Juristische Wochenschrift : Organ des Deutschen Anwaltvereins, 1935.07.20 H. 29

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£ e f t 29 [

2025

] 64. 3al)rpitc( 20. S itli 1935

, 3iuilttiri)f Wütljniirtjrift

©rgart öer Betcf?sfa<%ruppe Hecfjtsanwälte bes Burtbes HaitonaIfo 3 taIifttfc^er Deutfcfyer 3 uriften heraus gegeben

d o u

bem Beicfysfadigruppenletter Bed)tsanmalt D r . -tDaltett HaeJe, BT. b.B.,

unter BTittmrfung ber ITCttglleber bes Heirfjsfadjgruppenrates:

Hecbtsanwcilte Dr. Droege, Hamburg; Dr. ^ a w li^ fy, ^orft i. £.; Dr. 2Tiöj|nter, münden;

Prof. Dr. <£rtnin Hoad, palte a. 5 .; Dr. Hörner, ITC, b. H., pagen; Dr. Hubat, Königsberg/pr.;

JDiltj. Sdjop, Berlin; Dr. €m tl Sdjtüar^, prerylau, unb Patentanwalt Dr. Ulirtcb, Berlin Sdjriftleitung: Berlin W 55 , fiüfconmfer j.8 11. Fernruf Kurfiirft B 371(8

D e rla g : H ). H to c fe r B ttC ty ija ttM u itg , 3«b-: ®scar Sranbjietter, t f c ip jig £ J, Dresdner Strafe { { / ( 3

S e t n i p r c c i i c t S a m m e l « r t t . 72 566 / P r a f j t a n i d i t i f t : 3 m p r i m a t u r / P o [ t f ( i ) c c t ! o n t o Cc i P 3i g I I c . 63 673

B t e t J c m a l i u n g ö g e r i ^ i ö b a r ^ t t i m n e u e n K e f c i j 33on 0bed)tSanwalt Dleuß, ©ojent ber SSertoaltungSafabemie S3eriin _ ©a3 ©djidfal ber a$ermaltung3gerichi36arfeit im d ritte n

Jteitfl fteijt heute im K itte lp u n ft beS allgemeinen ^ntereffeS.

Suttner mieber mirb bie grage erörtert, ob ber gort*

° efianb ber aSertoaltungSgerichtSbarfeit m it beit ©truftuc*

brinji|iien beg neuen SSerfaffung§recE)tSy inSBefonbere m it bem iüljrergebattien, Pereinbar fei. ES mirb -ber Qlpeifel laut, baß

“ le gefamte Einrichtung ber SBermaltungSgerichtSBarteit bocl) ihrem inftitutionellen ©inne mach bem IiBeratiftifdjen Reifte oerhaftet [ei nnb auf bem iibertounbenen ©ebanfen [meg ©ualiSmuS pifchen freier Einjelperfon unb ©taat beruhe.

. K a n muß e§ als bag fßerbienft biefer Erörterung1) Be*

^täfnen, bie grunbfä|Iiche ©eite ber grage auf gezeigt, p * Spich aber bie erhobenen Siebenten tiberlpunben unb bie Siot*

™enbigfeit beS gortbeftanbeS ber 33ermaltungSgerichtSbarfeit Qu§ bem gbeengut ber neuen geit bargetan p Baben.

» ift eine offenficEjtlic^e SBerfennung beg gütjrergeban*

trenn man glaubt, au§ ihm ein Slrgument gegen bie Beibehaltung ber SSermaltungSgerichtSBarteit herleiten p

°nnen. ©aS SBerhciltniS beg einzelnen p r ©emeinfehaft unb

°eg SSoIfeg p m ©taat Wirb in einem güljrerftaat feines*

™egg _ burd) etatiftifcheS ©enieit beftimmt. „© e r National*

[opliSm uS rüc£t Bettmßt in ben K itte lp u n tt fernes ganzen

~enieng; bag SBolf2)." Eg ift nicht inhaltsleer, fonbern fuB*

sanghaft gemeint, ¡nenn bie [führet ber Skiocgung immer weber betonen, bah ber DtationalfoäialiSmuS auf ber „üölti*

jttfen" SBeltanfchauung beruhe. Sticht umfonft hat S tb o lf v U I e - r 3) „unfer SSoItStum unb bie in ihm gegebenen Sräfte

«b SBerte" ajg hie //emigen gunbamettte unfereS SebenS"

epuhnet. ©te nationaifogialiftifd^e .gbee [teilt eine 3tang*

__ronung menfehiieher ©eineinfchaftgioerte auf. „© en hödjften hi „ ') Sßgl. S n a u tfi: ® 3 3 -1934, 1119ff.; SB e (bem ann: »er-

™«ltungg=3tbabemie SBb. II 9tr. 24 @.13/14; g a f ir ic iit S : SOta*

P ? 1® für ®eutfc£>e3 fReclit 1935, 4 6 f f. ; S Jfa u n s, 97eue ©ntnblageit SSermaItmtgätecI)tg; berf.: 8@taat§28. 95, 311 f f . ; © d ) e lr h c r : i n t « 10®1' 1935' 209/10; © e o t g © h m i b t : SflSBetio«!. 1935, g- TT-; f f i o e l l r e u t t e r , ©rurtbrif; ber 9111g. «Staatslehre © .2 5 2 f f. ; n ß ]: t a r t rt = $ rt t n I) e p b e i t , SöerbenbeS Stantgrecijt ©. 160 f f. ; 1935 616i ff0* a^ em 8ruublegerib © t u e f e a r t : iEeutfche SBerionituitg

S t b o l f R i t t e r auf beut Erntebanbfeft am l. D b t . 1933.

) ötaatgaln in ber ©anüfottftirdje 'polgbant 1933.

fRang in ihr nimmt bag SSoIigtum ein4)." ©egettfajj p biefem aut SSolfgtum orientierten ©enfeit ireift bag etatiftifd)e

®eu!en um ben ©taat. 3h n erfaßt eg aber nicht in feiner fubftanähaften gölte als bie „© eftalt beS poItlifcf)ert SSolteS"6), als ben „lebenbigen Organismus beS fBoifStumg"6), fonbern als ein Snftrument ber fokalen ©ec[)ni£, bag eg in äfthetifcfier fSeiounberung p einem §öchftioert beS SebenS hhhoftafiert.

rung beS SBerteS te^nifiher Erruitgenfchaften eigentümlich mar. ©er ©taat als bttrofratifche „ffltafdfine", als p rä p e r a3efehIgä„SRechaniSmu§" mar p einem eigenen Erlebnismert gemorben. ©egen biefe Stuffaffung menbet [ich bag SBort S l b o l f § i t l e r S 7), baß ber ©taat in biefem ©inne nur

„ K it t e t p m Zumd" fei. ©er fRattonalfoäialiSmuS unter*

fdjeibet alfo fdjarf pifchen bem ©taat int engeren ©inne, bem ftaattichen SBehörben* unb Simtertoefen, baS nur „ K it t e l p m Qttizä", alfo eine „bem SSoIiStitm bienenbe Örgaiti*

fa tio n "8) ift, unb bem ©taat im weiteren ©inne, ber m it ber

©otalitat beS politifdfert SSoIteg ibentifch8), beffen lebenbebin*

genbe unb geftaltmirfenbe gönn, alfo ber „lebenbige Dr*

ganiSmitS beS SSoltstumS" ift.

