Swoboda umów : synteza

Michał Niedośpiał

Swoboda umów

Synteza

Warszawa 2012

© Michał Niedośpiał. Kraków 2012 Wszystkie prawa zastrzeżone

ISBN 978-83-933914-0-0

Wydawca:

Wydawnictwo BMT Erida Spółka z o. o.

ul. Ks. Skorupki 2 05-220 Zielonka Tel. /fax 22 771 98 66 e-mail: erida@erida. coni. pl www. erida. com. pl

Warszawa 2012

„W ostatni dzień - w ostatni dzień...

W ostatni dzień - w ostatni dzień Wyście, podróżne tu ptaki,

Spotkały suchy dębu pień, Co od piorunów miał znaki.

Lecz gdy go śpiew poruszył wasz, Gdy głos doleciał z ojczyzny, [Łysknęła] nagle człecza twarz

Spod kory - ze spalenizny.

Spod liści błysnął złoty łuk I ręka - i kawał korony.

W dębie słowiański mieszkał Bóg I wam się pokazał zjawiony...

Juliusz Słowacki

Wstęp

Książka„Swoboda umów. Synteza” omawia skrótowo podsta­ wowe zagadnienia dotyczące swobody umów w polskim prawie cywilnym na tle art. 3531k. c., czyli nowego stanu prawnego obo­ wiązującegood 1 X1990 r.do chwiliobecnej.Poświęconajest ona wykładni art. 3531 k. c. Jest to opracowanie całkiem odrębne od uprzedniej mojej monografii pt. „Swoboda czynności prawnych”, Bielsko-Biała 2002 (wyd. 1), 2003 (wyd. 1), 2004(wydanie 2), Wy­ dawnictwo „STO”,która omawiała zagadnienie swobody czynności prawnych (umów i jednostronnych czynności prawnych) w zasa­ dzie na tle tylko poprzedniego stanu prawnego (art. 58 k. c. ), czyli wokresie od 1 11965 r.do 30 IX 1990 r. (noweli do k. c. ), poprzed­ niaksiążkabyłabowiemnapisana w roku 1977 (przepisana w 1980).

Podstawą prawną swobody umów obecniejest art. 3531k. c.,wpro­ wadzonynowelą do k. c. z. 28 VI11990 r.Stanprawny uległbowiem zasadniczej zmianie w tym punkcie. Opracowanie niniejsze nie oma­ wia swobody jednostronnych czynności prawnych, w tym zakresie należy odesłaćdo uprzedniej mojej monografii. Nie omawia oczy­ wiście także swobody testowania(wtej kwestii jest w pełni aktualna mojamonografia„Swoboda testowania”, Bielsko-Biała 2002,wyd. 1, 2003, wyd. 1, 2004, wyd. 2, Wydawnictwo „STO”). Jest to podsta­

wowe zagadnienieprawa cywilnego (swoboda umów).

Książka jest skierowana do wszystkich, przede wszystkim do cywilistów(zajmujących się prawem prywatnym), w tym do naukow- ców-cywilistów, sędziów-cywilistów, notariuszy, adwokatów, radców prawnych, prawników-cywilistów, aplikantów, studentów prawa i administracji, zwykłych Czytelników bez przygotowania prawni­

czego. Wszystkie te osoby codzienniestykająsięz umowami. Życzę owocnej lektury.

Książka uwzględnia stan prawnynadzień 20 listopada2011 r.

Michał Niedośpiał

Kraków, 20 listopada 2011 r,

uroczystość Jezusa Chrystusa, KrólaWszechświata

I. Autonomia woli stron w rozwoju historycznym

1. Rzymskie prawo prywatne

Omówienie swobody umówjest zagadnieniem bardzoobszer­

nym1. Wymaga ono odrębnego opracowania monograficznego.

W niniejszej pracy zostanąz natury rzeczy, ze względu na jejmałą objętość, przedstawioneskrótowo tylkoniektóre (wybrane) zagad­

nienia prawne, co należy mieć na uwadze przy jejczytaniu, w pozo­ stałym zakresieodsyłam do przytoczonej uprzednioi następnie li­

teratury. Analizę należyrozpocząćodkrótkiego rysu historycznego kształtowania się swobody umów2.

1 Co do swobody umów por. m. in. monografie: M. Niedośpiał, Swo­

boda czynności prawnych, Bielsko-Biała 2002, 2003 (wyd. 1), 2004 (wyd. 2) (opracowanie to zostało napisane w 1977 r., a wydane drukiem dopiero w latach 2002, 2003, 2004, omawia ono stan prawny na około 1980 r., z krótkimi notami aktualizacyjnymi); R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych. Art. 3531 k. c., Zakamycze 2005; P. Machnikowski, Swoboda umów według art. 3531 k. c. Konstrukcja prawna, Warszawa 2005; Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977.

2 Por. bliżej w tej sprawie np. M. Niedośpiał, jw., s. 1 i n.

Wmiarę rozwoju prawa rzymskiego, stopniowo kształtowały sięelementynowoczesnejzasady swobody umów: wolność stron w zakresie tego, czy orazz kim zawrzeć umowę,w zasadzie - poza poważnymi wyjątkami-swoboda co do formy,a nadtow znacznym stopniu wolność co do treści. Ze względu na poważne rozszerzenie zakresu zaskarżalnychumów oraz fakt, że każdemu pacto można było nadać postać kontraktu, przez zawarcie umowy wformie sty- pulacji,znacznie zbliżyło się rzymskie prawo prywatne do zasady, że strony władne są powołać dożycia dowolny stosunek zobowią­ zaniowy, także taki, który nie zostałuregulowany przepisami, lecz niestety zasady tej nie wprowadzono. W tym systemie prawnym istniałytylko umowytypowe (nazwane), strony nie mogłypowołać do życia tzw. umów mieszanych czy nienazwanych. Analiza doty­

czyoczywiścietylko prawa zobowiązań, bo tylko w nim można teo­

retycznie rozpatrywać swobodę umów.

2. Od średniowiecza do końcaXVIIIwieku

Przedstawione zostaną tepunktygranicznew rozwoju prawa i doktryny, które wpłynęły na ukształtowaniesię nowoczesnej zasa­ dy swobody umów. Średniowieczne prawo kanoniczne (XI, XII w.) wystąpiło z tezą, że każda umowa wiąże, bez względu na formę, w której została dokonana taka czynność. Od sformułowania tej zasady przez kanonistów (XI, XII w. ) upłynęło znówkilka wieków, gdy Grotius w XVI w., wychodząc z założeńprawa natury, głosił tę samą zasadę, co kanoniści.

3. XIX i XX wiek

W końcu XVIII i na początku XIX wieku pojawiły się wielkie kodyfikacje nowożytne (np. kodeks cywilny francuski z 1804 r ).

W swych koncepcjach filozoficznych opracowania te wychodziły z założeń szkołyprawa natury, prawa słusznego, stojącego ponad prawem pozytywnym.

Nowoczesna zasada wolności umów czyujmując szerzej: au­ tonomii woli, ukształtowała się wXIX w. Pod wpływem wspomnia­ nego wyżej nurtu prawanatury, ukształtowała się cywilistyczna teo­

ria autonomii woli. Autonomiczność woli indywidualnej miała się przejawiać w tym, że sama wola indywidualna miałamoc kreacyjną (kształtującą) w zakresie stosunków prawnych. Natomiast prawo pozytywne miało rolę wtórną jego funkcjasprowadzałasię do ochro­

ny praw ukształtowanych przez wolę jednostki. Konsekwentnie do tego ujmowano przepisy prawa jako wyraz milczącej wolistron.Stąd też traktowano na przykład przepisy o dziedziczeniu ustawowym jako dorozumiany testament spadkodawcy. Teoria ta dominowała we Francji w XIX wieku.

Wopozycji do prawnonaturalnej koncepcji autonomii woli po­ zostawały dwie szkoły: historyczna, zSavignym na czeleoraz po­ zytywizm prawniczy (II poł. XIX w. ); przyjmowały one wtórną rolę

woli indywidualnejwkształtowaniu stosunków prawnych. Decydu­

jące znaczenie według nich mająprzepisy prawa, które stanowią jedyne uzasadnienie mocy wiążącej umów. Z podobnych założeń wyjdzie normatywizm. Jak kodyfikacje z początku XIX wieku były pod wpływem koncepcji prawa natury, tak k.c. n.(k. XIX w. ) był wy­ tworem pozytywizmu prawniczego.

Zasada autonomiiwoliukształtowana na początku XIX wieku rodziła się w określonych warunkach społecznych, kulturowych, doktrynalnych,prawnych, ekonomicznych (wolnej konkurencji, kon­ cepcji tzw. państwa nocnego stróża, filozofii prawa natury, szeroko pojętej wolnościjednostki).

Redaktorzy k. c.f. wypisali na swymdziele formułkę (którąpóź­

niej opuszczono, uznając jąza oczywistą): „istnieje prawo powszech­

ne, niezmienne, źródło wszelkich ustaw pozytywnych (... )". Było nim prawo natury.Jest rzeczącharakterystyczną, żew okresie póź­

niejszym, gdy w sferze ekonomiki dominowały koncepcje interwen­

cjonizmugospodarczego,a pod koniec XIX i w XX wieku powstały wielkie organizacje gospodarcze i handlowe(monopole),a w pań­ stwach socjalistycznych wXX wiekupaństwo stało sięorganizato­

rem życia gospodarczego, zakres autonomii woli uległdalszemu zawężeniu (prawnemu ifaktycznemu).

Co było krokiemmilowym w kształtowaniu sięzasady autono­ mii woli w XIXwieku; na pewno nie sama koncepcja umowy czy rozlicznychjej typów.Otóż było nim sformułowanie zasady,że stro­

ny wdrodze umowy mogą powołać do życia dowolnystosunekzo­ bowiązaniowy (nazwany, nienazwany, mieszany).Azatemto cobyło postulowane od kilku wieków (XI w. )przybrało wreszcie kształt za­ sady prawnej. Zasługą niewątpliwie tego okresu jestzatem praw­ ne, poraz pierwszy w historii sformułowanie zasady swobody umów (por. art. 1134 ust. 1, art. 6, art. 1007 k. c.f. ). K.c. n. z k. XIXw. już nie formułuje samej zasady,choć niewątpliwie tkwi ona upodstaw systemu zobowiązaniowego (por. zwłaszcza §§ 134, 138, 305 k.c. n.).

