związku zwraca uwagę również O. Gór-niok. Powyższy wniosek autorka wyprowadza z brzmienia omawianego przepisu, w którym „znamię czasownikowe „bierze udział” nie zostało uzupełnione okre-śleniem „czynny”147. Działalność sprawcy nie musi objawiać się w wykonywaniu jakichkolwiek czynności, a może to być wyłącznie gotowość do ich spełnienia w razie potrzeby”148. A zatem, dla stwierdzenia realizacji znamienia czasowniko-wego, które polega na braniu udziału w zorganizowanej grupie lub związku, nie jest wymagana dalsza aktywność sprawcy, ponad tę aktywność, która wyczerpuje się w samej przynależności do grupy lub związku (pozostawania w takiej strukturze)149. Jeśli sprawca wyraził zgodę na wzięcie udziału w takiej strukturze150 i na tym jego działalność się zakończyła, to jego zachowanie wypełniło znamiona przedmioto-we czynu zabronionego z art. 258 § 1 k.k. Według B. Gadeckiego, w omawianym przypadku „taka osoba, mimo, że nie przejawia aktywności w działaniach na rzecz grupy (lub związku – przyp. autorki), stanowi swoistą rezerwę, po którą grupa (lub związek – przyp. autorki) może sięgnąć w razie potrzeby; łatwiej i szybciej jest sko-rzystać z usług osoby, która już wyraziła gotowość do wzięcia udziału w grupie, niż wyszukać odpowiedniego kandydata, a następnie przekonywać go do udziału”151. Stąd też w prezentowanym ujęciu znamię czasownikowe „bierze udział”, o którym mowa w § 1 art. 258 k.k., obejmowałoby dwie sytuacje. Po pierwsze, udział czynny, który rozumieć należy jako podejmowanie określonych działań służących realizacji zamierzonych celów. Po drugie, udział bierny, wyrażający się tylko w uczestnic-twie w strukturze przestępczej, przy czym przez „bierność” B. Gadecki rozumie taki stan, w którym osoba nie podejmuje żadnych działań, aby wpłynąć na bieg wydarzeń. Za udział bierny uznać zatem należy brak aktywnego uczestnictwa
146 C. Sońta, op. cit., s. 26.
147 O. Górniok, [w:] O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szum-ski, L. Tyszkiewicz, A. Wasek, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2002/2003, s. 1123.; podobnie B. Gadecki, op. cit., s. 71 i n.
148 O. Górniok, [w:] O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski i in., Kodeks karny. Komentarz,…, s. 1123; Kodeks karny. Komentarz, pod red. O. Górniok,…op. cit., s. 735; J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 454; B. Gadecki, op. cit., s. 71.
149 Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. I, pod red. A Wąska, Warszawa 2006, s. 368.
150 W literaturze przedmiotu podnosi się, iż poza porozumieniem się co najmniej 3 osób, warun-kiem koniecznym jest, aby każda z nich wyraziła zamiar i wolę brania udziału w takiej strukturze przestępczej. O ile natomiast nastąpić to może w sposób dorozumiany, o tyle zgoda musi być rzeczy-wista, a nie jedynie pozorna. (K. Kalita, Porozumienie przestępcze w polskim prawie karnym, NP 1983, z. 1, s. 125 – 129; Z. Wizelberg, W sprawie interpretacji art. 13 § 2 i 14 m.k.k., WPP 1954, z. 4, s. 377; B. Gadecki, op. cit., s. 72).
w podejmowanych przez grupę (związek) działaniach, mimo że dotyczą one także takiego uczestnika grupy (związku), obejmując go swoim zasięgiem152.
W podobnym duchu wypowiedział się w jednym z orzeczeń Sąd Apelacyjny w Katowicach, który wskazał, iż specyfika przestępstwa polegającego na braniu udziału w grupie przestępczej (albo związku – przyp. autorki) o charakterze zbroj-nym nie wymaga, by sprawca osobiście przedsiębrał czynności zmierzające do popełnienia przestępstwa. Wystarczy, że pozostaje on w strukturze organizacyjnej grupy lub związku, spełnia w nim jakieś chociażby pomocnicze czynności lub na-wet ich nie spełnia, ale zachowuje gotowość do ich spełnienia w razie potrzeby. Dla przyjęcia, że sprawca bierze udział w grupie przestępczej (albo związku – przyp. autorki.) o charakterze zbrojnym nie jest wymagane, by posiadał broń osobiście lub by stykał się z nią w jakikolwiek sposób, wystarczy, że inni uczestnicy związku działają z bronią, a sprawca ma tego świadomość i to akceptuje153. Z powyższego orzeczenia wynika, że wystarczy samo pozostawanie w gotowości do wypełnia-nia zadań i poleceń w ramach grupy, czyli funkcjonowanie w obrębie struktury w charakterze tzw. „zamrożonego członka”.
Wydaje się, że stanowisko to podzielił także Sąd Apelacyjny w Lublinie. W orzeczeniu wydanym jeszcze pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. przyjęto bowiem, iż pojęcie „branie udziału” (podobnie jak drugie znamię „kierowanie”) nie oznacza tylko sytuacji o charakterze statycznym, sprowadzającej się do formalnej przynależności do takiej struktury w przypadku „brania udziału”, zaś w przypad-ku „kierowania” do sprawowania władztwa nad istniejącą strukturą. Przeciwnie, oba pojęcia rozumieć też należy jako określające pewną dynamikę sytuacji, która w przypadku „brania udziału” obejmuje nie tylko przynależność do wspomnianej struktury, ale również branie udziału w popełnianych przez tę grupę przestępstwach