©iefe Erfenntnig ift für bag fßroblem ber SSermaltungS*

gerichtSBarfeit öon grunblegenber a3ebeutung. gmmer mieber fann man ber Sinffaffung Begegnen, baß eS ber Ijo^ien f8e*

mertung beg ©taateg burdi beit ÜiationalfoäialiSmuS miber*

fpreche, menn man eS bem einzelnen geftatten molle, Belförb*

liehe Kaßnaljmeu p m ©egenftanb PermaltungSgerichtlicher SJ7acf)prüfitng p machen. SlngeBlich üerfinfe ber einzelne nach ttationalfogialiftifcher Sinffaffung gegenüber ber Kajeftät beg

©taateS in ein aBfoIuteS 97id)tS, fo baß ber Bloße ©ebante, ihm gegenüber Behörblidjen Sitten ein Sücdft auf gerichtlidjc Siachhrüfung p geben, als pringipwibrtg gelten müffe. ©iefe SIrgumentation Beruht auf einem axtgcnfcijetnXicfjeit ©ntgfchluß.

Sie umtleibet ben ©taat im engeren ©inne, ber nad) § i 11 e r S 4) ® t e r : 9t@.*§anbBuch f. Siecht unb ©efefjgeBmtg © .19.

5) ip u B e r : 8@taatS2B. 95, 2 8 ff.

6) 91 b o I f E i t l e r , SK ein fa m p f @.434.

•) S t b o l f R i t t e r , SKettt Sampf @.433.

8) ® t e r a. a. D.

°) Sl c u ß: 320.19 34 ,2 96 2; b e rf: 323.1935,688.

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2026 Síufjatje

[SurijHfdjc SBodjenfdjrtft

SÍBort nur „SJiittel gum $wed" ift, m it ber gangen SBeiïje unb SBürbe, bie nach nationatfogialiftifdjer Slnfdjauung oem Staat tnt Weiteren Sinne als bem „tebenbigen Organismus beS VoItStumS" gebührt. ©S ^anbelt fidj atfo bei btefetn Argument um eine offenfidEjtlidfie ÍRadjwiríung beS etatiftifchen SenfenS, ba§ frei) gu Unrecht m it uattonalfogialiftifdCjen @e*

banien drapiert. Selbftöerftänblidj folgt auS ber ©liebfteltung beS eingelnen im VoltStum, bafj \iâ) ber einzelne nad) national®

fogialiftifcher Slttffaffung nicE)t gegen bie VoliSgemeinfdjaft, aífo nidjt gegen ben Staat im wetteren Sinne als ben

„tebenbigen Organismus beS VoItStumS" ftetten barf; baS wäre VoííSüerrat im ernfteften Sinne beS SiBorteS. ®tefer

©ebanfengang tr ifft jebodj nidjt meïjr gu, wenn man bem 33c*

g riff beS Staates im Weiteren S inn fein fpegififdjeS Subftrat nimmt unb cS gegen baS Subftrat beS StaatSbegriffeS im engeren S inn auSwechfelt. ©ine folcÉje 9Ranipuíatton ftettt ficE) als eine etatiftifcEje Verfälfdjung ber nationalfogialiftifdjen Staatëauffaffung bat. ©iefer Sluffctffung wiberfpricpt eS burcl)»

aus, bafj jeder Sope im 2)orf ein tteiner $ a r Pon VujjlanD Wirb! ®eSljalb ift eS Böltig abwegig, Wenn ttnS bie ©pigonen beS^ ©tatiSmuS glauben madjen Watten, baff bie Sßürbe be§

nationaifogialifttfdjen Staates gewiffermafjen am ütodärmel jebeS ißotigiften tjänge unb eS beSijalb eine ©efcitjrbung biefer SSitrbe fei, Wenn man bem einzelnen geftatten wolle, etwa bon einer poligeilidjen Verfügung gu behaupten, bafj fie redjtSmibrig unb bantm BerwaltungSgeridjttid) attfguhebert fei.

$ e r 9íaiionaífogiaIíSmuS bénît Weber etatiftifdj nodj utoptfdj, fonbern real tSeStjatb rechnet er audj m it ben Stängeln altes Srbifdjen. Sei altem Vertrauen gu ben Se»

tjörben »ergibt er nicfjt, bafj biefe „oott 9Jtenfc|en geteitet Werben, bie nictjt unfehlbar, fonbern rect)tticf)en Qrrtiimern unterworfen fin d " 10). Qutreffenb fagt g ab r i c i u S 11):

„Sationalfogialiftifdje VerwaltungSpolitif mttjj m it bermenfdj»

lidjen Unooltíommenljeit rechnen unb fiel) fagert, bafj eS immer Sienfdjen geben Wirb, bie fidj burdj bie im gítíjrergebaní'en befdjloffene Stadjt» unb ütutoritätsfülte gum S iip ra u d j ber Stadjt unb gur SBittfür beriet ten taffen, hiergegen gilt e§

Vorforge gu treffen." Sn biefer § irtfid jt ift man fidj attfeits einig; „g m tn g e n unb S iifjgriffe ober Fehlentfdjeibungett tommen überall Bor. 3)aS bebingt bie menfdjiidje llnguläng»

Itdjiett. ®eSíjaíb Wirb eS auch in einer nadj nationalfogialifti»

fdjen ©runbfägen georbnetert itttb in nationatfogiatiftifc^em

©eifte geführten Verwaltung ^Rechtsmittel ohne Vüdfidjt barauf geben mtiffen, ob, Wieweit unb in weidjem Sinne man fubjeitioe öffentliche ïïteri»te anerfennt"12). So fütjrt bie

©ritnbeiufteliung beS SationalfogialtSmuS, fü r ben nid)t oer Staat (im engeren Sinne), fonbern bas V o lt bie entfdjet?

beitbe ©röfje ift, gu einer Snfdjugnahme beS Voltes gegen»

