Autonomia woli w prawie prywatnym międzynarodowym i arbitrażu

(1)

(2)

(3)

Autonomia woli

w prawie prywatnym

międzynarodowym

i arbitrażu

(4)

(5)

Autonomia woli w prawie prywatnym

międzynarodowym i arbitrażu

pod redakcją

Michała Gajdy

Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego • Katowice 2015

Joanna Boroń

Katarzyna Buda

Mateusz Dąbroś

Patryk Felkel

Michał Grela

Krzysztof Pacuła

Joanna Szymańska

(6)

Recenzent Witold Kurowski

(7)

Spis treści

Joanna Boroń

Wpływ ogłoszenia upadłości na moc zapisu na sąd polubowny a zasada autonomii woli w postępowaniu arbitrażowym

Krzysztof Pacuła

Granice swobody wyboru prawa dla zobowiązań pozaumownych na tle rozporządzenia Rzym II

Mateusz Dąbroś

Przepisy wymuszające swoje zastosowanie — bariera dla uwzględ- niania autonomii woli w prawie prywatnym międzynarodowym?

Joanna Szymańska, Patryk Felkel

Forma zapisu na sąd polubowny w kontekście autonomii woli Katarzyna Buda, Michał Grela

Zapis na sąd polubowny a ogólne warunki ubezpieczeń w kon- tekście autonomii woli

7

23

45 59

77

(8)

(9)

Joanna Boroń

Wpływ ogłoszenia upadłości na moc zapisu na sąd polubowny

a zasada autonomii woli w postępowaniu arbitrażowym

Przedmiotem niniejszego artykułu jest ocena przepisów Prawa upadłościowego i naprawczego w zakresie wpływu ogłoszenia upadłości strony zapisu na sąd polubowny na moc tego zapisu, jak również na toczące się postępowanie arbitrażowe. Podstawową regulację w tym zakresie zawiera art. 142 Prawa upadłościowego i naprawczego dla upadłości układowej oraz art. 147 tejże ustawy w odniesieniu do upadłości obejmującej likwidację majątku upad- łego, tzw. upadłości likwidacyjnej¹.

Zgodnie z art. 142 oraz art. 147 Prawa upadłościowego i naprawczego zapis na sąd polubowny dokonany przez upadłego traci moc z dniem ogłoszenia upadłości, a toczące się już postępowania ulegają umorzeniu. Brzmienie obu artykułów jest identyczne, a zatem skutki w postaci utraty mocy zapisu na sąd polubowny albo umorzenia toczącego się postępowania arbitrażowego występują niezależnie od tego, czy ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu, czy też upadłość likwidacyjną. Uprawomocnienie się wyroku sądu polubownego przed ogłoszeniem upadłości którejkolwiek ze stron powo-

1 Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze, Dz.U.

2015 r., poz. 233.

(10)

duje, że może on być podważany tylko na zasadach ogólnych, okreś- lonych w przepisach art. 1205—1217 k.p.c.².

Utrata mocy zapisu na sąd polubowny oraz umorzenie postępowania polubownego na skutek ogłoszenia upadłości strony

Ogłoszenie upadłości jednej ze stron zapisu na sąd polubowny powoduje jego automatyczne wygaśnięcie ze skutkiem ex lege. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 25 marca 2009 r. wskazał, że:

utrata mocy przez zapis na sąd polubowny oznacza, że w razie wytoczenia powództwa przed sądem powszechnym po ogłoszeniu upadłości pozwany nie może skutecznie podnieść zarzutu zapisu na sąd polubowny³. Oznacza to, że złożenie przez jedną ze stron pozwu w postępowaniu polubownym bądź wezwania na arbitraż po ogłoszeniu upadłości przez drugą stronę będzie skutkowało odrzuceniem pozwu lub pozosta- wieniem wezwania bez rozpoznania. Prowadzenie dalszych czynno- ści w postępowaniu arbitrażowym na podstawie takiego pozwu lub wezwania byłoby bowiem jednoznaczne z naruszeniem przepisów Prawa upadłościowego i naprawczego, skutkującym wadliwością postępowania arbitrażowego⁴.

W sytuacji, gdy zapis na sąd polubowny był skuteczny, a ogło- szenie upadłości nastąpiło już w toku postępowania polubownego, postępowanie to podlegać będzie umorzeniu. Potwierdza to orzecz- nictwo Sądu Najwyższego: utrata mocy zapisu na sąd polubowny ze względu na ogłoszenie upadłości powoduje umorzenie postępowania toczą‑

cego się z udziałem upadłego przed sądem polubownym⁵. W tym zakresie

2 S. Gurgul: Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz. Warszawa 2013;

dostępne także w Legalis System Informacji Prawnej http://www.legalis.pl [dalej: Legalis].

3 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2009 r., V CSK 390/08, Legalis.

4 M. Porzycki: Arbitraż handlowy. T. 8. Red. A. Szumański. Warszawa 2010, s. 208.

5 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23 września 2009 r., I CSK 121/09, OSNC 2010, Nr 4, poz. 57, s. 45.

(11)

9 Wpływ ogłoszenia upadłości na moc zapisu na sąd polubowny…

pojawiają się jednak pewne wątpliwości interpretacyjne, co do tego, czy umorzenie postępowania polubownego następuje z mocy prawa, czy też konieczne jest wydanie przez sąd polubowny postanowienia o umorzeniu postępowania. Powszechnie przyjmuje się, że umorzenie postępowania wymaga decyzji sądu polubownego⁶.W doktrynie dominuje stanowisko, że sąd polubowny, niezwłocznie po powzię- ciu wiadomości o ogłoszeniu upadłości strony postępowania, powinien z urzędu wydać postanowienie o umorzeniu postępowania⁷. Prezentowane jest również stanowisko, iż sąd polubowny powinien wydać takie postanowienie już z dniem ogłoszenia upadłości⁸.

Wskazać należy, że zapis na sąd polubowny nie odzyskuje mocy po zakończeniu lub umorzeniu postępowania upadłościowego.

Zgodnie bowiem z art. 372 ust. 1 Prawa upadłościowego i napraw- czego zmiany stosunków prawnych dokonane na podstawie przepisów ustawy obowiązują upadłego i drugą stronę również po umorzeniu lub zakończeniu postępowania upadłościowego, chyba że przepisy odrębnej ustawy stanowią inaczej. Ponowne wszczęcie postępowania polubow- nego, które na skutek ogłoszenia upadłości uległo umorzeniu, nie jest możliwe⁹. Zapis na sąd polubowny nie odzyskuje mocy również na skutek uchylenia postępowania upadłościowego (art. 372 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego).

Skutki wydania wyroku przez sąd polubowny pomimo ogłoszenia upadłości strony

Ogłoszenie upadłości skutkuje utratą mocy zapisu na sąd polubowny oraz koniecznością uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie art. 1206 §1 pkt 1 k.p.c., jeżeli sąd polubowny pomimo powzięcia wiadomości o upadłości strony postępowania wydał

6 S. Gurgul: Prawo upadłościowe…

7 M. Porzycki: Arbitraż…, s. 209.

8 Ł. Błaszczak, M. Ludwik: Sądownictwo polubowne (Arbitraż). Warszawa 2007, s. 179.

9 S. Gurgul: Prawo upadłościowe…

(12)

merytoryczny wyrok, zamiast umorzyć postępowanie¹⁰. Uchyle- nie wyroku sądu polubownego wymaga złożenia stosownej skargi.

Strona, np. syndyk, zarządca albo sam upadły w razie pozostawie- nia mu zarządu własnego w upadłości układowej, mogą w takiej sytuacji złożyć do sądu powszechnego skargę o uchylenie wyroku sądu polubownego.

W przypadku uznania wyroku sądu polubownego przez sąd powszechny albo nadania mu klauzuli wykonalności pomimo ogło- szenia upadłości strony, syndykowi, zarządcy albo nadzorcy sądo- wemu przysługuje zażalenie na postanowienie sądu powszechnego w przedmiocie uznania wyroku sądu polubownego (art. 1214 §1 k.p.c.) albo nadania mu klauzuli wykonalności (art. 1214 §2 k.p.c.)¹¹.