Podobnie było w k. c. a. Choć zatem niektóre kodyfikacje wyraźnie jej nie statuują, to jednak ją przyjmują, opierając na niej regulację

ustawową. Co do swobody umów por. art. 19 ust. 1 szwajcarskiego k. z., któryją statuuje. Najpełniej zasada swobody umówzostanie wyrażonaw art. 55 polskiego k.z. z 1933 r.: „Strony, zawierające umowę, mogą stosunek swój ułożyć wedługswego uznania, byle­

by treśći cel umowyniesprzeciwiały się porządkowi publicznemu, ustawie orazdobrymobyczajom”. Kontrahenci mieli pełną swobo­ dę wkształtowaniu treści umowy. Kodeksy zakreślałytylko pewne ogólne ramy: zakaz sprzecznościtreści umowyz prawem, zasada­ mi porządku publicznego i dobrymiobyczajami(por. np. art. 55 k.z.,

§ 879 k. c. a., art. 6, art. 1131, art. 1133 k.c. f., § 134, § 138 ust. 1 k. c.n., art. 1528, art. 15291. X cz. 1 Zwodu Praw).

Zasada swobody co do formy czynności prawnej (por. np.

§ 863w zw. z§ 883k. c. a., § 125 k. c.n. ) stała sięnormąobowiązu­

jącą ustawodawstw europejskich. Od tej zasady ustawodawstwo przewidywało pewne wyjątki. Powszechność tę należy uznać za ważne wydarzeniew historii kształtowaniasię wolności umów.

Stronyumowymiały jużtradycyjnie swobodęwyboru kontra­

henta. Pod koniec XIX w., a zwłaszcza wXX w. dla niektórych ty­

pów umówo charakterze masowym (przewózkolejowy;dostarcza­

nie energii elektrycznej, gazu, wody; usługi pocztowe itp.) został wprowadzony tzw. przymus zawierania umów. Ciążył on na jed­

nostkach korzystających z prawnego lub faktycznego monopolu świadczenia usług w zakresieużyteczności publicznej (tzw.service publique); było topewne novum na tle rozwoju autonomii woli.Wiel­ kiekodyfikacjecywilne, jak k.c. a., k. c.f., k.c.n, czy nawet nasz k. z.

z1933 r. nie zawierały w tej materiiżadnych postanowień. Obowią­ zekten wynikał bądźz ustaw szczególnych, bądź byłwyprowadzo­

ny w drodze wykładni prawa. Zjawisko to związane z umowami masowymi nie byłoobcerównież ustawodawstwompaństw socjali­ stycznych. Sama jednak koncepcja obowiązku zawierania umów, innych niż masowe, była właściwaraczej dlaukładu socjalistyczne­

go. Żadnewielkiekodyfikacjepaństw kapitalistycznych XIX czy XX wieku nie wprowadziły, na wzór np. naszego k.c. (d. art. 397-404) do dnia 30 września 1990 r., obowiązkuzawierania umów. Dotyczy

to zarównosytuacji, gdy decyzja administracyjna zastępuje umo­ wę,jak i innej, w której na stronę (strony) zostaje nałożony jedynie obowiązek dokonania czynności (czynność dwustronna wymaga zgodnych oświadczeńwoli stron).

Począwszy od przełomu XIX i XX w. w zakresie autonomii woli stron pojawiająsie pewne ograniczenia,zwłaszczana odcinku swo­ body umów, wymaga to bliższej analizy. W dziedzinie ekonomicz­

nej jest to okrespowstawaniawielkich organizacji przemysłowych i handlowych, połączonyjednocześnie ze wzrastającą ingerencją państwa w sferęstosunków ekonomicznych,czyliprzechodzeniem dokoncepcji interwencjonizmugospodarczego.Prawne ogranicze­ nia autonomii woli szły w kilku kierunkach. Po pierwsze, dla pew­ nych typów umów zostaje wprowadzony przymus ich zawierania.

Po drugie,wzrasta ilość przepisówbezwzględnieobowiązujących.

Szczególnie zaznaczyłosię to naodcinku stosunku pracy oraz naj­ mu lokali. Niezależnie od ograniczeń prawnych, pojawiają siępew­

ne zjawiska faktyczne, które, co należy podkreślić, nie stanowiły prawnego ograniczenia swobody umów. Na tle stosunków praw­

nych masowych (przewóz, dostawa energii, usługi pocztowe itp.) pojawia się konstrukcja umów przez przystąpienie (adhezyjnych);

strona, narzecz której świadczeniepowinno byćspełnione, ma fak­ tycznie wolność tylko co dotego, czy dokonać czynności, nie ma zaś osoba taka swobody co do wyboru kontrahenta (z regułyfak­ tyczny monopol) ani co do treści umowy, ustalanej generalnie w postaciwzorów, regulaminów czy ogólnych warunków umów. Po­ wyższe „akty"byłyzjawiskiem pozaprawnym, nieregulowanym przez kodeksy (np. k.c. a., k. c.f., k.c.n.), ustawy. Niektóre tylko ustawo­

dawstwa, jak np. polski k. z. wykształcone w praktyce instytucje wzorów umów, regulaminówujęły w postaci regulacjinormatywnej (art. 71, art. 72 k.z. ). Wzory umów wymagałyzatwierdzenia przez władzę państwowąlub samorządową(art. 72 k.z.). Niemniej aktyte nie mają charakterunormatywnego; niesą przepisamiprawa.Pod­

stawą ich obowiązywania jest wola stron. Fakt ich regulacji przez niektóre ustawodawstwa,np. polski k.z., niezmienia ich charakte­

ru. Ustawy te nie nadają im charakteru normatywnego, pozostają one aktami prywatnymi, a tylko ich wydawaniezostaje poddane pewnym ograniczeniom (np. wymóg zezwolenia organu państwo­

wego); w ten sposób zmierzano do ochrony konsumenta przed nadużyciamijednostek korzystających z faktycznego monopolu.

Znamienną ewolucję regulaminy, wzory umów i ogólne warunki umów przejdą wpaństwach socjalistycznych, gdzie stanąsię insty­ tucjamiszerokoregulowanymi przez prawo.Mimo tych ograniczeń zasada swobodyumów pozostała zasadąprzewodniązobowiązań (w XIX, XX w. ).

W zakresie kształtowaniasię autonomiiwoliw państwachso­

cjalistycznych pojawiają siępewnenowezjawiska.

Gospodarka państwsocjalistycznych była planowa. Plan nie stanowił prawnego ograniczenia swobodyumów, lecz tylko faktycz­ ne, zwłaszcza na odcinku obowiązku zawierania umówplanowych oraz ich przedmiotu; sprzeczność umówz planem nie oznaczała ich nieważności, umowy pozaplanowe byływażne.

W państwach socjalistycznych obowiązywała nadal zasada swobody umów, aczkolwiek doznawała ona szeregu ograniczeń.

Analiza szczegółowa będzie prowadzona na wybranym systemie prawa, w tymprzypadku - polskiego. Niektóre ustawodawstwa pro­ klamowały wyraźnie zasadę swobody umów (np.art. 200 k. c.węg. ).

Największy zakres ich ograniczeń istniałw ramach obrotu uspo­ łecznionego, między j. g. u.Stosunkowo mniejsze ograniczenia były między jednostkami uspołecznionymi a osobami fizycznymi,zaś naj­ mniejsze - wobrocie powszechnym, między osobami fizycznymi.

Zjawiskiem szczególnie charakterystycznym dla gospodarki socjalistycznej było daleko idące ograniczenie wolności umów na odcinkuswobody ich zawierania.Generalnie rzecz ujmując, owie­ le częstsze były tu przypadki przymusu kontraktowego niż w pań­ stwach kapitalistycznych.Co więcej, w pewnych sytuacjach decy­

zja administracyjna zastępowała umowę, bezpośrednio powołując do życia stosunek zobowiązaniowy; zjawisko to było charaktery­ styczne tylko dla ekonomiki socjalistycznej. Przymus kontraktowy

dotyczył głównie obrotu uspołecznionego (por. np. d. art. 397-404 k. c., art. 159, 160 ust. 3, art. 166 k. c. RFSRR). Znaczenie aktu administracyjnegomogło być m.in. dwojakie. Po pierwsze, mógł on nakładać naoznaczonąjednostkęgospodarki uspołecznionej obo­ wiązek zawarcia z inną osobąokreślonej umowy. Sam zaśstosu­

nek prawny powstawałdopiero w drodze porozumieniastron. Obo­

wiązek ten mógł być nałożony na jedną, czy rzadziej, na obiestro­ ny przyszłej umowy. Na wypadek odmowy zawarcia dwustronnej czynnościprzewidzianybył specjalny tryb postępowania, zmierza­

jący do spowodowaniazawarcia umowy i ustaleniajej treści (tzw.

spór przedumowny, por. np. d. art. 398-401 k. c. ). Przykładamita­

kich decyzji na tle prawa polskiego były: uzgodnienie dostaw, przy­ dział towarupodlegającego rozdzielnictwu itd. Po drugie, akt admi­ nistracyjny mógł bezpośrednio, wprost (samoistnie) powoływać, zmieniać lub nawiązywać stosunek zobowiązaniowy; tym samym zbędne było zawieranieumowy. Przykładem takich umocować była decyzja oprzyznaniu lokalu, zastępująca umowę najmu.Aktyad­

ministracyjne mogły rodzićobowiązek zawarcia umowy lub wprost kształtować stan prawny, tylko w przypadkach wyraźnie określo­ nych w ustawie, i przy realizacji tam wskazanych przesłanek (por.

d. art. 397-404k. c.). Niebyłyone bowiem ogólnym źródłemzobo­ wiązań.Niepomiernie szerszy był zakres przepisów zezwalających nawydawanie decyzji rodzących tylko obowiązek zawarciaumowy, niżpostanowień uprawniających do bezpośredniego kształtowania stosunku zobowiązaniowego. Niemniej w rozwoju historycznym kształtowało się to różnie.W początkowy okresie akty administra­ cyjnebyły głównąpodstawą zawiązywania stosunków zobowiąza­ niowych. Umowa odgrywała rolę drugorzędną. Tak byłow latach 1949-1955 w Polsce.