über ben Fährniffen unb menfchltdjen Itngulänglühteiten beS

* ftaatlidjen VerwattungSapparateS. SllterbingS ift biefe Qn»

fdjugnahnte beS Voltes nidjt eine Voiteinaljme für baS Sn»

bioibuum, fonbern eine ©arantie fü r bie gebeiljlidje ©ntwid»

tung ber ©efamtíjeit. ®er SationaifogialiSmuS Witt feinen Staat ber fUtarionetten, fonbern ber fßerföitlidjieiten! ®aS jßerfönlidjtettSibeal int d ritte n Seid] ift alterbirtgS grunb»

Berfdjteben Bon jenem Silbe ber S ^iön lidjfe it, baS Welt»

BürgerficE) gerichtete Siteraten in ihrem §erjen tragen. ®ie Serföntithfeit im d ritte n 3teich Weijj f i^ iijrent SotîStum nicht nur biotogifd) gugetjörig, fonbern and) fittlid) Berpftid)tet.

Shre Sinbung an baS SotîStum ift eine Sinbuttg an bie

„S u b fta n j tí)reS eigenen S e in s "13 * *). 2tber gerabe biefe Sin»

bung unb biefeS SerantWortungSbeWujjtfein fegt bie gubitti»

gung eines perföntichen SebenSfpielraumS BorattS, ber als fitttidie SebenStuft für bie ©ntfattung Wahrer Eßerfönlidjfeit unentbehrlich ift (Bgt. S o r f t p o f f , ®er totale Staat, S. 42).

®iefer perfönliche SebenSfpielrattm ift m it ber Slutorität beS SührerftaateS burcpauS Berträgtid), ba er nur „im 3iahmett

10) 3t a eite: QSB. 1935, 242.

n ) a. a. 0. <3. 48.

12) S n a u ti) a- a. 0 . <3.1120.

13) S a r e n j , StecptS» unb @taaiäpf)iiofopi)te b« ©eaenluarl

©. 165.

ber SBettanfchauung"13a) gewährt Wirb. 2iuS biefer ©in»

ftettung ftammen auch bie beachtlichen Sorfdjtäge S a r t a r i n »

% a r n h ep b en S u ), burcE) eine rechtliche ©ewährteiftung

„nationaler perfönticher 9techtSgüter" eine „©arantie beffen 5«

fd^affen, was ein perfönticheS ©tpoS erft ermöglicht". SCttS biefer

©inftettung heiouS ijat auch S S tin. Dr. S r o n E nod| jüngft in SEönigSbergl6) „bie greitjeit ber 2tnWattfd)aft, bem fftedjt beS eingetnen gegenüber einer ÜKachtftettung ju bienen, atS einen Seftanbteit ber ©emeinfchaftSfuttur biefer S eit" be»

geichnet. S tit 9ted)t i)at er (a. a. 0 .) erEIärt, bie 9ted)tS»

fid)erheit fei „bie erfte grofje SorauSfe|ung beS StaatSauf»

baueS unb ber In b e g riff beffen, was ben einsetnen Siirger im SotiSganjen bewegt. ®iefer Witt ja fein Sehen aufbauen/

fein eigenes ©tüd gimmern, Witt für feine Somitie arbeiten unb Witt in biefer erften Qette ber Bötfifdjen ©emehtfd)aft ben Schuft beS Staates unb feines 3ted|teS haöen. @8 ift ättcfteS germanifd)eS @ut, bafj in biefer Sphäre beS einzelnen bie tRechtSficherheit gu §aufe ift". Stau foltte fich alfo hüten, jebeS inbioibitelle 9ted)t für inbioibualiftifch unb ben Segriff beS fubjeftiBen öffentlichen 3ted)tS für eine rein tiöeraiiftifcfjß iSenffigitr gu erf'tären. 2tuch bie Qnbiiiigung Bon 3tcchten ift ein S tittel ber fogiaten Serpftidjtung unb ber Snbienftfteltung für bie ©emeinfdjaft. Scan wirb baper SQuber13) guftimmen, Wenn er erttärt: „S a tjer finb ©runbrechte im Sinne Bon ,@runbformen ber SotfSorbnung* m it bem totalen Staat burdjauS Bereinbar." @S läßt fid) fogar behaupten, bafj

©runbrechte in biefem Sinne erft bte SorauSfejjung einei ed;ten ©emeiufchaft barftetlen. „S)iefer ®runbred)tSbegriff ent»

fpringt ber juriftifcEjen ©rienntniS, ba^ überhaupt leine menfdl»

Eiche ©emeinfchaft ohne ecpte ©runbrechte, b. h- ohne fpegififd)^

gemeinfchaftSWefenttidje StechtSpofitionen ber Stitgtieber be»

ftehen tarnt. ©S finb bafjer nicht alte ©runbrechte notwendig gteidjer S tru ftu r, wie bie inbiöibuatiftifchen ©runbrechte bei liberalen Serfaffungcn17)."

®a ber SationatfogiatiSmuS baS SotlStum nidjt nur atö eine BegetatiB»biotogifd)e ©inljeit, fonbern atS einen ÄoSntoS tutturetter SBerte erhalten unb förbem Witt, mufj er folge»

rid)tig er weife innerhalb ber SottSorbnung jene Stuftoderung unb Stufiidjtung bejahen, ohne bie, ber eingetne als Seitträgei biefer oöliifdjen Sutturwerte Berfümmern unb bamit auch SRiffion beS gefamiett SotfStumS unerfüllbar Würbe. So läjd fich bie Stellung beS SiationatfogiatiSmuS gu bem Verhältnis gwifchen eingetnem unb ©emeinfchaft an einem Silbe Ber»

beutlidjen: Verfümmert ber Saum, weit er im SSalbe fteht?

Ober nimmt er nidjt Bielntehr gerabe beSIjalb teil an bir Slajeftät biefeS ©otteSbomeS ber 3iatur? SDSirb aber ber lluga Sorftmann nidjt auch dem eingetnen Saum Sicht, Suft unb SebenSraum gönnen, — nicht um beS Saumes, nein, um beS SBalbeS Willen?

5Rur biefe grunbfäglid)e Sefimtung fcEjafft einen fidjeren SEuSgangSpunft für bie Sepanblung aller V r°bleme, bie fich aus bem Verhältnis beS eingelnen gur ©emeinfchaft unb beS Volles gum Staat ergeben, fgn biefen Viobim tireiS gehö1'^

aber bie hier erörterte, grage.