Bezskuteczny będzie wyrok wydany przez sąd polubowny jeszcze przed ogłoszeniem upadłości strony, co do którego nie nastąpiło jego uznanie przed sądem powszechnym lub któremu nie nadano jeszcze klauzuli wykonalności. M. Porzycki zwraca uwagę, że taki wyrok sądu polubownego nie może uzyskać mocy prawnej wyroku sądu państwowego¹².

Dopuszczalność dokonania zapisu na sąd polubowny w toku postępowania upadłościowego a zasada pacta sunt servanda

Prawo upadłościowe i naprawcze dopuszcza możliwość dokonania zapisu na sąd polubowny w toku postępowania upadłościowego przez syndyka, zarządcę albo samego upadłego pod nadzorem nadzorcy sądowego. Możliwość poddania sporu pod arbitraż w toku postępowania upadłościowego jest jednak objęta ścisłą kontrolą rady wierzycieli¹³.

10 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U.

2014 r., poz. 101.

11 A. Hrycaj: Syndyk masy upadłości. Poznań 2006, s. 193, cyt. za M. Pyrzycki:

Arbitraż…, s. 210.

12 Ibidem.

13 Na konieczność zapewnienia ścisłej kontroli rady wierzycieli wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, Druk Sej-

(13)

Zgodnie z art. 206 ust. 1 pkt 6 Prawa upadłościowego i naprawczego, uznanie, zrzeczenie się i zawarcie ugody co do roszczeń spornych oraz poddanie sporu rozstrzygnięciu sądu polubownego w toku upadłości likwidacyjnej wymaga zgody rady wierzycieli. W doktrynie i orzecznictwie dominuje stanowisko, że dokonanie zapisu bez zgody rady wierzycieli skutkuje nieważnością czynności¹⁴. Początkowo, ograniczenie w postaci obowiązku uzyskania zgody rady wierzycieli na ustanowienie zapisu na sąd polubowny obejmowało również upadłość układową. Na mocy nowelizacji Prawa upadłościowego i naprawczego z 2009 r. ustanowienie zapisu na sąd polubowny w upadłości układowej jest dopuszczalne na zasadach ogólnych przez zarządcę albo upadłego działającego pod nadzorem nadzorcy sądowego, bez zgody rady wierzycieli¹⁵. Dopiero w sytuacji, gdy ustanowienie zapisu przez upadłego prze- kracza granice zwykłego zarządu, wymagana jest zgoda nadzorcy sądowego (art. 76 ust. 3 Prawa upadłościowego i naprawczego).

Rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę w zakresie równoleg- łej dopuszczalności ustanowienia zapisu na sąd polubowny w toku postępowania upadłościowego przy jednoczesnej utracie jego mocy wskutek ogłoszenia upadłości uznane zostało w doktrynie za nie- konsekwentne i spotkało się z szeroką krytyką. W. Sadowski stwier- dził, że regulacja art. 142 i art. 147 Prawa upadłościowego i napraw- czego przełamuje zasadę pacta sunt servanda, przy czym ingerencja ta nie wydaje się uzasadniona. Zasada pacta sunt servanda jest zda- niem W. Sadowskiego jednym z najważniejszych elementów konsty- tucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego, dzięki której mowy nr 809 z dnia 29 sierpnia 2002 r., s. 22, http://orka.sejm.gov.pl/proc4.nsf/

opisy/3434.htm.

14 Tak m.in. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 14 grudnia 1995 r., III CZP 176/95, Legalis; S. Gurgul: Prawo upadłościowe…, s. 625. Odmiennie: M. Porzy- cki: Arbitraż…, s. 213, którego zdaniem skutkiem braku zgody rady wierzycieli nie jest nieważność, ale bezskuteczność zawieszona podjętej czynności (w tym dokonanego zapisu na sąd polubowny).

15 Ustawa z dnia 6 marca 2009 r. o zmianie ustawy — Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, Dz.U. 2009 r. Nr 53, poz. 434.

(14)

strony, jako partnerzy gospodarczy, również w ramach handlu mię- dzynarodowego, mogą ukształtować łączące ich stosunki tak, aby ewentualny spór, jaki między nimi powstanie, został rozstrzygnięty według z góry określonych, optymalnych w danych okolicznościach zasad¹⁶.

Analiza prawnoporównawcza

Jak już wskazano powyżej, regulacja wpływu ogłoszenia upad- łości na moc zapisu na sąd polubowny przyjęta w polskim prawie, określana jest jako zbyt restrykcyjna. Do takiego wniosku może prowadzić analiza rozwiązań przyjętych w tym zakresie w innych porządkach prawnych. Przykładowo, w prawie angielskim, zgodnie z art. 349A ustawy Insolvency Act z 1986 r.¹⁷, ogłoszenie upadłości nie powoduje automatycznej utraty mocy zapisu na sąd polubowny.

Skuteczność zapisu na sąd polubowny po ogłoszeniu upadłości zależy bowiem w głównej mierze od stanowiska syndyka. W prawie amerykańskim, zgodnie z Sekcją 362 Rozdziału 11 U.S. Bankruptcy Code złożenie wniosku o upadłość lub reorganizację skutkuje zawieszeniem z mocy prawa jakiegokolwiek postępowania, które mogło być wszczęte przed złożeniem wniosku o upadłość¹⁸. Powszech- nie przyjmuje się, że zawieszenie dotyczy również postępowania polubownego¹⁹. Umyślne naruszenie tego przepisu jest zagrożone grzywną, jak również może rodzić odpowiedzialność odszkodo-

16 W. Sadowski: Ogłoszenie upadłości a zapis na sąd polubowny — uwagi kry‑

tyczne na tle ustawy — Prawo upadłościowe i naprawcze. „ADR. Arbitraż i Media- cja” 2008, nr 4, s. 153—180, Legalis.

17 Insolvency Act of 1986, Part IX, Chapter V, Section 349A, http://www.

legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/section/349A

18 US Bankruptcy Code, Title 11, Chapter 3, Subchapter IV, Section 362, https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/362

19 J. Rosell, H. Prager: International Arbitration and Bankruptcy, United States, France and the ICC. “Journal of International Arbitration” 2001, No. 4, s. 418 i n., cyt. za: W. Sadowski: Ogłoszenie upadłości. Legalis.

(15)

wawczą. Analogicznie w prawie niemieckim²⁰ ogłoszenie upadłości nie wpływa na toczące się postępowania upadłościowe i nie prowadzi do wygaśnięcia zapisu na sąd polubowny.

Uzasadnienie wprowadzenia art. 142 i art. 147 Prawa upadłościowego i naprawczego

Skoro rozwiązania przyjęte przez polskiego ustawodawcę sta- nowią swoisty wyjątek w porównaniu z ustawodawstwem innych państw, zasadna wydaje się analiza głównych motywów, które przy- świecały przyjęciu właśnie takiej regulacji. Uzasadnienie projektu ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze w zakresie art. 142 i 147 jest niestety zbyt lakoniczne i wskazuje jedynie, że: z uwagi na charak‑

ter sądownictwa polubownego i możliwość orzekania przez sąd polubowny według zasad słuszności, projekt przyjmuje, że w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, zapis na sąd polubowny dokonany przez upadłego traci moc z dniem ogłoszenia upadłości. Dla zapewnienia ochrony praw wierzycieli celowym jest by spory były rozpoznawane przez sądy pań‑

stwowe, które przy orzekaniu obowiązane są stosować prawo. Możliwość przekazywania spraw do rozstrzygnięcia sądom polubownym winna być poddana ścisłej kontroli rady wierzycieli. W żadnym wypadku nie może się to opierać na decyzji upadłego. W odniesieniu do upadłości likwi- dacyjnej w uzasadnieniu wskazano, że: aby wyeliminować możliwo‑

ści rozstrzygania o majątku upadłego przez sąd polubowny, który nie jest obowiązany orzekać według przepisów prawa, ustanowiono zasadę, że zapis na sąd polubowny zawarty przez upadłego traci moc z dniem ogło‑

szenia upadłości. Możliwość poddania sporu pod rozstrzygnięcie sądowi po- lubownemu uzależniona została od ścisłej kontroli rady wierzycieli (art. 206 ust. 1 pkt 7). Rozwiązanie to wprowadzono w celu ochrony praw wierzycieli²¹.

20 Wyrok sądu polubownego przy Niemieckim Stowarzyszeniu Kawy z 28 września 2002 r. “Yearbook Commercial Arbitration” 1994, Volume XIX, s. 48.