Powstawała kwestia,czyj.g.u. była obowiązana zawrzeć umo­ wę, mimoże niebyło wyraźnegoprzepisu, który nakładałbyna nią taki obowiązek ex lege ani też niebyło podstaw do wydania decyzji administracyjnej, z której ewentualnie mógłby taki obowiązek pły­

nąć. Na tle prawa polskiego były przepisy, z którychex legewynikał

dla pewnych jednostek -z reguły świadczących usługi masowe- obowiązek zawarcia umowy. Natomiast, czy j.g. u.miała obowiązek dokonać czynności, mimo że nie było dotegowyraźnej podstawy prawnej (d. art. 397 k. c. lub wyraźny przepisnakładający taki obo­ wiązek z mocy ustawy). Rozróżnić należałotutaj dwie grupy sto­ sunków, między j. g. u. oraz między j.g.u. a osobami fizycznymi.

Wpierwszej grupie stosunków zwolna ukształtował się pogląd, że j.g. u., która nie miała wprawdzie formalnego obowiązku zawarcia

umowy, lecz bez uzasadnionych powodów uchylała się od tego i przezto narażała oferenta na straty lub poważne trudności przy realizacji zadańplanowych - była zobowiązana do zawarcia umo­ wy; podstawą prawną wystąpienia nadrogęarbitrażowązroszcze­ niemo zawarcie umowy i ustaleniejej treści byłd. art. 386k.c. Jeśli chodziło ostosunki prawne między j.g. u. a osobamifizycznymi, to jak wskazano, istniało szereg przepisów, które nakładały taki obo­ wiązek. W doktrynie panowała zgodność poglądówco do tego, że naj.g.u. ciążył nadto tzw. ogólnyobowiązek zawarcia umowy, choć nie był on przewidziany w wyraźnym przepisie. Pewna rozbieżność istniałatylko co do zakresu tegoobowiązku. W szczególności twier­

dziło się,że w stosunkach międzyj. g. u. aosobamifizycznymi, ciążył na j.g. u., z racji przeważnie prawnego lub faktycznego monopolu, obowiązek zawarcia umowyzkażdym oferentem,jeśli tylko wykona­ nie tego obowiązku leżało wgranicach możliwości obciążonego.

Reasumując, można stwierdzić, że wramach gospodarki so­ cjalistycznej przymus kontraktowy miał zakres daleko idący niż w ekonomicekapitalistycznej. Pojawiał siębowiem aktadministra­ cyjnyjako zobowiązanie rodzące obowiązek zawarcia umowy, w przypadkach ustawąokreślonych. Dotyczyło to zwłaszczaobrotu uspołecznionego. Nadto w doktrynie i orzecznictwie wypracowano, dla sytuacji ściśle określonych, tzw. ogólny obowiązekzawierania umów między j.g.u. oraz j.g.u. aosobami fizycznymi, znacznieroz­ szerzył on ramy przymusu kontraktowego. Ten ogólny obowiązek zawierania umównie był obcy także gospodarce kapitalistycznej, lecz zakres jego tam byłwęższy. Bardzo często istniałyteż przepi­

sy (w państwach socjalistycznych), które wprostzobowiązywały pod­ mioty dozawarcia umowy. Jednocześnie, co byłozupełnie obce dla dotychczasowych systemówprawnych (państw kapitalistycznych), akt administracyjnywładny był (w dość licznychprzypadkach)bez­

pośrednio ukształtować stosunek zobowiązaniowy. Wyłączonabyła tu zatem zupełnieswoboda stron odnośnie do wszystkich jej ele­ mentów (forma, treść, podmioty, zawarcie umowy; źródło praw i obowiązków). Stosunekprawny powstawał wdrodze jednostron­

nego aktu (podmiotu trzeciego, strony). System zawiązywania sto­ sunków zobowiązaniowychw drodze aktów administracyjnych był typowy dla początkowego rozwoju państwsocjalistycznych,w okre­ sie późniejszym jegoznaczenie uległoograniczeniu.

Cechą specyficznąsystemów prawnych państw socjalistycz­

nych były ograniczeniapodmiotowe, odnośnie do osób, z którymi można zawrzeć umowę. Dotyczyło to zwłaszcza styku sfery uspo­ łecznionej z nieuspołecznioną.

W zakresie czynności prawnych swoboda umów doznawała szeregu ograniczeń,charakterystycznych dla państw socjalistycznych.

Po pierwsze, przejawiało się to na odcinku szerokiego stoso­

wania ogólnych warunków umów, wzorów umów, regulaminów.

Wymaga to jednak kilku uwag. Niewątpliwie cechąspecyficzną jest to, że stająsię one „zjawiskiem prawnym” regulowanym z reguły przez ustawodawstwa kodeksowe, które zakreślająramyigranice wydania tych aktów; por. np. d. art. 384-385 k.c., § 46 k.c. NRD.

Kodeksy państw kapitalistycznych pozostawiają tę sprawę jakby praktyce, a tylko niektóre z nich poddają je kontroli organu pań­ stwowego (np. art. 71, art. 72 k.z.). Innyjest charakterwzorców umownych. Wpaństwach kapitalistycznych nie miały one charak­

teru normatywnego,były aktamiprywatnymi (nieraz tylko poddany­ mi określonej kontroli państwowej). Ogólne warunki umówiwzoru umówstały się - wkrajach socjalistycznych - aktami normatywny­ mi. Na tle k. c. należało uznać je za przepisy prawa (d. art. XVI p. w. k.c. ). Oczywiście ze swobodyumów wynikało, że na tle nasze­ go systemuprawa stronom (stronie) wolno było opracować wzorce

umowne (warunki umów, wzory umów, regulaminy), które miały charakternienormatywny. Podstawą ich obowiązywania byławola stron. Treść zawartych umów - na podstawie takich wzorców - podlegała kontroli m.in. poprzez art. 58 k. c. Byłyby to zatem akty prywatne. Regulaminy na tlek. c. (art. 385 k. c. ) nie byłyprzepisami prawa. Podstawą ich obowiązywania był przepis ustawy, a niewola stron. Regulamin kształtowałzatem treść stosunku prawnego, ale nie treść umowy (art. 56 k. c. ).Akt taki (d. art. 385 k. c. ) mógł być wolą stron wyłączony, tak samostrony mogły uregulować treść czyn­

ności odmiennie odniego. Działał on podobnie jakdyspozytywne- warunki umów czywzory umów. Regulamin nie stanowiłzatem- odmiennieniżbezwzględnie obowiązujące wzory umów i warunki umów - prawnego ograniczeniaswobodyumów, lecz tylko -fak­

tyczne. Można rozważyć, czy podstawąjego obowiązywania nie była wola stron; kształtowałby on zatem treść umowy, a nietylko stosunku prawnego z niej wynikającego. Warunki umów, wzory umów stanowiły prawne ograniczenie swobody umów tylko wte­ dy, gdy miały charakter bezwzględnie obowiązujący. W odmien­

nym przypadku stanowiły tylko jejfaktyczne ograniczenie. W pań­ stwach kapitalistycznych podstawą ich obowiązywania jest wola stron. Nie mają one charakteru normatywnego. Ich wydawanie poddane jestczęsto kontroli państwowej. Natomiast w gospodar­

ce socjalistycznej były one(warunki,wzory umów) przepisami pra­ wa, często mającymi charakter bezwzględnie obowiązujący, a nawet gdy były dyspozytywne, to wiązały strony, chyba że te wcałości lubw częścije wyłączyły. Jeśli strony, przykładowo,za­

wierały umowę sprzedaży, regulując tylko elementy przedmioto­

wo istotne, to ogólne warunki umów miały zastosowanie przed przepisami Kodeksucywilnego.Wydawane na tle prawa polskie­ go ogólne warunkiumówi wzory umów (d. art. 384 § 1 k. c. ) miały charakter dyspozytywny, chyba że co innego wynikało znich sa­ mych. Nie mogły one być sprzecznezbezwzględnie obowiązują­ cymi przepisami Kodeksu cywilnego, chyba że te stanowiły ina­ czej (np. d. art. 807 k. c.); por. także d. art. 2 k.c. Niezależnie od

tego, że stały się one „zjawiskiem prawnym”, iż często miałycha­ rakterkogensowy, zakres iczęstotliwość ich stosowaniabyły szer­

sze niż w państwach kapitalistycznych.

Nie omawiam tu tzw. prawa formularzowego (ogólnych wa­ runkówumów, wzorówumów, regulaminów itd.)po 1990 r. (noweli k.c. ) (1990-2000, 2000-2010). Sąonedostosowane doprawaUnii Europejskiej. Por. art. 384-3853aktualnieobowiązującego k. c. Za­

gadnienie to jest szeroko omawiane w literaturze3. Nadto jestto zagadnienie odrębne. Brak na to miejscaw tym krótkimopracowa­

niu syntetycznym. Nie stanowią one przepisówprawa. Polska od 1990 r. jest państwem opartym o prywatną własnośćśrodków pro­

dukcji (kapitalistycznym).