®ie VerWaltungSgeridjtSbarteit im iSritten Veidj fann alfo nicht als eine primär bem eingelnen unb feinen fjntereffen biencnbe ©ittrichtung, fonbern nur als „igüter ber objettioen O rdn un g "18) betrachtet Werben. ®iefe Bon StaatSfetretöi D r. S t u d a r t geprägte Formulierung bürfte bie oeränberte Slidrichtung ber neuen Qeit m it anfchaulidjer ißrägnang gnnt SluSbrud bringen. F hm ift burchauS guguftimmen, wenn ^ trog Slnerfennung fubjeftioer öffentlicher Seihte erttärt, baß eS nicht bie S tuf gäbe ber VerWaltungSgeridjtSbarfeit fei11 iöitne, gum Scguge biefer Sedjte tätig gu fein. „S)ie unmittel»

bare Aufgabe ber VerwaltungSgeri^tSbarfeit ift bie Sich6' rung unb ber Sdjug ber nationalfogialiftifchen VoIfSorbnunS als foIcEjer, infofent unb infomett burd) einen Verwaltung^»

13a) 2 l b o i f , § i t I e r auf bem ®eutfchen fjuriffentag in 2eip3'3 m it Segug auf bie richterliche UnaBhängigheit.

u ) a. a. 0. 3. 153.

16) $28. 1935, 1756/57.

16) StrdhöffSR. 24, 250.

17) E a r l S c h m i t t , SationalfogialiSmuS unb Völkerrecht ©• *•

18j S t u c k a r t : ®eutfd;e Vermattung 1935, 163.

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64. Baijrg. 1935 §eft 29]

Stuff age 2027

Qft. infolge ber Veeinträßtigung ber Vetange eins einer su*

Steiß bie Votfgorbnrtng geftört ift. 5Rur in biefern tRaßmen firtbet bie Sißerung inbtoibueller Sinfprüße ftatt. ©g ift alfo nicf|t fReßtgfßug su getrnfiren, Weit bie Butereffen beg ein*

Seinen bertegt firtb, fonbern Weit bie Verlegung ber ißrionb mtereffen ju r Störung ber allgemeinen Votfgorbnung füfjvt.

ttm beg ©an^eit millen aber tjat ber Staat ein ^ntereffe baran, baß bie CStnselgelle in Drbnung ift, b. ß. baß bie Ve*

lange beg einsetnen nicf)t gum S taben ber ©efamtßeit be*

einträdjtigt Werben19)." S inn unb Bmed beg Vermattungg*

oecßtgfßugeg ift „ n iß t Sicherung beg einseinen, fonbern ptßerung unb ©eftattung ber Sebengorbnung ber ©emein*

f ß a ft" 19). ®iefe Stugfüßrüng liegt gans in ber Sinie ber üorberung beg ÜiSDiiit. Dr. § r a n f , „bag iRedjt öom Volte oug anfsubauen"20) unb geigt, baß fid£) bie Vermattungg*

gerißtgbarfeit m it nationatfosiatiftifßem ©eift üoll unb gans Vereinbaren läßt. Sieg tuar auß bie einmütige Süftetnung oer^ £eitnei)mer an ber ©aufaßberatertagung Vermattungg*

jnriften, bie am 29. unb 30. Buni b. B- unter beut Vor*

TO beg Sietßgfaßgruppenietterg Vermattunggjuriften Staatg*

fefretärg Dr. S i u d a r t im §aufe ber iSeutfßen fReßtg*

front in Vertin ftattgefunben f;at. Stuf ißr mar ber Rerwaltungggerißtgbarfeit ein befonbereg ^Referat beg p=

ftänbigen Referenten im Sleißginnenminifterium, beg SRiniffe*

oialratg Dr. S a n f W e r t g , geWibmet, ber fiß m it über*

Seugenben ©rünben für ißre Veibeßattung augfptad) unb fte Qt3 „eine Befonberg mirf'fante Slrt ber ©esentratifation" be*

äeißnete, bie „gerabe im Butereffe ber Votfggemeittfßaft fia^eju unentbeßrtiß" fei. Stuß bie Stitgfpraße, bie int Sin*

fßluß an biefeg Veferat in biefern befonberg faßfunbigen

©remimn ftatitfanb, geigte, baß bie B-rage ber Veibeßattung per VerWaitungggeridjtgbarfeit in pofitiöem Sinne entfßieben befonberg erfreulich mar eg, baß einer ber ©eitneßmer oen aug bent Büßrergebanfen ßergeteiteten SßetneinWanb Segen bie Verwaltungggerißtgbarfeit m it ber Vemerfung SurücEtoieg, baß ben Vertretern biefer abwegigen Slnfißt offenbar eine VerWeßfelung beg B'üßrergrunbfageg, ber auf ber SRitarbeit beg Volfeg aufbaue, m it bem Vräfefturfßftem Ooinanifdjer fJMgung unterlaufe. SRit Dottern Siecht mürbe Be*

tont, baß ein Büßrerftaat auf bem Vertrauen beg Volfeg beruhe, unb baß biefeg Vertrauen beg Volfeg bie Veibehal*

bwng ber VerWattungggerißte »erlange. SRan braudjt fiel) bei biefer geftfteltung nur beg SBorteg beg g-üßrerg su erinnern, bpß Büßrertum auf bent freien unb guten SBillen ber ©e*

fohlten Beruhe. ©tefeg Vanb beg Vertrauens, bag Büß rer Onb V olf umfßtingt, mürbe gelodert, wenn bag V o if aug ber R&fßaffung ber Vermaltuugggeridjtgbarfeit folgern mürbe,

“ aß ber Staat fein reineg ©emiffeit befige unb fiel) begßalb etner reßttißen Staßprüfung feiner SRaßnaßmen entstehen iSaß fiel) aug bem Bütmergebanfen fein ernftßafter ©in*

panb gegen bie VerWaltuugggerichtgbarfeit herleiten läßt, er*

0tbt bte einfache ©twögung, baß bie Vermaltungggerichte bod)

^benfo wie bie Veßörben ber aftioen Vermattung fra ft einer Relegation beg fftthrerg tätig Werben uttb gerabe bte be*

jpnbere Slufgabe haben, bte richtige Borteßaitang ber ©tref*

Rben beg Büßrerg burß bie Vermaltmtggbehörben su über*

f?aßen. ©ie Vermaltungggerichte fittb atfo su bem befonberen ytoed Berufen, barauf bebaßt s« fein, baß ber SBitte beg Süßrerg rein uttb abfid)tggemäß oermir£tid)t unb nicht im prange ber alltäglichen Vermattungggefchäfte mtßbeutei unb nuBachtet wirb.