21 Uzasadnienie projektu ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, Druk Sejmowy nr 809 z dnia 29 sierpnia 2002 r., s. 21—22.

(16)

Poglądy doktryny

Regulacja zawarta w art. 142 i art. 147 Prawa Upadłościowego i Naprawczego spotkała się ze zróżnicowaną oceną. W doktrynie pojawiły się zarówno pozytywne, jak i negatywne opinie w tym zakresie. Obowiązujące przepisy pozytywnie ocenia A. Jakubecki, który podnosi, że: złożoność problemów materialnoprawnych i proceso‑

wych, które niesie ze sobą ogłoszenie upadłości dłużnika, sprawia, iż roz‑

strzyganie sporów po tej dacie nie powinno być pozostawione sądowi polu‑

bownemu. Realizacja celów postępowania upadłościowego wymaga, aby spór, którego stroną jest upadły, został rozstrzygnięty ściśle z literą prawa materialnego przy uwzględnieniu wszelkich uwarunkowań prawa proceso‑

wego cywilnego. […] Postępowanie polubowne cechuje natomiast znaczna elastyczność, która w razie upadłości jednej ze stron nie jest pożądana.

Niewykluczone jest też orzekanie na zasadach słuszności. Z powyższych względów […] przewiduje się utratę mocy obowiązującej zapisu na sąd polubowny²². Na konieczność ochrony wierzycieli wskazuje A. Hry- caj, która postuluje wyłączenie możliwości poddania sporu roz- strzygnięciu sądu polubownego w toku postępowania upadłościo- wego²³.

W doktrynie zauważono ponadto, że ogłoszenie upadłości strony postępowania arbitrażowego jest równoznaczne ze spełnieniem przesłanki zbędności tego postępowania i powinno skutkować jego umorzeniem²⁴. J. Brol zwraca uwagę, że przy założeniu dopusz- czalności prowadzenia postępowania polubownego po ogłoszeniu upadłości druga strona postępowania może doprowadzić do bez- przedmiotowości postępowania polubownego poprzez zgłoszenie

22 Komentarz A. Jakubecki w: A. Jakubecki, F. Zedler: Prawo upadłoś- ciowe i naprawcze. Kraków 2003, s. 389—390, cyt. za W. Sadowski: Ogło- szenie…

23 A. Hrycaj: Wpływ postępowania upadłościowego na wszczynanie i dalsze pro‑

wadzenie postępowań cywilnych. „HUK Czasopismo Kwartalne Całego Prawa Handlowego, Upadłościowego oraz Rynku Kapitałowego” 2008, nr 2, s. 210 i n., cyt. za W. Sadowski: Ogłoszenie…

24 Por. A. Zieliński, K. Flaga -Gieruszyńska: Kodeks postępowania cywilnego.

Komentarz. Warszawa 2014.

(17)

wierzytelności w postępowaniu upadłościowym — z pominięciem arbitrażu²⁵.

Przyjęte w polskim prawie rozwiązanie w zakresie wpływu ogło- szenia upadłości na moc zapisu na sąd polubowny oraz toczące się postępowanie arbitrażowe spotkało się jednocześnie z poważną kry- tyką. Regulację zawartą w art. 142 i art. 147 Prawa upadłościowego i naprawczego jako zbyt restrykcyjną oceniają m.in. T. Ereciński i K. Weitz²⁶ oraz S. Gurgul²⁷. Również R. Morek ocenia obowiązujące przepisy jako nadmiernie rygorystyczne²⁸.

W ocenie W. Sadowskiego regulacja Prawa upadłościowego i naprawczego jest w głównej mierze sprzeczna z treścią zobowią- zań międzynarodowych Polski oraz obecną regulacją ustawową doty- czącą sądu polubownego, a ponadto w sposób nieuzasadniony inge- ruje w pewność obrotu i zasadę pacta sunt servanda. Autor podkreśla dodatkowo niekorzystny wpływ skutków obowiązującej regulacji na reali‑

zację dobrze pojętych interesów upadłego i jego wierzycieli, nieproporcjonal‑

ność w stosunku do zamierzonych przez ustawodawcę celów, a także niezgod‑

ność z interesami gospodarczymi Polski²⁹. Założeniem projektu ustawy o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego było, zgodnie z jego uzasadnieniem, by projektowane przepisy umożliwiały podmiotom zain‑

teresowanym korzystanie z sądownictwa polubownego w jak najszerszym stopniu³⁰. Tymczasem, jak wskazuje W. Sadowski, treść obowiązują- cych przepisów Prawa upadłościowego i naprawczego jest oparta na całkowicie odmiennych założeniach, u podstaw których leży przede wszystkim głęboka nieufność do sądownictwa polubownego³¹. Przy-

25 J. Brol: Klauzula arbitrażowa w świetle prawa upadłościowego. PUG, nr 3/1999, s. 15, cyt. za M. Porzycki: Arbitraż…, s. 205.

26 T. Ereciński, K. Weitz: Sąd arbitrażowy. Warszawa 2008, s. 162.

27 S. Gurgul: Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz. Warszawa 2004, s. 439 i 472.

28 R. Morek: Mediacja i arbitraż (art. 183¹—183¹⁵, 1154—1217 KPC). Komentarz.

Warszawa 2006, s. 166.

29 W. Sadowski: Ogłoszenie…

30 Uzasadnienie do projektu ustawy — Kodeks postępowania cywilnego i ustawy — Prawo upadłościowe i naprawcze, Druk Nr 3434 z dnia 8 listopada 2004 r., s. 1.

(18)

jęte w polskich przepisach rozwiązanie zachęca strony obawiające się o wynik postępowania arbitrażowego do występowania z wnioskami o ogłoszenie upadłości, własnej lub przeciwnika procesowego, w celu zapobie‑

żenia wydaniu niekorzystnego wyroku przez sąd polubowny, a tym samym w celu uchylenia się od skutków dokonanego zapisu³². Pojawiły się nawet zarzuty, że przepisy art. 142 i 147 Prawa upadłościowego i naprawczego mogą stanowić w niektórych przypadkach zachętę do ucieczki przed arbitrażem w pozorowaną upadłość³³.

Zdaniem P. Dragona ustawodawca bardzo nieufnie potrakto- wał sądownictwo polubowne. Autor rozważa, jaki jest praktyczny sens ograniczenia przyjętego w art. 142 i art. 147 Prawa upadłościo- wego i naprawczego w zakresie możliwości rozpoznania sporu poza sądownictwem powszechnym, tym bardziej że po ogłoszeniu upad- łości spór może zostać poddany rozstrzygnięciu sądu polubownego zgodnie z art. 206 ust. 1 pkt 6 Prawa upadłościowego i naprawczego³⁴.

M. Orecki stoi na stanowisku, że ogłoszenie upadłości w trak- cie toczącego się postępowania polubownego powinno skutkować jedynie zawieszeniem postępowania, a nie jego umorzeniem i auto- matyczną utratą mocy zapisu na sąd polubowny. Dopuszczalne powinno być zarówno wszczynanie, jak i kontynuowanie toczących się postępowań, w sytuacji, gdy stroną postępowania jest upadły.

Autor zwraca uwagę, że: przy założeniu, że przedmiot sporu zaistniałego przed sądem polubownym należy do masy upadłości, w postępowaniu powi‑

nien brać udział syndyk lub nadzorca sądowy (może się bowiem okazać, że przedmiot sporu, np. odszkodowanie, może znacznie poprawić sytuację majątkową upadłego, dlatego niezrozumiałe jest wykluczanie postępowań przed sądem polubownym, w których powód -upadły może zmienić swoją sytuację finansową i odzyskać płynność)³⁵.

32 Ibidem.

33 Wypowiedź S. Piaskowskiego na posiedzeniu Sejmowej Komisji Nad- zwyczajnej ds. Zmian w Kodyfikacjach z dnia 28 czerwca 2005 r., biuletyn nr 4787/IV, cyt. za: M. Porzycki: Arbitraż…, s. 206.

34 P. Dragon: Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz. Pod red. A. Witosza i A.J. Witosza. Warszawa 2014.

35 M. Orecki: Polskie przepisy o sądzie polubownym (arbitrażowym) — uwagi de lege ferenda. „Polski Proces Cywilny” 2014, nr 2, s. 198.