3 Por. np. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania - część ogól­

na, Warszawa 2008, wyd. 8, s. 150-181; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania - zarys wykładu, War­

szawa 2009, s. 158-177; H. Witczak, A. Kawałko, Zobowiązania, Warsza­

wa 2007, s. 78-84; M. Bednarek, [w: ] System prawa prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań - część ogólna (pod red. E. Łętowskiej), Warszawa 2006, s. 539-702; tejże, Wzorce umów w prawie polskim, Warszawa 2005;

Ł. Węgrzynowski, Niedozwolone postanowienia umowne jako środek ochro­

ny słabszej strony umowy, Warszawa 2006; oraz komentarze do k. c. do art. 384-3853.

Po drugie, treść czynnościprawnej wniektórych stosunkach poddawana była kontroliz punktu widzenia pewnych zasad, nie­ znanych systemom państw kapitalistycznych. Otóż w obrocie uspo­ łecznionym badałosię jej treść nie tylko pod względem jej zgod­ ności z prawem i zasadami współżycia społecznego (art. 58 k. c. ), lecz także- z zasadami wynikającymi znarodowych planówgo­

spodarczych, ekonomiczności produkcjii obrotu, zabezpieczenia gospodarki narodowej przed stratami (d. art. 386k. c. ). Czynność oceniona negatywnie w świetle tych ostatnich regułbyłanieważ­

na (art. 58 k. c.). Na odcinku treści czynności prawnej szeroko w porównaniu z ustawodawstwem państw kapitalistycznych roz­ budowana była reglamentacja w zakresie cen, opłat, należności za świadczone usługi.

Potrzecie, istniały pewne ograniczenia w zakresie doboruform rozliczeńpieniężnych, dotyczyłoto zwłaszcza jednostekgospodar­ kiuspołecznionej.

Po czwarte, środki trwałe należące do państwowych jedno­ stek organizacyjnych poddawane były szczególnej regulacji praw­

nej. Zbywanie lub obciążanie tych przedmiotówna rzecz jednostek nieuspołecznionych byłoz reguływyłączone.Analizowane ograni­ czeniemiało charakter mieszany (przedmiotowo-podmiotowy). Nie­ które zaśdobra były w ogóle wyłączone z obrotu; niewątpliwie zja­

wisko to było znanetakże ustawodawstwom państw kapitalistycz­ nych, niemniejjego zakres w krajach socjalistycznych znacznie się poszerzył.

Należy podkreślić, że nie było żadnych podstawdo wysuwa­ nia tezy, jakoby w ramach obrotuuspołecznionego nie były dopusz­ czalne umowynienazwane. Nie wydawałosię uzasadnione stano­ wisko, żebyły dopuszczalne tylko te umowy nienazwane, które nie pociągały za sobą konsekwencji finansowych. Strony, w granicach swej zdolności prawnej, były władnepowołać stosunek zobowiąza­ niowy odowolnej treści.

Istniała specjalna zdolność prawna osób prawnych (d. art. 36 k. c.), któraw istociestanowiła ograniczenieautonomii woli (swobo­

dy umów).

Podmioty mogły dokonać czynności prawnej w dowolnej for­

mie, chyba że ustawa stanowiła inaczej; por. np. art. 60 k. c., § 66 k. c. NRD, art. 42 k. c. RFSRR.W tym zatemzakresienie notuje się większych, charakterystycznych zmian.

W poprzednich wywodach przedstawiono kształtowanie się autonomii woli w rozwoju historycznym. Zwrócono uwagęnajej stop­ niowe powstawanie orazograniczeniajakim ona podlegała. Wol­ ność umóww zalążkuukształtowałasię w końcowym okresie roz­ wojuprawarzymskiego. Od tegoczasu powolnie, najpierw w dok­ trynie, potemw poszczególnych ustawodawstwach, formowałysię poszczególne elementy nowoczesnej zasady swobody umów.

Ukształtowała się ona w swych zasadniczych zrębach na przeło­

mie XVIII i XIXw. W ostatnich latach XIX i w XX w. doznaje ona pewnych ograniczeń. Z kolei w państwach socjalistycznych wol­

ność umów podlega zawężeniu,zwłaszczaw obrocie uspołecznio­

nym. Mimotych licznych ograniczeń, pozostajeona nadal podsta­

wową zasadą ustawodawstw współczesnych.

Zasięg ograniczeń autonomii woli byłwiększy w państwach socjalistycznych niż kapitalistycznych. Szczególnegoograniczenia doznawała ona w obrocie uspołecznionym,niemnieji tu ona nadal istniała.

Autonomia woli i zasada swobody umów jest ściśle powiąza­ naze stosunkami własnościowymi, wtymistnieniemprywatnej wła­

sności środków produkcji. Tam gdzie istnieje prywatna własność środków produkcji, tam jej zakres jest szerszy i doznajeona mniej­

szych ograniczeń niżw przypadku własności społecznej(państwo­

wej, spółdzielczej). Własność prywatna jestgwarancją ekonomiczną i prawną autonomii woli i swobody umów. Jej rola społeczno-go­

spodarcza, a także prawna, jest niepomiernie mniejszaw socjali­ zmie niż w kapitalizmie. W państwachsocjalistycznych wzasadzie była tylkowłasność społeczna środkówprodukcji (pozaindywidual­

nymi gospodarstwami rolnymi w Polsce).

Interesujące są modele teoretyczneswobody umów orazich praktyczna realizacja wustawodawstwach w rozwoju historycznym.

W tym zakresie odsyłam do mojego opracowania (cytowanego w przyp. 1).

Gospodarka kapitalistyczna była sterowana przy pomocy in­ strumentów ekonomicznych i cywilnych. Gospodarkasocjalistycz­

na nie była sterowanaprzy pomocy instrumentów ekonomicznych i cywilnych, lecz w przeważającej mierze przypomocy instrumen­ tów administracyjnych, zwłaszcza w początkowym okresie.

W ten sposób w krótkim zarysie przedstawiliśmy swobodę umów w rozwojuhistorycznym.

Podstawy prawne swobody czynności prawnych na tlek. c.

(1965-1990)

Nienależy przyjąć poglądu, że podstawę wolności umówsta­ nowił art. 56 k. c.

Podstawą prawnąswobodyumówbył art. 58k. c. Przepis ten wyrażał ją w sposób negatywny, a nie pozytywny, w sposób po­ średni, a nie bezpośredni. Odmiennie czyniłto art. 55 k. z. (który obowiązywałdokońca1964 r.). Z art. 58k. c. wdrodze wnioskowa­ nia a contrario(z przeciwieństwa)wyprowadzano zasadę, że stro­

nymogą treść umowy(czynności prawnej) ukształtować dowolnie, bylebytylkotreść czynności nie sprzeciwiałasię przepisom prawa, zasadom współżycia społecznego ani nie zmierzała do obejścia ustawy. Wniosek taki należało wyprowadzić także w drodze wy­ kładni logicznej tegoprzepisu.Wliteraturze na ogół przyjmowano, że istnieje tylkoswoboda umów,anie swobodajednostronnych czyn­ nościprawnych. Zwolennikiem swobody czynności prawnych (umów i czynności jednostronnych) byłemja, bliżej to i obszernie uzasad­

niłem w powołanej uprzednio monografii. Jednostronna czynność prawna była generalnym źródłemzobowiązań (art. 56 k. c. ). Swo­ boda treścijednostronnych czynności prawnych wynikała z art. 56 i art. 58 k. c.

Swoboda stron na odcinku: czy i z kim zawrzećumowę wyni­ kałaz całokształtu unormowańprawa cywilnego. Kodeks traktował na przykład sytuacje przymusu kontraktowego (ex lege, ex actu) jako wyjątkowe. Byłoto potwierdzeniem zasady, że obowiązywała swoboda co do zawierania umów. Podobnie było w przypadku do­ boru kontrahenta. Wolność wyboru kontrahenta można było wy­ prowadzić także z art. 58 k.c., uznając ją zaelement treści czynno­ ści prawnej, co nie powinno budzić wątpliwości.

Wolność stron w zakresie formy czynności wynikała z art.60 k.c.

Co do podstaw prawnych swobody czynności prawnych po­ równaj moje cytowane opracowanie (m. in. s. 32-39), w tym wy­ kładnięlogiczną art. 58k. c.

II. Pojęcie autonomii woliw polskim prawie cywilnym.

Swoboda umów 1. Definicja autonomiiwoli4

4 Por. bliżej M. Niedośpiał, jw., s. 26 i n.

Pojęcie tzw. autonomii woli w prawiecywilnym nie jest poję­ ciem prawnym, nie operują nim bowiem żadne przepisy, lecz jest to pojęcie prawnicze, gdyż jest używane przez prawników. Kwestia autonomii woli występuje nie tylko w merytorycznym prawie we­

wnętrznym, lecz również w prawie prywatnym międzynarodowym oraz międzynarodowymprawie handlowym. Analiza zostanie ogra­ niczona do prawa wewnętrznego, gdyż występowanie autonomii woli w prawie prywatnym międzynarodowym oraz w prawie mię­

dzynarodowym handlowymjest zagadnieniem samoistnym, zwłasz­

cza dotyczy to form, w jakich się ona przejawia. Wymagałoby to odrębnego opracowania,z uwzględnieniem specyfiki tych działów.

W przedmiocieprawnonaturalnej koncepcji autonomii.woli por. uwagi zamieszczoneuprzednio(w pkt. I 3). Obecnienadajesię temuter­

minowi (w doktrynie) przeważnie sens pozytywistyczny, rozumiejąc przez nią (autonomięwoli) pewiennormatywnie kwalifikowany stan.

Zagadnienie jej rozpatruje się w ramachpewnegoporządkupraw­

nego, na podstawie którego iw granicach którego podmiot prawa ma uprawnienie do samodzielnego kształtowania swojej sytuacji prawnej. Tak też przeważnie ujmują to zagadnienie spotykane defi­ nicje autonomii woli.

Definicja autonomii woli brzmiałabywsposóbnastępujący: jest to sytuacja prawna, w której podmiot prawa (zregułyosoba fizycz­

na lub prawna), na podstawie i w granicach prawa przedmiotowe­ go, może przez czynności prawne kształtować swoją sytuację prawną (swoje stosunki cywilnoprawne).Na autonomię woli składa się swoboda dokonania lub niedokonania pewnejczynności praw­

nej, wolnośćco do ukształtowania treści takiejczynności oraz wy­ borujej formy, a nadto uprawnienie do wyboru kontrahenta (adre­ sata oświadczenia woli).