<v.,r faßt fid) febod) m it gutem ©ruttb Behaußten, baß ber Ruhrergrunbfaß ber Vermaitungggeridjtgbarfeit nicht nur nicht S8ege ftet)t, fonbern biefe fogar erforbert. S)a „bei febem Rtoaltunggaft unb bei jeher 9ted)t3anmettöung SReinungg*

pifchiebenheiten über bie Vebeutung ber Üiechtgüorfchriften, oR otoedmäßigfeit beg VerWattunggafteg unb ben erftrebten

^ e c f möglich" fittb uttb „ungemollte $ehlentfcf)eiöungen uttb js fiel) nie gans »ermeiben taffen, auch nicht bei befter

—fptpng ber Staatgüermaltung unb heröorragettbften Ver*

son ~®iu * a r i a. a.ß. <S. 162/63.

X i n ' o S r ^ 1'06^ Ulti) ©efeggebuttg, ginleitung

WaltunggBeamien"21), muß ber ©cfahr, bie fid) attg ber Ver*

fdjiebenljeit ber Vermattungghanbhabung fü r bie VerWat*

tunggeinheit, für bte fRed)tgfi(herheit unb bamit für bie tRefonnans im Votfe ergibt, unbedingt Oorgebeugt werben.

Söenn biefe Stufgabe ben Sluffidjtgöehörben, bie ja fetbft lau*

fenbe Vermattungggefchäfte s« ertebigen hoben, unb leßtiid) ben Senteatinftansen aufgebürbet Würbe, fo „Würben legten

©nbeg bie Sentratbehörben, b. h- bie tReichSminifterien, bereu eigenttichfte Stufgabe bte fjührunggentfeheibungen finb, in einer unerträglichen SBeife m it biefer Stadhßrüfunggtätigfeit betaftet"22). So liegt atfo bie ^Beibehaltung ber Vermattungg*

geridhtgbarfeit nicht nur im Sntereffe beg f5ührerÖeb'anieit§, fonbern aud) gans allgemein im gntereffe ber aftioen Ver*

mattunggbehörben. ®iefe ftehen ber Verroattungggerichtgbar*

feit feinegmegg abtehnenb gegenüber. Sie fd)ägen oietmegr bie Sätigfeit ber Vermaltungggerichte. Sticht nur, weit beren bloßeg ®afein bag Vertrauen beg Volfeg in bie Sauterfeit ber Vermattunggführung gebt, fonbern auch beggatb, weit bie Vieisagt ber täglichen Vermattunggaufgaben oft genug öom aftioen Vermattunggbeamten oertangt, baß er ben gorbifeßen knoten befteßenber ^weifet, ben er im ®range ber ©efdjäfte nicht töfen fantt, einfach gerhaut; beghatb begrüßt eg ber Ver*

maltunggpraftifer, baß i|m bie VerWattungggeriihte bie Stuf*

gäbe forgfättigen Sßebitiereng abneßmen unb it)m für bie fünftige Vermattunggführung bag reife ©rgebnig ißrer Über*

tegungen atg ßraftifche Vermattunggmajimen sur Verfügung ftetien23 24). ©g gibt gar feinen Betrafrf barüber, baß bie Sätig*

feit ber Vermattunggbehörben feit Vefteßen ber Vermattungg*

geridjte unauggefegt bureß beren Recßtfprechung befruchtet worben ift. „® ie red)tgbübenbe unb redjtgoertiefenbe Stätig*

feit ber Vermattungggericßte"21) ift fogar ein befonbereg tRußmegblatt in ber ©efcßidjte ber Vermattungggericßtgbarfeit.

Viele Veftimmungen beg Vermaitunggrecßtg finb für bie un*

mittelbare Vermattunggßrajig wegen ißrer allgemeinen unb Weiten Raffung gerabesu unantoenbbar. Sie liegen auf bem

©ebiete beg D’iecßtg wie erratifeße Vtöde ober ungefügige ginbtinge umßer. Sie Behauen unb für bie alltägliche tßrajig öermenbbar gemaeßt su fyabm, ift bag Verbienft ber Ver*

maltungggericßfe. Siu^) fonft fann bie tRecßtfhrechung ber Vermaltungggerichte, ingbefonbere bie beg tßreußifcßen Ober*

öerwattungggerichtg, für fiel) bag Verbienft in Stnfßrucß nehmen, im ©egenfag sur Rechtfhred)ung ber Bioitgericßte, ingbefonbere beg tReicßggerichtg, fetjon in ber Vergangenheit nid)t abftraft*normatioiftifch gemefen, fonbern bureß bie innere Slnfcßauung mirftießer 8iecf)tggebilbe infßiriert worben su fein,

©g fann überhaupt atg ein fennseießnenbeg SRerfmat ber Vermaltunggred)tgpfiege angefproeßett Werben, baß fie ftetg in weit höherem SRaße atg bie Bioitgeriißtgbarfeit lebengnaß unb mirflicßfeitgoerbunben gemefen iß. Sie feßöpfte fdjon üon jeßer ißre ©infießten unb ©rfenntniffe nicht aug rein fritifeßer Slnalßfe oon ©efegegmorten, fonbern aug ber Ätarftettung ber m it ben tReßtggebitben fetbft gegebenen Drbnung. S)arauf berußt auß bag wirtliche Schöpfertum unb bie tiefe £$-rucßt*

barfeit ber tRecßtfpredjung beg Vreußifßeit Dberüermattungg*

gerißtg, bag für eine gütte gefegtid) nicf)t ober nur lüden*

ßaft geregelter Sebenggebiete, s- V. für bag erft jüngft fobi*

fixierte ©ebiet beg ißoiiseiredjtg, beg SBegereßtg ufm. wert*

üotte — auf fRedjtgtatfacßen* unb tReßtggebitbeforfßung be*

rußenbe — SHarftellungeu gebraßt ßat. ®iefe Überlegenheit, ingbefonbere ber tReßtfpreßung beg V reußifßen OberoerWal*

tungggerißtg, i. S. ber neuen Slnforberungen an bag reßtg*

Wiffenfßafttiße ®enfen25) berußt auf einer Steiße prinsipiett beaßttißer ©rünbe. Bunäßft fehlte ber Vermattungggerißtg*

barfeit angefißtg ber offenfißttidjen Südenßaftigfeit pofitioer

©efegegregetn auf bem ©ebiet beg Vermaitunggrecßtg . ber pofitioiftifße Boostaube an bie tüdentofe ©efßtoffenßeit beg normatiü üerftanbenen fReßtgfßftemg. ©erabe biefer g rr*

gtaube aber ßat in ber Bioitredjtgpfiege jene unfrußtbare 21) © t u d t a r t a. a. 0 . @.161.