(19)

Regulacja przyjęta w art. 142 i art. 147 Prawa upadłościowego i naprawczego a autonomia woli stron

W doktrynie powszechnie wskazuje się na nierozerwalną więź istniejącą pomiędzy arbitrażem a zasadą autonomii woli. Realiza- cja tej zasady w postępowaniu arbitrażowym przejawia się w swo- bodnym kształtowaniu reguł postępowania, które znajdą wyraz w treści zapisu na sąd polubowny³⁶. Wyłączna wola stron, oraz jej zewnętrzny przejaw w postaci zapisu na sąd polubowny, stanowią bowiem niezbędny element postępowania arbitrażowego.

Konsekwencją obowiązywania norm wyrażonych w art. 142 i art. 147 Prawa upadłościowego i naprawczego jest to, że ogłosze- nie upadłości przez choćby jedną ze stron postępowania polubownego czyni bezskutecznymi wszelkie przejawy autonomii woli stron, odzwierciedlone w treści zapisu na sąd polubowny. Na skutek ogło- szenia upadłości strony dochodzi do konfliktu pomiędzy indywi- dualnymi interesami stron postępowania polubownego a zbioro- wymi interesami wierzycieli strony, która stała się niewypłacalna i ogłosiła upadłość. M. Porzycki wskazuje, że punktem wyjścia dla omawianego konfliktu jest: zasadnicza sprzeczność pomiędzy zbioro‑

wym charakterem postępowania upadłościowego, charakteryzowanego nie‑

kiedy jako generalna egzekucja z majątku upadłego, a prywatnym, indywi‑

dualnym charakterem dochodzenia należności przed sądem polubownym.

Zasadniczy cel postępowania upadłościowego, leżący w zagwarantowaniu równego traktowania wierzycieli, uzasadnia łączne traktowanie stosunków prawnych, z których wynikają roszczenia wierzycieli (w szczególności nie‑

uprzywilejowanych) w ramach wspólnej procedury upadłościowej o zbio‑

rowym charakterze. Interes realizowany przez upadłość nie sprowadza się przy tym jedynie do realizowanych łącznie prywatnych interesów wierzy‑

cieli, ale obejmuje także interes publiczny — traktowany mniej lub bardziej priorytetowo, ale obecny w zasadzie we wszystkich porządkach prawnych.

Sprzeczność pomiędzy postępowaniem upadłościowym a ściśle indywidu‑

alną naturą postępowania arbitrażowego prowadzi z reguły do podporząd‑

36 A. Franusz: Zapis na sąd polubowny w kontekście zasady autonomii woli.

„ADR. Arbitraż i Mediacja” 2009, nr 1/(5), s. 77 i n.

(20)

kowania — w mniejszym czy większym stopniu — dopuszczalności arbi‑

trażu celom postępowania upadłościowego³⁷.

Powyższe stanowisko uwzględnia cele i założenia wprowadzenia omawianej regulacji wyrażone w uzasadnieniu do ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze (Dla zapewnienia ochrony praw wierzycieli celowym jest by spory były rozpoznawane przez sądy państwowe, które przy orzekaniu obowiązane są stosować prawo³⁸). Oznacza to, że realiza- cja celów postępowania upadłościowego w postaci ochrony i rów- nego traktowania wierzycieli, a tym samym ochrony porządku pub- licznego, będzie wymagała, aby spór, którego stroną jest upadły, został rozstrzygnięty ściśle z literą prawa. Właśnie z tego powodu, polski ustawodawca przyjął w tym zakresie szczególne rozwiązanie mające zapewnić równe traktowanie wszystkich wierzycieli, umac- niając tym samym prymat postępowania sądowego podporządko- wanego ściśle regułom prawa nad postępowaniem arbitrażowym opartym na zasadach słuszności.

W doktrynie dominuje stanowisko, iż rozwiązania przyjęte przez ustawodawcę w art. 142 i art. 147 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze są zbyt rygorystyczne. Przyjęcie prymatu postępowania sądowego nad postępowaniem arbitrażowym ogranicza swobodę stron w korzystaniu z sądownictwa polubownego, nawet w sytuacji, gdy byłoby ono szybsze i bardziej skuteczne aniżeli postępowanie upadłościowe. Zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny, któ- rych stanowiska przywołano w treści niniejszego artykułu, obowią- zujące przepisy nad wyraz ograniczają autonomię woli stron danego stosunku prawnego. Dla celów prawnoporównawczych należy wskazać, że zarówno prawo angielskie, amerykańskie, jak i niemiec- kie nie zawiera tak surowych regulacji powodujących wygaśnięcie z mocy prawa zapisu na sąd polubowny w razie ogłoszenia upad- łości. Jak wskazał W. Sadowski nie spotyka się co do zasady równie daleko idących rozważań jak przewidziana w prawie polskim automatyczna utrata mocy przez wszystkie zapisy na sąd polubowny, których stroną jest

37 M. Porzycki: Arbitraż…, s. 204.

38 Uzasadnienie projektu ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Druk Sejmowy nr 809 z dnia 29 sierpnia 2002 r., s. 21.

(21)

upadły³⁹. Dodatkowe wątpliwości budzi fakt, że zapis na sąd polubowny nie odzyskuje mocy po ukończeniu lub umorzeniu postę- powania upadłościowego. De lege ferenda, jak wskazał m.in. M. Ore- cki, należałoby zatem rozważyć możliwość wprowadzenia wyjątku w postaci przywrócenia mocy zapisu na sąd polubowny chociażby w razie uchylenia postępowania upadłościowego⁴⁰.

Kilkukrotnie w rządowych projektach nowelizacji Prawa upad- łościowego i naprawczego pojawiały się propozycje zmiany treści art. 142 i art. 147 mające na celu złagodzenie zbyt rygorystycznego charakteru tej regulacji. Projekt ustawy o zmianie ustawy — Kodeks postępowania cywilnego oraz ustawy — Prawo upadłościowe i naprawcze z 2004 r. zakładał możliwość przyznania radzie wierzycieli oraz syndykowi, zarządcy lub nadzorcy sądowemu uprawnie- nia do decydowania o utrzymaniu w mocy istniejących zapisów na sąd polubowny i dalszego prowadzenia postępowań arbitrażowych.

Z uwagi na obawę przed nadmiernym przedłużaniem postępowania arbitrażowego z wprowadzenia zmian zrezygnowano⁴¹.

Projekt ustawy Prawo restrukturyzacyjne z 20 listopada 2013 r.

przewidywał zmianę art. 142 i art. 147 Prawa upadłościowego i naprawczego poprzez wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą z dniem ogłoszenia upadłości nie można było wszcząć postępo- wania przed sądem polubownym, a toczące się postępowania ule- gały umorzeniu, chyba że zapis na sąd polubowny został dokonany w formie pisemnej z datą pewną, a sąd polubowny, w którym toczy się postępowanie, jest stałym sądem polubownym⁴². W uzasadnieniu projektu ustawy Prawo restrukturyzacyjne z 9 października 2014 r., która przewiduje uchylenie art. 142 oraz zmianę treści art. 147 Prawa upadłościowego i naprawczego, wskazano natomiast, że: obecna regulacja, zgodnie z którą wskutek ogłoszenia upadłości likwidacyjnej postę‑

40 P. Orecki: Polskie przepisy…, s. 198 i n.

41 Uzasadnienie do projektu ustawy — Kodeks postępowania cywilnego i ustawy — Prawo upadłościowe i naprawcze, Druk Nr 3434 z dnia 8 listopada 2004 r., s. 35.

42 Projekt założeń do ustawy Prawo Restrukturyzacyjne z dnia 20 listopada 2013 r., s. 12.

(22)

powania polubowne podlegały umorzeniu, a zapis na sąd polubowny tracił moc, była mocno krytykowana. W szczególności wątpliwości budziła utrata mocy zapisu na sąd polubowny, zwłaszcza w świetle regulacji art. 372 ust.

1 p.u.n. Proponuje się więc złagodzenie restrykcyjnego traktowania postę‑

powań polubownych i zrównanie ich z postępowaniami sądowymi poprzez wprowadzenie regulacji, że do postępowań polubownych stosuje się odpo‑

wiednio przepisy art. 144 i art. 145 oraz art. 174§1 pkt 4 i art. 180§1 pkt 5 Kodeksu postępowania cywilnego⁴³.