Autonomię woli ograniczonozatem tylko do czynności praw­

nych (zagadnienie to jestdyskusyjnewliteraturze), uzyskując przez to jednorodną podstawę do analizy prawnej.

Autonomiiwoli nie można utożsamiaćze swobodąumów, by­ łoby to nadmierne ograniczenie autonomii. Nie byłoby to również zgodnez brzmieniem(znaczeniem) słowa: autonomia woli, nic nie upoważnia do takiego zawężenia. Jawi się szersze zagadnienie, relacji dwóch pojęć: autonomiawoli, swoboda umów. W literaturze często te dwa pojęcia sąutożsamiane. Stanowisko takie nie wyda­

je się zasadne.

Po pierwsze, czemudo autonomii woli nie włączyć swobody testowania.

Po drugie, można twierdzić, że obowiązuje swoboda czynno­

ści prawnych (tak np.ja), a nie tylko swoboda umów.

Po trzecie, dozwolonych czynności prawa rodzinnego,rzeczo­ wego, spadkowego nie sposóbnie uznać zaprzejaw autonomii woli, choćw tych działach nie przyjmuje się swobody umów. To samo odnosi siędo jednostronnych czynności prawnych. Zakres autono­

mii woli(swobody umów)jest zatem w tych przypadkach tylkoniepo­ miernie zawężony. W konkluzji należy stwierdzić, że swobodaumów jest tylko przejawem autonomii woli, i to niejedynym.

Relacja między autonomiąwoli a swobodą czynności praw­

nych wymaga właściwego naświetlenia.Autonomia woli, czyli za­ gadnienie zakresuswobody czynności prawnych,bo tak należy ująć tękwestię. Autonomia woli może mieć szeroki zakres, iwtedy mówi się o swobodzieumóww prawie zobowiązań czy swobodzie testo­ wania w prawie spadkowym lub jej zakres może być zwężony, i wtedy stwierdza się, że autonomia woli,tj. zakres swobody czyn­ ności prawnych, ulegaograniczeniu. Podobnie jak swoboda czyn­ ności prawnych może mieć ujęcie szersze lub węższe, tak samo autonomiawoli może miećujęcie szersze lub węższe (czy, z kim, forma, treść- treść). „Autonomia woli” to po prostu „swoboda woli".

A zatem pojęcia: autonomii woli - swobodaczynności prawnych są tożsame. Pytanie o zakres autonomii woli jest pytaniem o zakres

swobody czynności prawnych. W prawie rzeczowym, rodzinnym swobodata jest prawie wyłączona, czyli zakres autonomiiwoli jest niepomiernie wąski.

2. Swobodajednostronnych czynności prawnych (swobodaczynności prawnych) (odesłanie)5

5 Zob. szczegółowo w tej kwestii M. Niedośpiał, jw., m. in. s. 40-63.

Na tle prawazobowiązań w literaturze polskiej zazwyczaj przyj­

muje się,że jest swobodaumów, nie ma natomiast swobody jedno­ stronnych czynnościprawnych. Tej ostatniej kwestii nie uzasadnia się jednak prawie w ogóle, jest to teza, a raczej antyteza, która wymaga dopiero uzasadnienia prawnego. Osobiście jestem obec­ nie (i byłem na tle k.c. 1965-1990) zwolennikiem tezy, że istnieje swoboda czynności prawnych w prawie zobowiązań, zatem zarów­ no umów, jak i czynności jednostronnych. Tezę tę szczegółowo omówiłem i uzasadniłem. Nie odniesiono siędo niej w literaturze, zazwyczaj nawet nie cytując wogóle tej podstawowej pracy i jej autora. Niejest to sposób uprawianianauki.Do wspomnianej tezy swobody czynności prawnych, w tym jednostronnych należałosię odnieść, omawiając ją izajmując własne stanowisko. Nieodparto w ogóle argumentów, które przemawiająza swobodą jednostron­ nychczynności prawnych wprawie zobowiązań, a któreprzytoczy­ łem w tej mojej monografii (argumenty za i przeciwkoswobodzie jednostronnych czynności prawnych zobowiązujących). Podstawą prawnąswobody jednostronnych czynności prawnych jest art. 56 i art. 58 k. c. (poprzednioiobecnieponoweli z 1990 r.). Napodsta­

wie art. 56 k. c. jednostronna czynność prawna jest ogólnym źró­

dłemzobowiązań(stosunkuzobowiązaniowego, jako typu stosun­ ku prawnego). Treść jednostronnych czynności prawnych podlega art. 58 k.c. (swoboda jednostronnych czynności prawnych). Stano­

wisko to podtrzymuję na tle aktualnie obowiązującego Kodeksu cy­ wilnego (po noweli z 1990 r.). Fakt wprowadzenia dok. c. art. 3531 statuującego swobodę treści umów nieoznacza,że nie maswobo­

dy jednostronnych czynności prawnych, wtym nie ma podstawdo wnioskowania z przeciwieństwa (a contrario)z art. 3531 k.c. Nadto art. 3531k. c. o swobodzie umów w drodze wykładni,w tymanalogii można odnieść także dojednostronnych czynności prawnych zo­ bowiązujących. W niektórych systemach prawnych (np. w k.c. n. -

§305, k.c. wł. - art. 1987)są wyraźne przepisy statuujące, że jed­ nostronna czynność prawna niejest generalnym źródłemzobowią­ zań, chyba żeprzepis szczególny wyjątkowostanowi inaczej. K.c. n.

ik. c.wł. zna zasadę swobody umów. Ustawodawca polski wprowa­

dzając art.3531 k. c., niewprowadził przepisu prawnego, zktórego wynikałoby, że nie ma swobody jednostronnych czynności zobo­ wiązujących, a taki przepis byłby konieczny, gdyby ustawodawca Chciał takipogląd reprezentować. Nieomawiamtutaj swobody jed­ nostronnychczynności prawnych, odsyłamw tym zakresie do mo­ jego cytowanego uprzednio opracowania monograficznego. Wszyst­ kietam przedstawione argumenty w pełnipodtrzymuję takżenatle aktualnie obowiązującegok. c. (ponoweli z 1990 r. ). Zachowałyone pełną aktualność. Omówiono tam m.in. takie zagadnienia prawne jakjednostronna czynnośćprawna jako źródło zobowiązań, katalog jednostronnych czynności prawnych, cechy jednostronnychczynno­ ści prawnych, umowa a jednostronna czynność prawna, podstawy prawneswobodyczynności prawnych. Nie ma potrzebytego powta­

rzaćtu, niema nato zresztą miejscaw tym krótkim opracowaniu.

Przeciwko swobodzie jednostronnych czynności prawnych często przytacza się argumenty,żesfera prawna osób trzecich (nie będącychuczestnikami tejczynności prawnej jednostronnej)była­

by naruszona. Otóż obawy tesą bezpodstawne. Osoby trzecie są w pełni chronione prawnie (ich sfera prawna). Wymaga to tylko odpowiedniego ujęcia swobody jednostronnych czynnościprawnych.

W tym zakresie przedstawiono w całej monografii różne modele teoretyczne, które mają chronić sferę prawną osób trzecich. Jest oczywiste, żewdrodzejednostronnej czynności prawnej nie moż­ na nakładaćobowiązków na osoby trzecie, chyba że ustawa stano­ wi inaczej.

Z faktu, że nie ma swobodyumów w prawie rzeczowym i ro­

dzinnym wynika, że nie ma tam takżeswobodyjednostronnych czyn­ ności prawnych. Odmiennie jest w prawie spadkowym, w którym obowiązuje swoboda testowania (jednostronnej czynności prawnej testamentu, którego treść jestbardzo szeroka, praktycznie nieogra­

niczona). Podstawą prawną swobody testowania jest art. 58 k.c.

Zagadnienie swobody testowania nie jest przedmiotem niniejszego opracowania, poświęciłem mu odrębne opracowanie monograficz­

ne „Swobodatestowania”6, do którego odsyłam.

6 Por. M. Niedośpiał, Swoboda testowania, Bielsko-Biała 2002, 2003 (wyd. 1), 2004 (wyd. 2).

7 Zob. bliżej w tych sprawach M. Niedośpiał, Swoboda czynności praw­

nych, m. in. s. 64-93.

3. Autonomia woliw częściogólnej prawacywilnego, zakres swobody czynności prawnych w prawie rzeczowym, zakres swobody czynności prawnych w prawie rodzinnym, zakres swo­

body czynności prawnych wprawie spadkowym(odesłania)7 Ciekawejestprzedstawienie autonomii woli w poszczególnych działach prawaprywatnego, np. w prawie rzeczowym, spadkowym, rodzinnym, obligacyjnym. Niniejszeopracowanie ze względów te­

matycznychi objętościowychnie możetej kwestii poświęcićuwagi.

Ciekawe byłoby rozważeniezakresu swobody czynności prawnych w wyspecjalizowanych działach prawa, np. w prawie rolnym, pry­ watnym prawie gospodarczym, w prawie handlowym, prawie pry­ watnym międzynarodowym,prawie na dobrach niematerialnych(np.

w prawie autorskim, wynalazczym). W tych gałęziach prawa, po­

dobnie jak wpowyższych, rysujesięszeregzagadnieńszczegóło­

wych, wymagających odrębnego opracowania.

Ciekawe jestprzedstawienieautonomii woli w części ogólnej prawa cywilnego. W tym zakresie odsyłam docytowanego uprzed­

nio przeze mnie mojego opracowania monograficznego. Istniejetu szereg kwestii prawnych, którewymagają rozważenia. Ukształto­

wanie różnych instytucji części ogólnej prawa cywilnego ma bezpo­ średni lub pośredni wpływ na zakres autonomii woli. Interesujące jest zagadnienieklasyfikacji różnych rodzajów czynności prawnych w schematach podziałowych a zagadnienie autonomii woli stron w kształtowaniu tych różnych czynności prawnych. Ciekawy jest problem swobody umów co doformy czynności prawnych. Te i inne zagadnieniazostały przeze mnie omówione w wymienionej mono­

grafii,do której odsyłam.