22) S t u c b a r t a. a. D. @. 162.

2S) S t u c b a r t a. a .D . @ .162; S B e i b e m a n n a.a.D . S .14.

24) ® e i b e m a n n a. a. D- © .1 4.

25) © a r l @ d ) m i t t , ®ie brei Sitten beg reßtsiuiffenfßaft*

Ußeit '¿enbeng.

254*

(4)

2028 Auffäige

[3urifltfd)c SBodjenfcfirift

intelleftuelle A rtiftif gro^gegüd^tet, bie ber BerwaltmtgS*

redjtSpflege gu igrem Borteil fremd geblieben ift. $ ie ©pär*

lidjfeit pofitiüer Beftimmungen im SSeretci) beS BerwaltungS*

rechts gwang bte BerwaltungSgericgtSbarfeit Bielmegr bagu, wiegt altes § e il Bort einer introoeriiert*pofitiöiftifcgen RedjtS*

Betrachtung gu erwarten, fonbern jum fdjöpferifdjen £UteII alter ErfenntniS, namlicg gu ben naturgaft gegebenen ober gefdjicgtlicg gemadjfenen jSafeinSformen beS Bölfifcgen SebcitS, ginabgufteigen. $ u einer folgen §inwenbung gum Seben felbft war die BerwaltungSgericgtSbarfeit audj auS perfonellen Erünben befonberS befähigt, ba bie Ridjter ber BerwaltungS*

gericEjtSbarfeit faft iämtlict) butcl) bie ©djute ber aftioen Skt*

Wallung gegangen finb unb m it igilfe ber fo geloonnenen iebenbigen Anfdjauung leicfjter imftanbe finb, fid) „gu ben SNüttern" geimgufinben.

Süian fieljt: bie Einrichtung ber BermaitungSgeticgtSbar*

feit redljtfertigt fic^ ebenfo aus grunbfäglicgen tote auS üer*

WaltungStedjnifcgen unb gefcl)id)tlief)eit Erwägungen. Sie ift eine bewägrte gnftitution. Niemand, bem an einem guten Einüernegmen gWifcgen bem Botf unb ben Behörden liegt, Wirb biefen „Sgarmonifator ber fSiffonangen" miffen Wollen.

(Sr ift ein gaftor beS Vertrauens, ber gerabe im gügrerftaat wiegt entbehrt werben fann.

©o mug alfo bie f$-rage nad) ber Beibehaltung ber Ber*

WaltungSgericgtSbarfeit als entfeijieben gelten. ES fann fiel) nur nodj um bte grage ihres Umfangs unb ihrer näheren Ausgestaltung ganbein26). gunäcgft fann feftgeftellt Werben, bag man f ii| über ben AuSfcglug üerwaltungSgericgtiicger Nachprüfung politifdjer Entfcgeibungen einig i f t 27). Unflar ift nur, wie biefer Erunbfag Berwirflicgt Werben foll. ®te erften

©cgwierigfeiten fegen fegon bei ber Umreigung beS Begriffs beS „Rolitifcgen" ein. ®a neuerbingS eine ftarfe Neigung be*

fteht, baS gefamte BerwaltungSredjt durchgängig für „p o liti*

fdjeS Recgt" gu erflareit28 *), bürfte eS fid) hier im wefentüdjen um die Beftünmung beS SntenfitätSgrabeS ^anbelrt S9f . 28er fo ll beftimmen, ob bie politifegen Erwägungen bei Erlag eines fonfreten BerWaltungSafteS einen folcljen gntenfitätSgrab be*

fagen, baß eine üerwaltungSgericgtiidje Nadjprüfung auSgu*

fdjüe^en ift? ES bürfte ein Eebot ber Jfonfequeng fein, gier*

über nid)t bie BerwaltungSgericgte, foitbern bie BerwaltungS*

behörben entfeheiben gu taffen. ®a nämlich „gerabe bie Ent*

fegeibung barüber, ob eine Angelegenheit ober ein ©ach»

gebiet potitifeg ober unpolitifd) ift, in fpegififeger SBeife eine politifdje Entfdjeibung b a rfte llt"30), ber Erunbgebanfe aber hoch gerabe bagnt gegt, bie BerwaltungSgericgte feine poli*

tifdjen Entfdjeibungen fällen gu taffen, bleibt nur übrig, bie Entfdjeibung über ben Erab ber poütifdjen Imprägnierung eines BerWaltungSafteS ben BerwaltungSbegörben guguWeifen.

SRan Würbe nicht baSfelbe Ergebnis ergielen, wenn man etwa fagen Wollte, bie BerwaltungSgericgte füllten auf bie Nach*

Prüfung üon Rechtsfragen befegränft fein, fßolttifdje fragen 26) ©o auch ber ©tcmbpunlit © 1 u cü a r t § a. a. D .; eßettfo SBet bemamt a.a.D., . f i t aut g a.a.D., g a Br t c i i t S a.a.D. u. a.

S1) S ta tt aller: © t u e f t a r t a .a .D . urtb S t n a u t g a . a . D.

28) S J ia u u j a. a. D . ; S ß t t g e n : IRSBertoSBI. 1935, 66.

28) ©t i t cbar t a. a. D. @.161; ¡geckel, Berichte ü6er bie Sage unb ba§ @tubium be§ öffentlichen Redjts @. 15.

80) E a r l © d j m i t t , ©taat, Bewegung, Bollt ©.17.

unb NedjtSfragen finb nämlich lerne unbebingten Eegenfa|e, Bielmehr finb bie meiften in ber BerwaltungSprapiS auf*

tauchenben fragen, beren poiitifdfer ©harafter gutage liegt, gugleid) aud) NedjtSfragen. ES fann fid) alfo nur barum

|anbeln, weldje ffrageit, obwohl fie Rechtsfragen finb, beS*

halb, weil fie gugleid) im eminenten ©inne politifdje fragen finb, aus Erünben ber ©taatSräfon ber gerid)tlid)en Na^*

Prüfung entgogen werben follen. ®ie Söfung biefer Schwierig*

feit wirb fid) nur im 28ege einer Stellungnahme gum fort*

treten g a lt üoilgieljen fönnen. ®iefe ©tellungnahme muff au§

bem bargelegten Erunbe ben BerwaltungSbehörben überlaffert bleiben. S)och mu§ hier bafür Borforge getroffen werben, bah fid) bie Berwaltung§bel)örben n i^ t burd) eine allgu fdjema*

tifdje, formularmäBige ¡ganblfabung gegen jebe miBIießt0e BerwaItungSgerid)tliche Nad)prüfung immun machen. Über*

