2. Odpowiedzialność karna za czyn zabroniony z art. 258 k.k. a konstrukcja prawna podżegania
2.2. Znamiona zakładania i kierowania zorganizowaną grupą albo związkiem
podżegania i pomocnictwa
We wcześniejszym fragmencie opracowania wskazano, iż karalność za-równo zakładania, jak i kierowania zorganizowaną grupą albo związkiem nasuwa szereg wątpliwości interpretacyjnych. Przede wszystkim niektórzy autorzy nie zgadzają się z tezą o niedopuszczalności „nakładania się” wspomnianych zachowań sprawczych z konstrukcjami współsprawstwa, sprawstwa polecającego czy spraw-stwa kierowniczego. Stąd też dostrzegają np. możliwość zakwalifikowania czynu polegającego na wydaniu polecenia popełnienia przestępstwa lub kierowaniu jego
414 Zdaniem powołanego autora: „jeżeli „osoba postronna” udostępnia lokal na zebrania grupy lub związku bądź dostarcza im środków pieniężnych (przynajmniej godząc się z możliwością prze-stępczego charakteru grupy/związku), to jest ona osobą biorącą udział w takiej grupie/związku, a nie pomocnikiem; bez znaczenia jest tu identyfikacja sprawcy z grupą/związkiem, jest to kategoria, która może świadczyć o uważaniu się za członka grupy, a zarzut z art. 258 § 1 k.k. można postawić nie tylko członkom takiej grupy, ale biorącym w niej udział – co jest zbiorczym określeniem członków grupy oraz pomocników. Jeżeli natomiast osoba ułatwia popełnienie przestępstwa określonego celami grupy/związku i ma świadomość, że pomaga grupie/związkowi przestępnemu (lub przewidując taką możliwość, z tym się godzi), to popełnia dwa pozostające w zbiegu realnym przestępstwa – udziału w grupie/związku i pomocnictwa do przestępstwa będącego celem grupy/związku”(B. Gadecki, op. cit., s. 68).
wykonaniem, jako przejawu „kierowania” zorganizowaną grupą albo związkiem, odrzucając tym samym odpowiedzialność na ogólnych zasadach za sprawstwo po-lecające lub sprawstwo kierownicze tego czynu zabronionego, którego popełnienie objęte było wydanym poleceniem albo, którego wykonaniem sprawca kierował415. Stanowisko takie nie zasługuje na aprobatę.
Przedstawiciele polskiej nauki prawa karnego zgadzają się natomiast za-sadniczo co do tego, że czynność wykonawcza polegająca na „kierowaniu” nie oznacza samego stania na czele określonej struktury, ale przeciwnie – wymaga podjęcia pewnej aktywności, której przejawem są konkretne działania przedsiębra-ne w ramach grupy albo związku. Chodzi zatem np. o wszelkiego rodzaju decyzje, wiążące polecenia wydawane członkom, czyli ogólnie ujmując o pewną faktyczną kontrolę nad działalnością danej struktury (lub jej samodzielnego fragmentu). W świetle jednak wcześniejszych ustaleń, w sytuacji, gdy „kierujący” grupą albo związkiem wyda polecenie popełnienia konkretnego czynu zabronionego albo kieruje jego wykonaniem, wówczas prawnokarna ocena jego „kierowniczego” zachowania powinna być rozważana także na płaszczyźnie przepisów ogólnych o współdziałaniu przestępnym. Innymi słowy o wyłączeniu z zakresu władczych zachowań kierującego grupą albo związkiem tych, które jednocześnie wypełniają znamiona sprawstwa kierowniczego lub polecającego konkretnego czynu zabronio-nego decyduje przyjęcie zaprezentowazabronio-nego wcześniej kierunku interpretacyjzabronio-nego znamienia „kieruje” na płaszczyźnie omawianego przepisu. Z tych samych wzglę-dów poza zakresem funkcji kierowniczej w zorganizowanej grupie albo związku z § 3 (lub § 4) art. 258 k.k. pozostawić należy te zachowania, które odpowiadają niesprawczym postaciom współdziałania przestępnego, a zwłaszcza pomocnictwu. W konsekwencji możliwe będzie wówczas ich kwalifikowanie np. jako ułatwienie popełnienia konkretnego czynu zabronionego objętego celem grupy albo związku, a jeżeli czynność ta dotyczyłaby istnienia danej struktury jako takiej – to niewy-kluczone byłoby np. pomocnictwo do przestępstwa udziału.
Analogicznie kwestia ta przedstawia się w odniesieniu do znamienia „za-kłada”, które już w ujęciu potocznym implikuje w sobie szereg działań o charak-terze organizatorskim, twórczym czy kreacyjnym. W doktrynie wyrażany jest pogląd, zgodnie z którym terminem „zakłada” grupę albo związek objąć należy cały zbiór zachowań, które prowadzą do jego utworzenia, czyli doprowadzają do powstania takiej struktury416. Stąd też przykładowo wskazuje się, że chodzi o takie zachowania jak np. wyszukiwanie kandydatów na członków, składanie im
propo-415 Przypomnijmy, że chodzi teoretycznie o trojaką możliwość interpretacji znamienia „kieruje” rozumianego jako: (1) kierowanie zorganizowaną grupą albo związkiem (art. 258 § 3 lub § 4 k.k.), (2) kierowanie konkretnym czynem zabronionym (kumulatywny zbieg przepisów ustawy: art. 18 § 1 k.k. w zw. z przepisem części szczególnej k.k. i art. 258 § 3 (lub § 4) k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.), (3) kierowanie strukturą przestępczą i kierowanie konkretnym czynem (zbieg przestępstw: art. 258 § 3 (lub § 4) k.k. oraz 18 § 1 k.k. w związku z przepisem części szczególnej k.k.).
zycji uczestnictwa, obmyślanie struktury i sposobu działania, ustalenie siedziby, uzgodnienie sposobu komunikowania się, wyłonienie przywódców, gromadzenie narzędzi, wprowadzenie systemu zabezpieczeń417.
Opowiadając się za wąskim rozumieniem znamienia „zakłada”, o którym mowa w § 3 i 4 art. 258 k.k. przyjąć należy, że takie czynności, jak wspomniane powyżej rekrutowanie nowych członków, składanie im niestanowczych propozycji uczestnictwa, wyłonienie przywódców, obmyślanie struktury i sposobu działania danej organizacji, w tym sposobu komunikowania się między jej członkami, wresz-cie gromadzenie narzędzi itd., stanowią de facto zrealizowanie pomocnictwa do przestępstwa udziału w zorganizowanej grupie albo związku, a nie ich zakładanie. Szeroka formuła tej postaci zjawiskowej na gruncie polskiego prawa karnego, a nad-to posłużenie się przez ustawodawcę przy wskazaniu zachowań „ułatwiających” popełnienie czynu zabronionego zwrotem „w szczególności” sprawiają, że w takim zawężonym ujęciu „zakładania” niezwykle trudno wskazać zachowanie, które mieściłyby się w jego zakresie i jednocześnie pozostawały poza dyspozycją § 3 art. 18 k.k. w zw. z art. 258 § 1 k.k. Tym samym można uznać, że czyn zabroniony polegający na „zakładaniu” zorganizowanej grupy albo związku”, jako odrębny typ rodzajowy przestępstwa, zdecydowanie traci w tym zakresie na swoim znaczeniu w kontekście zwalczania zjawiska przestępczości zorganizowanej.
417 Z. Ćwiąkalski, [w:] Kodeks karny: część szczególna. t. 2. Komentarz do art. 117 – 277 k.k., red. A Zoll, op. cit. s. 926.