W prawie rzeczowym nie ma swobodyumów (ani jednostron­ nychczynnościprawnych). Obowiązuje tu zasadazamkniętej licz­ by (numeri clausi) praw rzeczowych. Przepisy prawa rzeczowego mają zazwyczaj charakter bezwzględnie obowiązujący. Oczywiście istnieją czynności prawa rzeczowego, ale zakres swobody umów (jednostronnych czynnościprawnych) jest tu zazwyczajwyłączony.

Do bliższej analizy zakresu swobody czynności prawnych w prawie rzeczowym odsyłam, do wspomnianego uprzednio mojego opraco­

wania monograficznego.

W prawie rodzinnym nie maswobodyumów (czynnościpraw­

nych).Wprawie rodzinnym obowiązuje numerus clausus czynno­ ści prawnych o skutkach prawnorodzinnym. Oczywiście istnieją czynności prawa rodzinnego, ale zakres swobody umów (czynno­ ści prawnych)jest tu zazwyczaj wyłączony. Przepisy prawa rodzin­

nego mają z reguły charakter bezwzględnie obowiązujący. Prawo rodzinne pozostaje pod kontroląorganów państwowych (samorzą­

dowych). Dobliższej analizy zakresuswobody czynnościprawnych w prawie rodzinnymodsyłam dowspomnianego uprzednio mojego opracowania monograficznego.

Wtym opracowaniu w ogóle nie omawiam swobody czynno­ ści prawnych (umów,jednostronnych) w prawie spadkowym. Od­ syłam do mojego odrębnego opracowania monograficznego pt.

„Swobodatestowania”6. Wprawie spadkowymobowiązuje zasada zamkniętej liczby czynności prawnospadkowych (numeri clausi).

8 Por. przyp. 6.

Testament jest dopuszczalny. Treść testamentu praktycznie jest szeroka, tak, że można mówić o swobodzie testowania (w drodze jednostronnej czynności prawnej w postaci testamentu). Jak wspomniano, podstawą prawną swobody testowania w prawie polskim jest art. 58 k.c. (wnioskowanie acontraríoz niego). Umo­

wy o spadek po osobie żyjącej są wzasadzie wyłączone (art. 1047 k. c. ). Niektóre obce ustawodawstwa znają umowędziedziczenia (o ustanowienie spadkobiercy),umowę o zapis, umowę o polece­ nie, umowęo ustanowienie wykonawcy testamentu. Mimo że for­

malnie umowy te nie naruszają granic swobody umów, bo sąone dopuszczalne, to materialnie (rzeczywiście) tę swobodę rozrzą- dzeń na wypadek śmiercifaktycznie ograniczają,bo wspomniane umowy, jak każdaumowa, nie sąjednostronnie odwołalne,w prze­

ciwieństwie do testamentu,który jakoczynnośćjednostronnajest zawsze odwołalny przez spadkodawcę. Natomiast sytuacja(spad­ kodawcy, beneficjentów spadku, osób trzecich) po sporządzeniu umowyo spadek (np. dziedziczenia) a przed otwarciem spadku może ulec diametralnejzmianie (np. niepowołane dodziedzicze­

nia dziecko stajesięniepełnosprawne), a mimo to spadkodawca nie może jej jednostronnieodwołać. Z tego m.in. względu trafnie nie przyjąłich ustawodawca polski (ani k. c., ani prawo spadkowe z 1946 r.)i nie powinny być przyjętew przyszłym ustawodawstwie polskim. W prawie spadkowym obowiązuje zatem odmienna za­ sada niż wprawiezobowiązańprzy dominującym poglądziedok­

tryny. W prawiezobowiązań jest swobodaumów, niemaswobody jednostronnychczynności prawnych, natomiast w prawie spadko­

wym jest swoboda testowania (jednostronnej czynności prawnej o charakterze szerokim pod względemtreści), nie ma natomiasl swobody umów. Moim zdaniem w prawie zobowiązań jest nietyl­ ko swoboda umów, lecztakżeswoboda jednostronnych czynno­

ści prawnych.

4. „Zasada”swobodyumów9

9 Por. np. R. Trzaskowski, jw., m. in. s. 54-57; P. Machnikowski, jw., s. 160-164; Z. Radwański, Teoria..., s. 103-106; M. Niedośpiał, Swoboda czynności..., s. 38-39.

10 Por. S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziembiński, Zasady prawa.

Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1974, s. 5 i n.

Termin „zasada prawna” niejest jednoznaczny10. Należy okre­

ślić jegoznaczenieprzyautonomii woli (swobodzie umów). Trzeba zastanowić się, czychodzi o ujęcie normatywne czy doktrynalne.

Wujęciupierwszym, na tledanegosystemu prawa zastanawiamy się, czy ona obowiązuje. Możeona przybrać postać konkretnego przepisują statuującego (tak jestwłaśnie w obecnym prawie cywil­ nym w postaci swobody umów co do treści w art. 3531 k. c. ), co występuje jednak rzadko, lub normy prawnej,zrekonstruowanejna tle danego systemu(wtenostatni sposób wyprowadzono swobodę umów w polskim prawie cywilnym na tle wnioskowania z przeci­ wieństwa, a contrario z art. 58 k. c. w okresie 1965 - 30 września 1990 r. ).W ujęciu doktrynalnym zasada autonomii woli, swobody umów ma znaczenie opisowe. Chodzi tu o pewienmodel teoretycz­ ny, który ewentualnie(w mniejszym lub większym stopniu) jest re­ alizowany przez ustawodawcę. W tym sensieoperowanotym poję­ ciem, przedstawiając kształtowanie się autonomii woli w rozwoju historycznym.Między ujęciem normatywnym i doktrynalnym zasa­ dy autonomii woli istnieje ścisły związek. W szczególności model teoretyczny buduje sięnapodstawie jej normatywnych przejawów.

Konstrukcja doktrynalna autonomii woli jestważna w toku prac le­ gislacyjnych.

Wyraźnesformułowanie czyteżzrekonstruowanie na tlepra­

wa polskiegonormy statuującej autonomięwoli ma znaczenie prak­

tyczne. Po pierwsze, jest dyrektywą interpretacyjną która brzmi:

przepisyprawne,w przypadkach wątpliwych, powinny być interpre­ towane zgodnie z zasadąautonomii woli. Po drugie, płynie z niej postulatlegislacyjny:ustawodawcawydając przepisy prawne powi­ nienjąrespektować, a zatem nie wprowadzaćpostanowień, które

by jąwyłączały lub ograniczały. Wszelkie odstępstwa od tego wy­ magają szczegółowego uzasadnienia normatywnego. Po trzecie, zasada ta wyznacza równieżsferę dozwolonego postępowania.

Nie wydaje sięcelowe, aby zrezygnować z pojęcia „zasady”, a ograniczyć siędobadania tego co jest„dozwolone” czy „zakaza­

ne”. Pozatym,że tracisię w ten sposób możliwośćwyprowadzenia odpowiednich dyrektyw interpretacyjnych czy legislacyjnych, traci się jednak coś więcej. Zawszebowiemzastanawiając się na przy­ kład, czy konkretna umowa jest dopuszczalna czy nie, należy roz­ strzygnąć - w braku wyraźnego przepisu - czyjest ona zgodna z zasadami istniejącymi w danej gałęzi prawa. Znowu zatem na­

wiązuje siędo zasady, jeśli ta - zrekonstruowana w drodzewykład­

ni (poprzednioart. 58k. c. ) lub statuowana wprost(obecnie art. 3531 k. c.)- zezwala na daną czynność, to jest onaważna,jeśli nie, to jestnieważna.Zasada swobody umówskłada się w istocie zkilku norm, które odpowiadają na pytanie: czy, z kim, w jakiej formie i treści dokonać czynności. Badając, czy coś jestdozwolone, czy zakazane sięga się do sformułowanej zasadyswobody umów. Nie można zatem rozstrzygnąć, czy coś jestdozwolone czy zakazane, jeśli niezrekonstruuje się(wsensie pozytywnym lub negatywnym) zasady autonomii woli.

5. „Uprawnienie" - „prawopodmiotowe” - „sytuacjaprawna" - kompe­ tencja (normakompetencyjna)? -.. swoboda”, „wolność” umów

Na określenie swobody umów, autonomii woli używasię nie­ raz pojęć, że są to uprawnienia stronczy prawa podmiotowe. Po­ sługiwaniesię pojęciem prawa podmiotowego, w powyższym wy­ padku, nie wydaje sięwłaściwe. Z reguły konstrukcje prawa pod­ miotowego łączysię z istnieniem stosunku prawnego. Natomiast w przypadkuautonomii woli (czyswobody umów) nie ma żadnego stosunku prawnego, ten dopiero ma powstać wskutek zawarcia określonej umowy. Nadto, gdyby przyjąć, że jestto prawo bezwzględ­

ne, toten kto przyjmuje, iż można je powoływać do życia tylko wte­ dy, gdyustawa wyraźnie tak stanowi, nie miałby w ogóle podstaw

do skonstruowania takiego prawa (brak bowiem przepisu prawne­

go). Poza tym prawo podmiotowe ma(w zasadzie) określoną ochro­ nę prawną, nie można natomiast wskazać na czym miałaby ona polegać przy autonomii woli. Ochronie podlegajątu prawa, które Powstają w wyniku dokonanych czynności prawnych, ale jest to kwestia innego rodzaju. Nie można byteż bliżej określić sfery po­ stępowania w określony sposób, cechy konstytutywnej każdego prawa podmiotowego.