Uchylenie art. 142 i art. 147 Prawa upadłościowego i naprawczego przewiduje również art. 6 projektu ustawy o wspieraniu polubownych metod rozwiązywania sporów z 10 lutego 2015 r.⁴⁴. Projekt zakłada zrównanie wpływu ogłoszenia upadłości na postępo- wania prowadzone przed sądami powszechnymi i polubownymi. Pomimo ogłoszenia upadłości toczące się postępowania arbitrażowe będą kontynu‑

owane a zapis na sąd polubowny nie utraci mocy. […] Rozwiązanie takie stosowane jest w wielu państwach członkowskich Unii Europejskiej. Brak utraty mocy zapisu na sąd polubowny umożliwi realizację celu wynika‑

jącego z zawartego zapisu dotyczącego np. wyboru neutralnego forum, arbitrów o konkretnej specjalności, języka postępowania. Kontynuowa‑

nie postępowań przed sądem polubownym będzie szczególnie korzystne na zaawansowanym etapie sprawy, gdy strony poniosły już koszty postępowa‑

nia. Przeniesienie wszystkich spraw do sądownictwa powszechnego może prowadzić do przedłużania toczących się postępowań, ze szkodą dla majątku upadłego.

Jednocześnie proponuje się wprowadzenie regulacji, dzięki któ- rej syndyk będzie mógł odstąpić od zapisu na sąd polubowny, jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości postępowanie przed sądem polubownym nie zostało wszczęte. Odstąpienie od zapisu będzie wyma- gało zgody sędziego -komisarza i będzie możliwe w sytuacji, gdy dochodzenie roszczenia przed sądem polubownym utrudnia likwi- dację masy upadłości, a w szczególności, gdy stan masy uniemożli-

43 Uzasadnienie do projektu ustawy Prawo Restrukturyzacyjne, Druk nr 2824 z dnia 9 października 2014 r., s. 75.

44 Projekt ustawy o wspieraniu polubownych metod rozwiązywania sporów z dnia 10 lutego 2015 r. wraz z uzasadnieniem, s. 33 i n., legislacja.rcl.

gov.pl

(23)

wia pokrycie kosztów wszczęcia i prowadzenia postępowania przed sądem polubownym⁴⁵.

Ponadto, w uzasadnieniu projektu ustawy o wspieraniu polu- bownych metod rozwiązywania sporów wskazano: ponieważ koszty postępowania arbitrażowego często są wyższe niż koszty postępowania w sądach powszechnych, bariera ekonomiczna może stanowić istotne ogra‑

niczenie dla syndyka w egzekwowaniu praw przysługujących masie upad‑

łości, a tym samym może istotnie utrudniać osiągnięcie celów postępowa‑

nia upadłościowego. W przypadku uchylania się syndyka od partycypacji w kosztach postępowania arbitrażowego prawo do odstąpienia od zapisu będzie przysługiwać drugiej stronie⁴⁶.

Podstawowym celem planowanych zmian jest upowszechnienie i wspieranie polubownych metod rozwiązywania sporów gospodar- czych, których stroną jest upadły. Taka regulacja odpowiada rozwią- zaniom przyjętym w państwach członkowskich Unii Europejskiej, a ponadto uwzględnia krytyczne uwagi przedstawicieli doktryny.

45 Art. 147a projektu ustawy Prawo Restrukturyzacyjne z dnia 20 listopada 2013 r.

46 Projekt ustawy o wspieraniu polubownych metod rozwiązywania spo- rów z dnia 10 lutego 2015 r. wraz z uzasadnieniem, s. 34, legislacja.rcl.gov.pl Joanna Boroń

The influence of a declaration of bankruptcy on the force of an arbitration agreement versus the principle of the autonomy of the will in arbitration

Summary

The author attempts to assess the provisions of Bankruptcy and Reorgani- zation Law with respect to the impact of a declaration of bankruptcy of the party of an arbitration agreement on the force of this agreement as well as on the ongoing arbitration. The basic regulation in this regard is comprised in Art. 142 of Bankruptcy and Reorganization Law for systemic bankruptcy, and Art. 147 referring to the bankruptcy involving liquidation of the assets of the bankrupt, also called liquidation bankruptcy. In accordance with these regula-

(24)

tions, on the declaration of bankruptcy the arbitration clause is repealed, and the pending arbitration proceedings shall be discontinued.

The regulation adopted by the Polish legislator was given a critical assess- ment and over the years has been repeatedly discussed among the exponents of the doctrine. The introduction of the principle of the primacy of insolvency proceedings over arbitration proceedings was considered as overly restrictive and resulted in limiting the applicability of arbitration in a situation in which the arbitration proceeding would be more efficient for the bankruptcy estate than the bankruptcy proceeding. What resulted from being in force of the rules set out in Art. 142 and Art. 147 of Bankruptcy and Reorganization Law was the ineffectiveness of the manifestations of the autonomy of the will of the parties, which was expressed in the wording of an arbitration clause in the case of the declaration of bankruptcy of the party of such an agreement.

The study demonstrates both critical and approving positions on the doctrine with regard to the effect of the discussed legal regulation on the autonomy of the will in arbitration proceedings. It also presents a comparative analy- sis of law regulating the impact of a declaration of bankruptcy on the strength of an arbitration agreement in the English, American and German law. More- over it includes and discusses legislative work on the act on Restructuring Law and on the bill on the promotion of an amicable settlement of disputes of 10 February 2015 which repeal Art. 142 and Art. 147 of Bankruptcy and Reorganization Law and provide equalization of the impact of a declaration of bankruptcy on legal proceedings pending before courts and arbitration, and thus dissemination and promotion of the amicable methods of commercial disputes.

(25)

Krzysztof Pacuła

Granice swobody wyboru prawa dla zobowiązań pozaumownych

na tle rozporządzenia Rzym II

Wprowadzenie

Swoboda wyboru prawa właściwego jest obecnie powszechnie akceptowaną zasadą prawa prywatnego międzynarodowego¹, aczkolwiek stosunkowo długo torowała sobie drogę do uzyskania tego statusu². Naczelnym argumentem powoływanym przez przeciw-

1 S.C. Symeonides: Party Autonomy in Rome I and II From a Comparative Per‑

spective. In: Convergence and Divergence in Private International Law — Liber Ami‑

corum Kurt Siehr. Eds. K. Boele -Woelki, T. Einhorn, D. Girsberger, S.C. Symeo- nides. Hague 2010, s. 514; Szerzej R. Vander Elst: Liberté, respect et protection de la volonté en droit international privé. In: Nouveaux itinéraires en droit: hommage à François Rigaux. Brussels 1993, s. 507 i n.

2 Współczesna koncepcja autonomii woli w prawie prywatnym międzyna- rodowym ma antyczny rodowód, zaś jej źródeł należy poszukiwać w rzymskiej instytucji professio iuris. Pierwotnie zastosowanie określonego prawa uzależ- nione było od pochodzenia etnicznego strony stawającej przed organem roz- poznającym spór. W dużym uproszczeniu można przyjąć, że ze względu na ograniczone możliwości dokumentowania tego rodzaju informacji, to strona w drodze składanej deklaracji (professio iuris) określała swoje pochodzenie, co bezpośrednio determinowało prawo, które znajdowało zastosowanie do oceny jej praw i obowiązków. Wraz z liberalizacją wymogów dowodowych w co naj-

(26)

ników tendencji do uwzględniania autonomii woli w prawie prywatnym międzynarodowym było dogmatyczne wręcz założenie, że subiektywne przekonanie stron o tym, jakie prawo jest najbardziej odpowiednie do oceny ich praw i obowiązków, nie może domino- wać nad władztwem organu uprawnionego do stanowienia prawa na danym obszarze³.

Obecnie obserwuje się jednak tendencję przeciwną. Jest ona wyraźnie dostrzegalna w unijnym prawie prywatnym między- narodowym⁴. W tym kierunku podążył również ustawodawca krajowy, który w ustawie z 2011 r. zdecydował się na wprowadzenie większej liczby norm kolizyjnych opartych na łącznikach subiektywnych, aniżeli miało to miejsca na tle ustawy z 1965 r.⁵. Wobec dynamiki zmian legislacyjnych historyczne już wysiłki, które zmierzały do przyznania stronom chociażby marginesu swobody, zastąpione zostały przez rozważania nad koniecznością ograniczenia autonomii woli w prawie prywatnym międzynaro- dowym⁶.