I)aupt rnitf; bie Behörbe, beren Verfügung im fonfreten $alle in g-rage fteht, nicht felbft binbenb barüber Befinden dürfen, ob überwiegenbe politifdje Erünbe ben Erlag ber Berfügung üeranlafft haben. ISaS würbe erheblidfe SNigftänbe im Eefolge haben. ES würben fidfer alSbalb Formulare in Übung fommert, in beiten bereits Borgebrudt Wäre: „®iefe Berfügung ift auS überwiegenben politifdfen Erünben ergangen; ein RedjtSbeheif findet baher gegen fie nidft fta tt." ©d)on auS Erünben der Bequemiid)feit würbe biefer ©ag meift nicht burchftrichen wer*

ben, unb eS Ware ber Anfang gu einer generellen Red)t3*

üerweigermtg in BerwaltuttgSfadjen gemadft. SKan fönitle daher etjer baran benfen, baff erft auf erfolgte Anfechtung beS BerWaltungSafteS hin bie jeweilige AuffidjtSbeljörbe dein BerWaitungSgeridjt binbenb erflären bürfte, ber angefodjtene BerwaltungSaft fei politifdfer Natur, fo bag alfo feine oer*

WaltungSgerichtlidie Überprüfung inhibiert Wäre, geh ftimme aber ® n a u t h gu, Wenn er meint, eS fei bie eingige ertrag*

liege Söfung, bag bie guftänbige gentralbehörbe bie $ ra9c binbenb entfegeibe31). 5Nan mug nämlich baüon auSgegeu, bag fieger ohnehin ber BerwaltungSrechtSWeg nur nach Sftag*

gäbe beS EnumerationSpriugipS offen gegen wirb. Säenn alfo ber Eefeggeber einen Beftimmten ^ppuS Bon BerwaltungS*

aft ber Anfecgtbarfeit im BerWaltungSgerichtSoerfagren unter*

w irft, fo mug eS eine ftreng gu gandgabenbe Ausnahme bleiben, bag ein fonfreter BerwaltungSaft, ber biefem SpP11^

unterfällt, gleicgwogl unanfechtbar Bleibt. ®ann muffen ge*

wichtige Erünbe oorliegen, bie ber 3entralbeljürbe im Eingel*

fa ll gu unterbreiten unb Bon biefer gu prüfen finb. Auf biefe Säeife Wirb bem grunöfäglicgen Erfordernis, auSgefprodjert politifcge BerwaltungSmagnagmen ber BerWaltungSgerid)^

liegen Nachprüfung gu entgiegen, Rechnung getragen, aber boa) gugleidf ber Eefagr Borgebeugt, bag bie ©tatuiermtg biefet Rtöglidjfeit im SBege ber BerwaltungSübung gu einer all*

gemeinen Berweigerung beS RedftSfcgugeS in Verwaltung^

fadjen wirb.

Slttf bie übrigen fragen, inSbefonbere auf baS ffSroßietrt ber Drganifation ber BerwaltungSgericgtSbehörben — eine ober gwei ^nftangen, iatfaegen unb Reü'ifionS* ober gmet Satfadfeninftangen, Beteiligung Bon Saien, Anglieberung &er BerwaltungSgericgtSbehörben an bie BerwaitungSbegörbert ufw. — fo ll gier nidjt eingegaitgen werben.

31) a. a. D. @. 1123 Siran. 1.

6 u i ’ 0 c r l i c i ) - " i : c c i f i l i c i ) c t D f c h m g c n d e r B e u t z e n 0 e m ß m d e o c d n u i i g Bon RecgtSanwalt ö e r b e r t ©cg it ei b e r , ÄarlSruge i. Bab.

■Sie üerfaffungSmägige Neugeftaltung beS Eemeinöeredj*

te§ bewirft auch Wefentlicge Änderungen in ber Bertretung ber Eemeinbe naeg äugen.

I. Nad) bisherigem Redjt war bie Bertretung ber ®e*

meinben in ben eingelneit SaubeSteilen unterfdjicblicg ge*

regelt. ®ie BertretungSmacgt fam Berfcgiebenen' Drganen in üerfdjiebenem Umfang gu. Qu&ow war naeg mehreren Ee*

nteinbe* unb ©täbteorbnungen bie Bertretung naeg ber Red)t*

fpredjuug beS RE. an befonbere gönnen gebunden1), wert'1 i) ©o" § 88 gtff. 7 II BrSe^m D. f- b. öftl. IßroB.; § 56 giff- 8.

©täbteD. f. b. öftl. SSroB. (bag« N ® 3. 122,17 7 = 3 SB. 1929, 113«;*

§ 60 giff. 7 ©täbteD. f. @cf)IeSiD.*§Blft.; § 56 giff. 8 SSeftf. ©täbteD--

§ 60 giff. 8 ©täbteD. f- §cfien*3Iaf|ait it. n .; bagit 3t®g. 139, jd'

= g ® . 1933, 1526, wo bie bisherige 3iecf)tfprecbung auigefüijrt u •

(5)

64. $aßrg. 1935 §eft 29]

2luffct|e 2029

ficFj um Erflärungen hanbelte, burd) bie bie ©emeinbe oer*

Pflichtet roerben foltte.

S n anberett Sanbegteilen mären Verpfiid)tung§erflärun*

Seit be3 Vürgermeifterg, lute anbere 2BiIien§erfiärungen, fo*

fern nicht nad) bürgerlichem Stecht eilte befonbere j^ontt oor*

Qefdfiriebeix mar, formfrei g ü ltig 2). 3Jiocf|te auc!) ber Bürger*

ttteifter nach außen feine Vefugniffe mett überfi^riiten haben, fo tonnte er gmar im Sunenoerhättnig berantmortlich fein, auf ben Umfang feiner Vertretunggmad)t nach außen mar bieg ohne Einfluß.

®ie neue ®eutfd)e ©emembeorbnung (®©emD.) hat bem bisherigen troftlofeit SBirrtoar ein Enöe gemacht unb ohne SUicfficht auf bie ©röße ber ©emeinbe eilte einheitliche 9tege*

■fang eingeführt. ®em gführerpringip entffirechenb ift ber Vürgermeifter gruitbfäßiid) eingigeg Vertretungsorgan ber

©emeinbe. 9iur in gmet fä lle n muß, meil eine Vertretung burch ben Vürgermeifter nicht möglich, bie Vertretung ber

©emeinbe in aitberer SBeife erfolgen:

1. Vet Verträgen m it bem Vürgermeifter. § n biefem Salle erfolgt ihre Vertretung burd) ben ©telloertreter beg Vürgermeifterg. ®te .Quftimmung ber Huffid)tSbei)örbe gu biefem Vertrag ift erforberlid) (§ 115 Hbf. 2 ®@em©.).