Nie wydaje się też celowe używanie pojęcia uprawnienia, na określenie analizowanej sytuacji. Termin ten łączy się bowiem ze stosunkiem prawnym, który dopiero ma powstaćw wyniku dokona­

nej czynności.

Omawianego zagadnienia nie trzeba ujmować w kategoriach prawapodmiotowego czy uprawnienia. Można byewentualnie mó­ wić o „uprawnieniu”, lecz nie w sensie techniczno-prawnym. Po prostu należy używaćterminu „wolność”, „swoboda” na oznaczenie powyższej sytuacji. Podmiotma swobodę podjęcia lub niepodjęcia pewnych działań, ukształtowania w określony sposób treści czyn­ ności itd. W pewnych sytuacjach swoboda tajest wyłączona lub ograniczona. Można powiedzieć, żepodmiot jest w pewnej sytuacji prawnej11, upoważniającejgodo pewnychdziałań, prawnie indyfe- rentnych, które może, lecz nie musi podjąć.

11 Nie w znaczeniu nadanym temu pojęciu w prawie spadkowym. Nie należy też utożsamiać jej z ekspektatywą prawa podmiotowego.

12 Zwolennikiem normy kompetencyjnej i kompetencji jest Z. Radwań­

ski, Teoria..., s. 33-36, 98, 257; tenże, Prawo cywilne - część ogólna, War­

szawa 1993, s. 39-41 oraz P. Machnikowski, jw., s. 28-31, 125-160.

Nie wydaje się trafna koncepcja normy kompetencyjnej (art.

3531 k.c.) i wynikającej z niej kompetencji(upoważnienia, sytuacji prawnej) strondo ukształtowaniatreści stosunku zobowiązaniowe­ gow drodze zawarcia umowy12. Jest to zbędne pojęcie w teoriipra­

wa cywilnego, przyjęte przez tzw. poznańską szkołę prawa. Jest ono w zasadzieobce teorii prawacywilnego. W istocie jestto teoria uprawnienia (kompetencji)do ukształtowania stosunku prawnego

zobowiązaniowego w sposób dowolny w drodze umowy. Aczkol­

wiek stanowisko to wyraźnieodrzuca teorię „uprawnienia” na ozna­

czenie istoty swobody umów, ale w istocieje przyjmuje, posługując się tylko innąterminologią prawną. Nie jest też w pełni jasne, na czym polega hipoteza, dyspozycja isankcja prawnatej normy praw­ nej kompetencyjnej. Zazwyczaj nie jest ona też opatrzona sankcją (legesimperfectae). Takąsankcją nie jest art. 58 k. c. (ten dotyczy zawartej umowy). Niejasno odróżnia się normę kompetencyjną (kompetencję, upoważnienie, „uprawnienie") do zawarcia umowy od treści samej umowy, która jest odrębnym stosunkiem prawnym zobowiązaniowym od owej kompetencji (normy kompetencyjnej).

Pojęcie normy prawnej kompetencyjnej (art. 3531 k.c. ) naciskkła­

dzienaprawną (formalną) swobodęumów, nie uwzględniaono fak­ tycznego ograniczenia swobody umów13 (np. wdrodze umów ad- hezyjnych, „prawa” formularzowego, nierównej sytuacjifaktycznej stron - silniejszej i osobistej).Słabo zatem teoria normy kompeten­ cyjnej pozwala na badanie rzeczywistej(faktycznej)swobody umów w rozwoju historycznym i de lege lata, kładzieakcentnaformalną (prawną) swobodę umów. Była o tym mowa uprzednio w rysie hi­ storycznymswobody umów. Pojęcie kompetencjijestwłaściwe dla innych dyscyplin prawa, np. prawa administracyjnego (kompeten­ cja do wydania aktu administracyjnego), prawa konstytucyjnego (kompetencji prawodawczej do wydawania aktów prawnych, np.

rozporządzeń). Niejest ono właściwe na terenie prawacywilnego.

Żaden przepis Kodeksu cywilnego (prawa cywilnego) nie używa pojęcia normy prawnej kompetencyjnej czy kompetencji. Pojęcia prawnicze natomiastpowinnybyć budowane na przepisach praw­ nych (prawie). Pojęcie normykompetencyjnej i kompetencji też jest niejasne.

13 Zarzuca to także tej teorii R. Trzaskowski, jw.

6. Swoboda umówa Konstytucja14

14 Por. bliżej R. Trzaskowski, jw., s. 68-95; P. Machnikowski, jw., s. 6-11.

Cywilistyczna zasada swobodyumów(zasada autonomii woli) niejest wprost sformułowana w Konstytucji RP z 1997 r. Nie wspo­ minaona o niejwprost. Niemniej zcałokształtu uregulowania Kon­

stytucji wynika, że zasada swobody umów w prawie zobowiązań ma ochronę konstytucyjną. Wynika to z całego szeregu postano­ wień Konstytucji, zwłaszcza zaś z zasady wolnościjednostki (art.

31), zasady społecznej gospodarki rynkowej i wolności gospodar­

czej (art. 20, art. 22) oraz zasady ochrony własności (art. 20, art.

21, art. 64Konstytucji). Nie sposób wyobrazić sobiefunkcjonowa­ nia tychszczegółowych zasad konstytucyjnychbez wolności umów w prawie zobowiązań. Te szczegółowe zasady konstytucyjne za­ kładająpo prostu istnienie swobody umów wprawie zobowiązań.

W szczególności zasada swobody umów jest przejawem wolności człowieka, która jest realizowana w drodzeumów (czynności praw­

nych) w sferzeprawnej jednostki. Nie sposób byłoby mówić o wol­ ności jednostki bez wolności(swobody) umów. Takżezasadawol­ ności gospodarczej zakłada istnieniezasady swobody umów. Nie sposób wyobrazićsobiezasadywolności gospodarczej bez zasady wolności umów. Tam gdzie działa zasada popytui podaży, tam jest swoboda umów, tamgdzie onazamiera lubjest silnie ograniczona, tam swobodaumów nieistnieje lub jest silnie ograniczona. Zasada swobody umów jest ściśle związana z gospodarką rynkową.Zasa­

da wolnościumów jest podstawowym sposobem realizacjiiochro­

ny własności. Na treść prawa własności (art. 140 k.c. ) składa się triadauprawnień: uprawnienie do posiadania, do korzystaniaoraz rozporządzania rzeczą. Przejawemposiadania, korzystania, anade wszystko rozporządzania rzecząjest możliwość swobodnego ko­

rzystania z rzeczy irozporządzania nią, zarówno wdrodze czynno­

ści rozporządzających (np. przeniesienie, obciążenie, zniesienie prawa własności, np. w drodze sprzedaży,darowizny,zamiany, kon­

traktacji,dożywocia), jak i czynności obligacyjnych(np. najmu, dzier­

żawy). Nie sposób wyobrazić sobiefunkcjonowaniaprawawłasno­

ści bez zasady swobodyumów. Wczęścihistorycznej wskazywano nasilny związek zasady swobody umów zprawemwłasności(i struk­ turą własnościową).

Poniżej zostanąprzytoczone podstawowe przepisy Konstytu­

cji i skrótowo niektóre tytuły artykułów Konstytucji, z których wynika ochronakonstytucyjna swobodyumów. Jest ona przyjęta w orzecz­ nictwie Trybunału Konstytucyjnego. Zasada swobody umów (art.

3531 k. c. ) jestzgodna z Konstytucją.

Art. 31:

„1. Wolność człowieka podlega ochronie prawnej.

2. Każdyjest obowiązanyszanować wolności i prawa innych.

Nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje.

3. Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolnościi praw mogą być ustanawiane tylko.w ustawie i tylko wte­ dy, gdysą one konieczne dla jego bezpieczeństwa w demokratycz­ nym państwie dlajego bezpieczeństwa lubporządkupublicznego, bądź do ochrony środowiska, zdrowia imoralnościpublicznej,albo wolności i praw innych osób. Ograniczeniate nie mogąnaruszać istoty wolnościipraw”.

Art. 20: „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnejorazsolidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustro­ jugospodarczego RP”.

Art. 22: „Ograniczenie wolnościdziałalnościgospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy itylko ze względu na ważny interes publiczny”.

Art. 21 ust. 1: „RPchroniwłasnośći prawo dziedziczenia".

Art. 64:

„1. Każdy ma prawodowłasności,innych praw majątkowych oraz prawo dziedziczenia.

2. Własność, inne prawa majątkowe oraz prawodziedzicze­ nia podlegają równej dla wszystkich ochronie prawnej.

3. Własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie,w jakim nie narusza onaistoty prawa własności".

A oto niektóre inne sformułowania i tytułyhasłowe poszcze­ gólnych artykułów Konstytucji, mających znaczenie dla zasady swo­ body umów:

Preambuła Konstytucji: „zarówno wierzący w Boga będące­ go źródłem prawdy, sprawiedliwości, dobra i piękna”;„równi w pra­

wach i w powinnościach”; „pomni gorzkich doświadczeń z cza­

sów, gdy podstawowe wolności i prawa człowieka były w naszej Ojczyźnie łamane”; „pragnąc na zawsze zagwarantować prawa obywatelskie”; „wpoczuciu odpowiedzialności przed Bogiem lub przed własnym sumieniem”; jako prawa podstawowe dla Pań­

stwaoparte na poszanowaniuwolności i sprawiedliwości"; „przy­ rodzonej godności człowieka, jego prawa do wolnościi obowiąz­ ku solidarnościz innymi”.