Obserwacja ta w ograniczonym zakresie odniesiona może zostać do obecnego stanu dyskusji nad statusem zobowiązań pozaumownych w prawie prywatnym międzynarodowym. Ze względu na silny związek pomiędzy samym zobowiązaniem a prawem pań- stwa, w obrębie którego nastąpiło zdarzenie sprawcze lub w obrębie którego zmaterializowały się skutki danego działania lub zaniecha- nia, przekonanie o konieczności wskazywania prawa właściwego na podstawie norm kolizyjnych opartych na łącznikach obiektywnych mniej pośredni sposób otwarta została droga do dokonywania wyboru prawa właściwego. P. Stein: Roman Law in European History. Cambridge 1999, s. 12;

E. Meijers: L’histoire des principes fondamentaux du droit international privé à partir du Moyen Âge, spécialement dans l’Europe occidentale. „Recueil des Cours” 1934, vol. 3, s. 558—559.

3 J. Jacquet: Le Contrat International. Paris 1992, s. 37.

4 J.J. Kuipers: EU Law and Private International Law: the interrelationship in contractual obligations. Leiden 2012, s. 52—53.

5 Ł. Żarnowiec, w: Międzynarodowe Prawo Handlowe. System Prawa Handlo‑

wego. Red. W. Popiołek. T. 9. Warszawa 2013, s. 199.

6 D. Martiny: Europäisches Internationales Vertragsrecht in Erwartung der Rom -I Verordnung. „Zeitschrift für Europäisches Privatrecht” 2008, vol. 16, s. 87.

(27)

25 Granice swobody wyboru prawa dla zobowiązań pozaumownych…

jest wyjątkowo silne zakorzenione w doktrynie prawa prywatnego międzynarodowego⁷.

Tendencja do uwzględnienia autonomii woli w prawie prywatnym międzynarodowym w kontekście zobowiązań pozaumownych ujawniła się dopiero w ostatnich dekadach XX wieku⁸. Już wstępny projekt Konwencji rzymskiej z 1972 r. obejmował normy wskazu- jące prawo właściwe dla zobowiązań umownych i pozaumownych⁹. Wraz z przystąpieniem Zjednoczonego Królestwa i Irlandii do prac nad Konwencją zrezygnowano jednak z obejmowania zobowiązań pozaumownych zakresem jej regulacji¹⁰. Poszczególnym kategoriom zobowiązań poświęcono natomiast odrębne akty prawa międzyna- rodowego¹¹.

Do idei ujednolicenia prawa kolizyjnego w ramach Unii Euro- pejskiej w zakresie odnoszącym się do zobowiązań pozaumownych powrócono w 2002 r.¹² We wstępnym projekcie opracowywanej regulacji przewidywano normę kolizyjną opartą na łączniku subiektywnym¹³. Uzasadnienie motywów, jakie przemawiały za wprowa- dzeniem wyboru prawa, było jednak zaskakująco lakoniczne. Ogra- niczono się do przypomnienia, że analogiczne rozwiązanie zostało

7 H. Batiffol, P. Lagarde: Droit international privé. Paris 1983, s. 235 i n.;

S.C. Symeonides: The American Revolution and the European Evolution in Choice of Law: Reciprocal Lessons. “Tulan Law Review” 2008, vol. 82, s. 1741.

8 R.J. Weintraub: Commentary on the Conflicts of Laws. New York 2006, s. 371 i n.

9 Zob. P. Lagarde: Travaux du Comité français de droit international privé 1971—1973. Paris 1974, s. 147 i n.

10 O. Lando, P.A. Nielsen: The Rome I Regulation. “Common Market Law Review” 2008, vol. 45, s. 1690. Szerzej przebieg prac nad rozporządzeniem oma- wiają C. Nourissat, E. Treppoz: Quelques observations sur l’avant -projet de propo‑

sition de règlement du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles

‘Rome II’. „Journal de droit international” 2003, s. 7 i n.

11 H. Batiffol, P. Lagarde: Droit international…, s. 244—245, przypis 7.

12 S. Corneloup, N. Joubert: Avant ‑propos. In: Le réglement communautaire

„Rome II” sur la loi applicable aux obligations non contractuelles: actes du colloque du 20 septembre 2007. Ed. S. Corneloup, N. Joubert. Dijon 2008, s. 9.

13 Hamburg Group for Private International Law. Law Applicable to Non- -Contractual Obligations. „Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationa- les Privatrecht” 2003, vol. 67, s. 34—36.

(28)

przewidziane w niemieckiej ustawie o prawie prywatnym mię- dzynarodowym z 1999 r. i ustawie holenderskiej z 2001 r., a nadto w mającej niebawem wejść w życie ustawie belgijskiej z 2004 r.¹⁴ Pro- pozycja wprowadzenia normy umożliwiającej stronom dokonanie wyboru prawa nie była przedmiotem szerszej dyskusji w ramach dalszych prac legislacyjnych¹⁵. Brak wyraźnego sprzeciwu wzglę- dem poszerzenia swobody stron nie powinien dziwić. Rezultat pro- wadzonych wówczas badań komparatystycznych uprawniał do sformułowania wniosku, że jedną z szeroko respektowanych zasad prawa prywatnego międzynarodowego jest uwzględnianie autonomii woli w odniesieniu do zobowiązań deliktowych¹⁶, aczkolwiek wyłącznie wówczas, gdy wybór ten ma charakter następczy¹⁷.

Wybór prawa na tle rozporządzenia Rzym II

Intensywne prace legislacyjne doprowadziły do przyjęcia roz- porządzenia (WE) nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczącego prawa właściwego dla zobowią- zań pozaumownych („Rzym II”)¹⁸. Zgodnie z art. 14 ust. 1 rozporzą- dzenia Rzym II strony mogą poddać zobowiązanie pozaumowne wybranemu przez siebie prawu bądź to w drodze porozumienia zawartego po wystąpieniu zdarzenia powodującego szkodę, bądź też — w przypadku prowadzenia przez wszystkie strony działal- ności gospodarczej — w drodze porozumienia swobodnie wynego-

14 M. Fallon: Law Applicable to Specific Torts. In: Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective. Eds. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishi- tani. Tübingen 2008, s. 281.

15 Th.M. de Boer: Party Autonomy and Its Limitations in the Rome II Regulation.

“Yearbook of Private International Law” 2007, vol. 9, s. 22.

16 M. Czepelak: Wybór prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych w roz‑

porządzeniu rzymskim II. „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2009, z. 2, s. 520.

17 W. Posch: International Law of Non -Contractual Obligations in Europe (Euro‑

pean International Tort Law). In: B. von Hoffman: European Private International Law. Nijmegen 1998, s. 102.

18 Dz.Urz. UE L 199 z dnia 31 lipca 2007 r.

(29)

cjowanego przed wystąpieniem tego zdarzenia. Wprowadzeniu art.

14 rozporządzenia Rzym II przyświecało dążenie do poszanowania autonomii stron oraz zwiększenia pewności prawnej. Idea ta wyra- żona została explicite w pkt 31 Preambuły rozporządzenia.

Pomimo, że redakcja rozporządzenia Rzym II i umieszczenie przepisu art. 14 rozporządzenia Rzym II po sekwencji norm kolizyjnych opartych na łącznikach obiektywnych może sugerować, że wybór prawa ma znaczenie drugorzędne, w istocie pierwszeń- stwo przyznano łącznikom subiektywnym, podobnie zresztą jak w bliźniaczym rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 593/2008 z 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właści- wego dla zobowiązań umownych (Rzym I)¹⁹. Wybór prawa na podstawie art. 14 rozporządzenia Rzym II jest jednak niedopuszczalny w przypadku czynów nieuczciwej konkurencji i praktyk ogranicza- jących wolną konkurencję (art. 6 ust. 4)²⁰ oraz naruszeń praw włas- ności intelektualnej (art. 8 ust. 3), co zostało negatywnie ocenione przez doktrynę²¹. Krytyka ta nie wydaje się jednak w pełni uzasadniona. Odnotowania wymaga, że w odniesieniu do wspomnianych kategorii zobowiązań możliwość wpływania na statut deliktowy przyznana została pośrednio temu podmiotowi, który domaga się ochrony prawnej w związku z naruszeniem konkurencji lub praw własności intelektualnej²².