A oto niektóretytuły hasłowe artykułów istotne dla zasadyswo­

body umów: art. 2 (zasada demokratycznego państwa prawnego isprawiedliwości społecznej), art. 8 ust. 2 (zasada bezpośredniego stosowania przepisów Konstytucji), art. 20 (zasada społecznejgo­

spodarkirynkoweji wolności gospodarczej), art. 21 (zasadaochro­ ny własności), art. 30 (zakaznaruszania godności ludzkiej), art. 31 (zasada wolności jednostki i warunkiograniczenia konstytucyjnych wolności i prawczłowieka,zasada proporcjonalności ograniczeń), art. 32 (zasadarówności obywateli wobec prawa i równościw pra­

wie),art.64 (prawodo własności; dopuszczalne ograniczenia pra­ wawłasności), art.76 (obowiązek ochrony przednieuczciwymi prak­

tykami rynkowymi), art. 87 (źródła powszechnie obowiązującego prawa w RP), art. 92, art. 93, art. 125, art. 142, art. 144, art. 146 ust. 4 pkt 1, pkt 2, art. 148 pkt3, art. 149 ust. 2, art. 193.

7. Zasada swobodyumów a prawo Unii Europejskiej - odesłanie

a) Także w prawie Unii Europejskiej niema wyraźnego przepi­ su statuującego swobodę umów. Niemniej wynika ona pośrednio

z systemu prawnego UE i przyjętego w niej systemu gospodarki rynkowej15.

15 Por. bliżej R. Trzaskowski, jw., s. 95-98.

18 Por. bliżej R. Trzaskowski, jw., s. 153-156.

17 Por. bliżej R. Trzaskowski, jw., s. 156-158.

b) Zasady międzynarodowych kontraktów handlowych przy­ gotowane przez InstytutUNIDROIT, których ostateczna wersja zo­ stała zatwierdzona przez Radę Zarządzającą Instytutu w 1994 r., nie są wiążącym prawem międzynarodowym. Zasadniczo mają zastosowanie tylko wtedy, gdy stronypoddadzą umowę ich regula­

cji. Jednym z głównych celów Zasad jest jednak równieżzapropo­

nowaniemodelowej regulacji napotrzeby legislacjikrajowych i mię­

dzynarodowych. Zasadyopierają sięnazasadzie swobody kształ­ towania treści umowy16.

c) Zasady Europejskiego Prawa Kontraktowego (ZEPK). Są one wynikiem prac prowadzonych od 1980 r. przez Komisję Euro­ pejskiego Prawa Kontraktowego. Jest to ciało pozarządowe, skła­ dające się z prawników z 15 krajów członkowskich UE, głównie naukowców, którzy nie reprezentowaliani własnych rządów, ani in­ stytucjiwspólnotowych (UE). Podstawowym celem ZEPK jest usta­ lenie zarysu Europejskiego Kodeksu Cywilnego. Wskazuje się, że mogą one także służyć jako źródło inspiracji dla sądów i ustawo- dawstw krajowych. Podobnie jak Zasady UNIDROIT, ZEPK nie mają samodzielnej mocy wiążącej: mają zastosowanie wówczas, gdy strony poddadzą umowę ich regulacji. ZEPK oparte są z reguły na zasadzieswobodykształtowania treści umów17.

Zagadnienia te (a-c) nie mogą tu byćomawiane, wymagają one odrębnegoopracowania(odesłanie).

8. Określenie swobody umów

Najważniejszym przejawemautonomiiwolijest swoboda umów.

Przeglądając szereg definicji określających to ostatnie pojęcie, można stwierdzić, żetermin ten ma dwa ujęcia: węższe i szersze.

W ujęciu węższym swoboda umów oznacza wolność kształtowania treści umowy (Gestaltungsfreiheit). \N ujęciu szerokim -według stanowiskaprzeważającego- oznaczaonanie tylko wolność kształ­ towaniatreści, zawiązywanego stosunkuprawnego, ale także swo­

bodęcodo tego, czyiz kim zawrzeć umowę oraz w jakiejformie.

Niektórzy dodają dotej ostatniej definicji jeszcze pewne inne ele­

menty(np. swobodę zmiany lub rozwiązania umowy), nie wydaje sięto jednakkonieczne.Jesttoprzecież przejawswobody bądź co do treści, bądźco doistnieniastosunkuprawnego. Niektórzy auto­

rzy z ujęcia szerszegowyłączają element formy18. Stwierdzasię, że wprowadzenie określonej formy nie oznacza ograniczenia swobo­ dy umów(w znaczeniu prawnym)19. Z poglądem tymnie można się chyba zgodzić. Często nie ma różnicy między niezachowaniem określonych wymogów co do formy oraz co do treści czynności, zwłaszcza jeślijesttoforma ad solemnitatem. Wolność stron zo­ staje wewidentnysposób ograniczona,nie mogą onezłożyć oświad­ czenia w dowolnej formie, lecz tylko ściśle określonej, co więcej, z jej niezachowaniem połączone są pewne ujemne skutki prawne, nieraz nieważnośćdokonanej czynności prawnej.

18 Tak Z. Radwański, Teoria..., s. 103.

19 Z. Radwański, jw.

9. Podstawy prawne swobody umówsensulargo(wzmianka) Podstawą prawnąswobody umów co dotreścijest art. 353’ k. c. Będzie o tym mowa potemszczegółowo(odesłanie). Wolność stron w zakresieformy umowy wynika zart. 60 k. c. Strony mogą zawrzeć umowę w dowolnej formie (np. ustnej, pisemnej zwykłej, aktunotarialnego),chyba że ustawa stanowi inaczej. Ustawa prze­ widujetrzy rodzaje formyszczególnej: adsolemnitatem (pod rygo­ rem nieważności), ad probationem (dla celów dowodowych), ad eventum(dla wywołania określonych skutków prawnych). Por.bli­

żej w tej sprawie art. 60, 73-81 k. c.

Jak była o tymmowa,swoboda umówna odcinku: czy i zkim zawrzeć umowę wynika z całokształtu unormowań prawa cywilne­

go. Prawo cywilne traktuje naprzykład sytuacje przymusukontrak­

towego (ex lege, ex actu) jakowyjątkowe - wymagająone szcze­ gólnej podstawy ustawowej. Jest to potwierdzeniem zasady swo­ body codozawierania umów. Z dniem 1 października 1990 r. zo­ stały uchylone przepisy art. 397-404 k. c. przewidujące obowiązek zawierania umów między jednostkami gospodarki uspołecznionej.

Co potwierdza zasadę, że stronymają swobodę zawarcia lubnie- zawarcia umowy. Podobnie jest wprzypadku doborukontrahenta.

Taką tezę można wyprowadzić także w drodze wnioskowania a maioriadminus:jeśli strona ma swobodę co do treści i formy umowy, to tym bardziejma ją co do tego, czy oraz zkim dokonać takich czynności. Można posłużyć siętakżewykładnią instrumen­

talną:jeśli podmiotma mieć swobodę co do tego,jak ukształtować treść określonej umowy, to powinien mieć również swobodę co do tego, czy wogóle dokonać czynności. Wolność wyboru kontrahen­

ta można wyprowadzićtakże z art. 3531k.c., uznając ją za element treści umowy, co nie powinno budzićwątpliwości. Przy takim zało­ żeniu - przytoczone uprzednio argumenty co do swobodywyboru kontrahenta - miałyby znaczenie pomocnicze.

W rozproszonych przepisachprawa są przepisy przewidujące obowiązekzawarciaumów w przypadku tzw.świadczeń masowych.

Jesttocecha zarówno układukapitalistycznego, jak i socjalistycz­ nego, a która wynika z regułyz monopolu świadczenia usług. Była o tymmowa uprzednio. Co do aktualnie obowiązującego ustawo­ dawstwa por. np. art. 48 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r.-Pra­

wo pocztowe (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. nr 189, poz. 1159, ze zm.), art. 86, art. 57 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. -Prawo teleko­ munikacyjne (Dz.U. z 2004 r. nr 171, poz. 1800, ze zm. ), art. 7, art. 4ust.2, art. 4c, art.4d, art. 4e ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r.

- Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. nr 89, poz. 625, zezm.), art. 5ust. 2ustawy zdnia22 maja 2003 r. o ubezpiecze­ niach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyj­

nym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz. U.

z 2003 r. nr 124, poz. 1152, ze zm. ), art. 3 ustawy z dnia 15 listo­

pada 1984 r. - Prawo przewozowe(tekstjedn. Dz.U. z2000 r. nr 50, poz. 601, ze zm. ).

Problematyka obowiązku zawarcia umowyniejest przedmio­

tem niniejszej analizy20.

20 Por. bliżej w tej sprawie np. A. Łuszpak-Zając, Realizacja roszcze­

nia o zawarcie umowy, Warszawa 2005; tejże, Źródła cywilnoprawnego obowiązku zawarcia umowy, [w: ] O źródłach i elementach stosunków cy­

wilnoprawnych. Księga pamiątkowa ku czci prof. Alfreda Kleina. Red.

E. Gniewek, Kraków 2000; Z. Radwański, A. Olejniczak, jw., 2008, s. 146- 150; P. Machnikowski, jw., s. 158-159.

Jak z powyższychrozważań wynika, podstawyprawnezakre­

su swobody umów nie są jednolite, lecz wynikajązcałego szeregu wymienionych przepisów prawnych lub z całokształtu uregulowań ustawowych.

III. Wykładnia art. 3531 k. c.-pozytywna treść swobodyumów(art. 3531 k. c.)

10. Pojęcietreści icelu umowy oraz treści icelustosunku prawnego(zobowiązaniowego)

A. Możliwesądwa stanowiska teoretyczne:

1 a) Treść. umowy (szerzej: czynności prawnej)wyznacza treść zgodnych oświadczeń woli obu stron przyumowie(treść jednostron­

nego oświadczeniawoli przy jednostronnej czynności prawnej).

b) Natomiast treść stosunku prawnego obok treści ujętej wpunkcie 1. wyznaczają także czynniki, októrych mowa w art. 56 k.c., czyli równieżustawa,zasady współżyciaspołecznego i ustalo­ nezwyczaje.

Przytym stanowisku prawnym pojęcia „treśćumowy” i „treść stosunkuprawnego”, np. zobowiązaniowego nie są tożsame. Poję­

cie (b)jest szersze niż (a).

2) Natomiaststanowisko drugie utożsamia dwapojęcia, „treść umowy (czynności prawnej)”to to samo co „treść stosunku praw­

nego” (a = b).