19 Dz.Urz. UE L177 z 4 lipca 2008 r.

20 Przyczyną wyłączenia tych zobowiązań z zakresu normy z art. 14 roz- porządzenia Rzym II jest ich szczególny charakter. Czyny nieuczciwej konkurencji godzą w interes zbiorowy wszystkich przedsiębiorców prowadzących działalność na danym rynku właściwym lub w interes kolektywny konsumen- tów. Szerzej J. Fitchen: Choice of Law in Claims Based on Restrictions of Competition.

“Journal of Private International Law” 2009, vol. 5, no. 2, s. 344—346.

21 M. Fallon: Law Applicable…, s. 281.

22 W przypadku naruszeń własności intelektualnej to poszkodowany ma pośrednio wpływ na określenie statutu deliktowego, albowiem — zgodnie z art. 8 ust. 1 rozporządzenia Rzym II — prawem właściwym dla zobowią- zań pozaumownych, wynikających z naruszenia prawa własności intelektualnej, jest prawo państwa, na podstawie którego dochodzi się ochrony. Z kolei w odniesieniu do czynów nieuczciwej konkurencji powód może jednostronnie wpłynąć na oznaczenie prawa właściwego na zasadzie art. 6 ust. 3 lit. b rozpo-

(30)

Uprzedni i następczy wybór prawa

Zasadniczym przejawem ograniczenia autonomii woli w roz- porządzeniu Rzym II jest wprowadzenia rozróżnienia na uprzedni i następczy wybór prawa. Dokonanie wyboru prawa przed wystą- pieniem zdarzenia powodującego szkodę dopuszczalne jest wyłącz- nie w przypadku prowadzenia przez wszystkie strony działalności gospo‑

darczej w drodze swobodnie wynegocjowanego porozumienia (art.

14 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rzym II), które określane jest mia- nem porozumienia ex ante (pre -event -agreement)²³. Następczy wybór prawa²⁴, określany niekiedy jako wybór ex post lub wybór post fac‑

tum²⁵, jest natomiast dopuszczalny niezależnie od tego, czy zobowią- zanie pozaumowne wykazuje związek z aktywnością gospodarczą stron.

U podstaw przedstawionej powyżej dystynkcji legło założenie o potrzebie udzielania dodatkowej ochrony tym podmiotom, które nie są profesjonalnymi uczestnikami obrotu prawnego, co korespon- duje z ideą wyrażoną w pkt 31 Preambuły rozporządzenia Rzym II.

Prawodawca zdaje się zakładać, że profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego mogą antycypować wystąpienie zdarzenia sprawczego, będącego źródłem szkody, i na tej podstawie określić prawo właś- ciwe do oceny ich przyszłych praw i obowiązków.

rządzenia Rzym II. C. Brière: Le règlement (CE) n^o 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II). „Journal du Droit Interna- tional” 2008, vol. 135, s. 56.

23 M. Zhang: Party Autonomy in Non -Contractual Obligations: Rome II and Its Impacts on Choice of Law. “Seton Hall Law Review” 2009, vol. 861, s. 893.

24 J. Skąpski: Autonomia woli w prawie międzynarodowym prywatnym w zakresie zobowiązań z umów. Kraków 1964, s. 174 i n.; J. Jakubowski: Wpływ zainteresowa‑

nych na właściwość prawa merytorycznego w prawie prywatnym międzynarodowym.

„Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny” 1967, z. 4, s. 85.

25 M. Zhang: Party Autonomy…, s. 893.

(31)

Uwagi o warunkach uprzedniego wyboru prawa na tle rozporządzenia Rzym II

Zgodnie z art. 14 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rzym II uprzedni wybór prawa może zostać dokonany w wypadku, gdy wszystkie strony prowadzą działalność gospodarczą. Nie podejmując się w tym miejscu szerszego omówienia tej przesłanki ze względu na ograniczone ramy niniejszego opracowania, podkreślić należy, że pomimo postulowanego dążenia do zachowania spójności terminologicznej pomiędzy rozporządzeniami rzymskimi, analogiczne sformułowa- nie nie występuje w rozporządzeniu Rzym I. Prawodawca stosuje na jego tle inną aparaturę pojęciową, w ramach której odróżnia się

„konsumenta” (osoba, która zawiera umowę w celu, który można uznać za niezwiązany z jej działalnością gospodarczą lub zawodową) oraz „przed- siębiorcy” (osoba wykonująca działalność gospodarczą lub zawodową)²⁶. Powstaje zatem pytanie, czy pojęcie „prowadzenia działalności gospodarczej” z art. 14 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rzym II powinno być interpretowane w oderwaniu od dotychczasowych wypowiedzi odnoszących się do wymienionych wyżej sformułowań występują- cych w rozporządzeniu Rzym I²⁷.

Pojęcia „konsumenta” i „przedsiębiorcy” nie są charakterystyczne dla prawa deliktowego. Niektórzy autorzy prezentują jednak pogląd, że prawodawca powinien wykorzystać je w ramach redagowania art. 14 rozporządzenia Rzym II, co pozwoliłoby na usunięcie wątpli- wości związanych z dopuszczalnością nawiązywania do dorobku, wypracowanego na gruncie rozporządzenia Rzym I, dla potrzeb sto- sowania rozporządzenia Rzym II²⁸. Wydaje się, że zwolennicy tego poglądu są skłonni nadawać pojęciu „prowadzenia działalności gospodarczej” z art. 14 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rzym II tożsame znaczenie jak wyrażeniom z art. 6 ust. 1 rozporządzenia Rzym I.

26 Zob. art. 6 ust. 1 rozporządzenia Rzym I.

27 Zagadnienie związane z kwalifikacją umowy jako umowy konsumen- ckiej objętej zakresem zastosowania art. 6 rozporządzenia Rzym I spotkało się z szeroką analizą w literaturze przedmiotu. Zob. D. Kluth: Die Grenzen des kolli‑

sionsrechtlichen Verbraucherschutzes. München 2009, s. 288 i n.

28 M. Czepelak: Wybór prawa właściwego…, s. 543.

(32)

Argument wspierający powyższe zapatrywanie wywiedziony może być ze wspólnego uzasadnienia, które towarzyszyło wprowa- dzeniu norm obejmujących wyrażenia prowadzenie działalności gospo‑

darczej (art. 14 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rzym II) oraz wykonywa‑

nie działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 6 ust. 1 rozporządzenia Rzym I). W rozporządzeniu Rzym I pojęcie to zostało zastosowane dla potrzeb odróżnienia przedsiębiorców od nieprofesjonalnych uczestników obrotu prawnego. Rozróżnienie to stanowi wyraz prze- konania, że pewne grupy podmiotów wymagają szczególnej ochrony na płaszczyźnie kolizyjnoprawnej. Myśl ta legła także u podstaw podziału przyjętego w ramach art. 14 ust. 1 rozporządzenia Rzym I, na tle którego uprzedni wybór prawa dopuszczalny jest dla podmio- tów prowadzących działalność gospodarczą, a zatem tych, które w oce- nie prawodawcy unijnego nie zasługują na dodatkową ochronę.

Więcej wątpliwości budzi natomiast ustalenie, jak należy rozu- mieć przewidziany w art. 14 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rzym II wymóg prowadzenia działalności przez wszystkie strony. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że pojęcie „strony” z art. 14 ust. 1 lit.

b rozporządzenia Rzym II jest swego rodzaju uproszczeniem. Pod- mioty, które decydują się na dokonanie wyboru prawa, nie są jeszcze stronami tego zobowiązania, która zamierzają podporządkować określonemu prawu właściwemu. Niewątpliwie są jednak stronami

„wyboru prawa”, rozumianego jako czynność z zakresu prawa prywatnego międzynarodowego²⁹. Redakcja art. 14 rozporządzenia Rzym II uprawnia do sformułowania wniosku, że pojęcie „strony”

odnoszone jest wprost do zobowiązania pozaumownego. Pogląd ten jest tym bardziej uzasadniony, że wyłącznie w odniesieniu do tego stosunku prawnego można mówić o wszystkich jego stronach, co wszakże jest wymogiem przewidzianym w art. 14 ust. 1 lit. b rozpo- rządzenia Rzym II.

Systematyzując stosunkowo rozbieżne poglądy doktryny w kwestii rozumienia omawianej przesłanki, można wyróżnić trzy propo-

29 Szerzej wybór prawa jako czynność z zakresu prawa prywatnego mię- dzynarodowego omawia D. Martiny: Europäisches Internationales Vertragsrecht vor der Reform. „Zeitschrift für Europäisches Privatrecht” 2003, s. 597.

(33)

zycje. Pierwsza zakłada, że na tle art. 14 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rzym II uprzedni wybór prawa jest dopuszczalny w relacjach jednostronnie profesjonalnych³⁰. Druga, że jest on możliwy wyłącz- nie w stosunkach między przedsiębiorcami. Trzecia zaś, że wybór prawa nastąpić może wyłącznie pomiędzy przedsiębiorcami, o ile jednak zobowiązanie, które ma zostać podporządkowane prawu wybranemu przez strony, wykazuje związek z realizowanymi lub planowanymi przez nie inicjatywami gospodarczymi.

Pierwsza z propozycji wydaje się nie do zaakceptowania ze względu na wyraźnie akcentowaną przez prawodawcę potrzebę ochrony nieprofesjonalnych uczestników obrotu. Przyjęcie omawianej hipotezy prowadziłoby do zatarcia różnic pomiędzy przy- padkami, w których dopuszczalny jest wyłącznie następczy wybór prawa i tymi, w których strony mogą dodatkowo dokonać wyboru ex ante. Zgodnie natomiast z pkt 31 zd. 4 Preambuły „słabsze strony”

powinny podlegać ochronie poprzez uzależnienie tego wyboru od spełnienia określonych warunków, co wyraz znalazło w dychoto- micznym podziale przyjętym w ramach art. 14 rozporządzenia Rzym II. Dla dokonania wyboru prawa nie jest zatem wystarczające prowadzenie działalności wyłącznie przez jedną ze stron³¹.

Więcej wątpliwości budzi opowiedzenie się za jedną z dwóch pozostałych propozycji. W większości przypadków uprzedni wybór prawa dokonywany jest w związku z łączącym strony zobo- wiązaniem umownym³². Nie oznacza to jednak, że w praktyce nie występują również sytuacje, w których strony nie są związane jakimkolwiek stosunkiem prawnym przed wystąpieniem zdarzenia sprawczego³³. Przepis art. 14 ust. 1 rozporządzenia Rzym II explicite nie wymaga istnienia funkcjonalnego związku pomiędzy aktywnoś- cią gospodarczą prowadzoną przez strony i zobowiązaniem, które w przyszłości ma zostać podporządkowane wskazanemu przez nie

30 S.C. Symeonides: The American…, s. 1772.

31 I. Bach, w: Rome II Regulation: Pocket Commentary. Ed. P. Huber. Munich 2011, s. 327.

32 S.C. Symeonides: Rome II and Tort Conflict: A Missed Opportunity. “Ameri- can Journal of Comparative Law” 2008, vol. 56, s. 215.

33 T.M. de Boer: Party Autonomy…, s. 27.

(34)

prawu właściwemu. W świetle wykładni językowej tego przepisu, strony mogą dokonać wyboru prawa właściwego dla zobowiązania, które nie dotyczy planowanej przez nie wspólnej inicjatywy gospodarczej, ani też nie wykazuje związku z aktywnością prowadzoną przez którąkolwiek z nich³⁴. Przyjęcie tego kierunku interpreta- cji art. 14 rozporządzenia Rzym II prowadzi do wniosku, że zdol- ność do dokonania skutecznego wyboru prawa w okresie poprze- dzającym wystąpienie zdarzenia powodującego szkodę posiadają wszystkie osoby fizyczne i prawne prowadzące działalność gospo- darczą.

Bezkrytyczne przyjmowanie tego stanowiska jest jednak nieuza- sadnione. Podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą może wszakże uzyskać w przyszłości status strony zobowiązania pozaumownego, które z tą aktywnością nie będzie wykazywało jakiegokolwiek związku. Nie wydaje się uzasadnione pozbawianie go ochrony wynikającej z art. 14 rozporządzenia Rzym II wyłącznie z uwagi na prowadzenie przez niego działalności zarobkowej.

Obserwacja ta prowadzi do wniosku, że kryterium „prowadzenia działalności” z art. 14 ust. 1 lit. b nie dotyczy wyłącznie właś- ciwości podmiotu, który w przyszłości ma uzyskać status strony zobowiązania pozaumownego, chociaż niewątpliwie jest to waru- nek konieczny skutecznego wyboru prawa. To zobowiązanie, do którego odnosi się wybór prawa, musi być związane z prowadzoną przez strony aktywnością gospodarczą. Wyłącznie w odniesieniu do tego stosunku prawnego wybór prawny jest dopuszczalny³⁵. Uprzedni wybór prawa następuje zatem co do zasady w przypadku, gdy strony pozostają w stosunkach faktycznych lub prawnych tego rodzaju, że występuje w ramach tej relacji wysokie prawdopodobień- stwo wyrządzenia szkody (pre -tort relationship)³⁶. W tych warunkach

34 Pogląd taki prezentuje, jak się wydaje, Th.M. de Boer, wskazując na konieczność prowadzenia działalności gospodarczej przez strony, nie zaś reali- zowania wspólnego przedsięwzięcia przez zainteresowanych. Ibidem, s. 29.

35 J. von Hein: Rome Regulations. Commentary on the European Rules of the Conflict of Laws. Ed. G.P. Calliess. Alphen an den Rijn 2011, s. 543.

36 Relacja taka łączy m.in. strony umowy o zrealizowanie kompleksowej inwestycji budowlanej czy też kontrahentów, którzy planują prowadzenie trwa-

(35)

strony mogą być zainteresowane wskazaniem prawa właściwego do oceny przyszłych zobowiązań pozaumownych. Prawo wybrane przez strony nie musi być jednak związane z prowadzoną dzia- łalnością³⁷. Podobnie bowiem jak w rozporządzeniu Rzym I³⁸, w rozporządzeniu Rzym II przyjęto koncepcję wyboru nieogra- niczonego.

Druga z przesłanek przewidzianych z art. 14 ust. 1 lit. b rozpo- rządzenia Rzym II odnosi się natomiast do samego sposobu dojścia przez strony do porozumienia w kwestii wyboru prawa właściwego.

Zgodnie z tym przepisem, uprzedni wybór prawa musi nastąpić na podstawie porozumienia, które zostało swobodnie wynegocjowane.

Niedopuszczalne jest zatem dokonanie wyboru ex ante, w drodze narzucenia drugiej stronie warunków takiego uzgodnienia³⁹. Każ- dorazowo należy rozważyć, czy z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia, gdy przedsiębiorca stosuje jednostronnie zredagowane formularze lub ogólne warunki umów. Uwaga ta może mieć istotne znaczenie dla praktyki kształtowania umów adhezyjnych przez instytucje finansowe i ubezpieczycieli.

Zgodnie z kolei z art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia Rzym II strony mogą poddać zobowiązanie pozaumowne wybranemu przez siebie prawu w drodze porozumienia zawartego po wystąpieniu zdarzenia powodującego szkodę. Zestawiając ze sobą brzmienie przepisu art. 14 ust. 1 lit. a i art. 14 ust. 1 lit. b rozporządzenia Rzym II można powziąć wątpliwość, czy prawodawca celowo pominął w przypadku wyboru następczego przesłankę „swobodnego wyne- gocjowania” porozumienia⁴⁰. Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie prowadziłoby do zaskakujących wniosków. Trudno bowiem przyjąć, by dokonanie wyboru prawa w stosunkach między łej współpracy gospodarczej. T.K. Graziano: General Principles of Private Interna‑

tional Law of Tort. In: Japanese and European Private International Law in Compara‑

tive Perspective. Eds. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen 2008, s. 250.

37 S.C. Symeonides: Party…, s. 548.

38 Zob. M. Pazdan: Prawo prywatne międzynarodowe. Warszawa 2012, s. 156.

39 R. Jafferali: Rome II ou la loi applicable aux obligations non contractuelles.

„Revue Générale des Assurances et des Responsabilités” 2008, s. 14399(9)v.

40 M. Zhang: Party Autonomy…, s. 900.