2. ß u r ©eltenbmachuitg oon Hnfprüdjen ber ©emeinbe Segen beit Vürgermeifter. Sgier ift bie Huffichtgbef;örbe als Vertreterin guftänbig (§ 115 Hbf. 1 $©em£5.).

Hllgenteiner ©telloertreter beg Vürgermeifterg ift fü r bie

‘Sauer feiner Hmtggeit ber erfte Veigeorbnete, ber in ben Stabten bie Hmtgbegeid)ttung „Vürgermeifter" führt (§ 35 3lbf. 1 ®@emö.). ®er Vürgermeifter fanit iljm alfo bie alt*

Senteine Vertretung nicht im SBege ber @efd)äftgüerieilung entgiel)en. ®ie Vertretungsmacht beg erften Veigeorbneteu ift unabhängig baöon, ob ber Vürgermeifter an ber Vertretung bert)inbert ift. E r hat öielmeijr bie 9Jtad)t, in febem g a ll Vechtägefchäfte fü r bie ©emeinbe abgufd)licßen3), felbft loenn oer Vürgermeifter m it ber HuSitbuitg ber gefeßlid)ert Ver*

faetnnggbefugnig burch ben allgemeinen Vertreter nicht ein*

hetftanben ift; benn eine Veftimmung beg Vürgermeifterg, inioieioeit ber allgemeine Vertreter üon feiner Vertretung^*

oefugnig ©ebtauci) machen barf, mürbe nur baS .gnnenber*

haltnig betreffen, alfo bie SSirffamieit ber 3ted)tggefd)äfte nach außen nicht berühren4). 28er m it bem erften Veigeorb*

aeten einer ©emeinbe 3ied)t§gefchäfte fcßtießt, barf fich barauf

^erlaffen, baß baS ©efchäft mirffam ift.

iß röV ® . fa t faiefe Veftimmungen anberS auggefegt unb § e lf r i ß

© S ie Vertretung ber Stabte unb fianbgemeinben", 1916) folgettö in fhaen {¡eine Vefcßränkung ber VettretungSmacßt, fonbern nur bie jfaorbnttng erßlicfrt, baß bann, Wenn ber Hlagifirat iit feiner ©efamt*

W äant Vermalten unb SluSfüßten Berufen ift, auch bie Vertretung aad) außen ißm allein ^ufieljt unb öerßflicijtenbc llrüunben ber Unter*

Wlrift ¿e§ Vürgermeifter§ unb eines SRagiftratSmitgiiebS bebiirfen vPrQV®. 70, 268 f f. ; § e l f r i ß , ©runbriß beS preuß. kommunal*

, echt§, 1932, <3. 75). Semgegettüber hat baS 3t©. an feiner Stecljt*

lq q tf;un8 feftgeUalten $SB. 1922, 392 unb 3 t© 3 .121, 19 = ßüS. 1928, 937. g[uf liefen S tre it kann im übrigen nicht näher eingegaitgen faorbert. Qu neunen märe h7er noch Strt. 17 Slbf. 3 Vat)©emD. ü.

y • © kt. 1927, nach welchem in ©enteinben unter 3000 Einwohnern Uiftunben, bie eine Verpflichtung ber ©emeinbett bcgtünben, »out f0fugermeifter unb gwei Xüitgticberu beS ©emeinberatS unterzeichnet ' ettt ntüffen.

w 2) § o l l je , fom m . g. Dlb©etnD. Slrt. 32 Sinnt. 20; S H i e n ,

^« iftfö em D . o. 22. SDtai 1920 § 33 g iff. 11 Sinnt. 1; §§ 71, 74

»annStäbteD. 3m gangen gatten bis gur nationalfogialiftifchen 3te*

Option int ®eutfchen Steich nicht meniger als 41 oerfchiebene ®e*

einbenerfaffungen, baooit allein in V teu6en 15- Eine überftchüiche Upteliung über bie fjorm fü r namens ber ©emeinbe abgugebenbe _ ei'hflichtung§er6lärnngen gibt für baS bamalige Stecht © o l g e r : jfuuihSlrch. 30, 207, 343. 3 n mürbe auf biefem ©ebiet burch

c??1 1- Qau. 1934 in Straft getretene ißr©emVerf©. unb baS StP*???®' ö" 1®- ® e3- l 8^^ ä10® 3lechtSeinheit, aber noch Heine üf■*® u(hethtit gefcljaffen, meil burctj ben § 45 ©entmin®. nic£)t oöltig sn r “ uö nngmeifethaft feftgeftellt mar, mann Stfjtiftlichüeit für eine ipiitchtungSeritlärung erforberliÄ mar unb mann nicht (»qt. S t e f *

e tt§ i ® 3 3 - 1935, 605). U

3) © t e f f e n S : ® 3 3 . 1935, 606.

„ J . Vgl- 1. Slum. g. SluSf. ber ffiöemD. (5ßx3KVliV. 1935 3tr. 14) sU § 3o Slbf. 1.

®ie ühtigen Veigeorbneteu fittb gur Vertretung beg Vürgermeifterg allgemein nur Berufen, menu ber erfte Vei*

georbitete oerhinbert ift.

Stehen ber allgemeinen Vertretung beg Vürgermeifterg burd) ben erften Veigeorbneten gibt eg eine Befottbere Ver*

tretung bttreh bie Veigeorbneten in ihren HrBeitggeBieieit (§ 35 Hbf. 2 S)©ein©.). ®a eg fich um eilte burd) ©efefg an*

georbnete Vertretung honbelt, fönnte ber Vürgermeifter biefe Vertretunggmadjt ber Veigeorbneten nur burd) aitbere ®e*

fchäftgoerteilung (§ 37), nicht aber burdh Vefihränfung ber Vertretungsbefugnig einengen, ©chließlid) iann ber Vürger*

meifter auch anbere Veamte uitb Hngeftellte itt beftimmteu Hngelegenheiten m it feiner Vertretung beauftragen (§ 35 Slbf. 2), wogu eg einer befonberen gornt beg Huftragg nicht bebarf. ®er Umfang ber VertretungSmad)t mirb burch bie SSeifnng beg Vürgermeifterg beftimmt.

SBillengerflärungen nameng ber ©emeinbe, burch hie bie

©emeinbe oerßflichtet merben f o ll5), finb nach § 3 6 Hbf. 2

■©©ein©, oom Vürgermeifter unter feiner Hmt§begeid)nung hanbfchriftlich gu untergeichnen. ISieg g ilt nach augbrüdlidfer Veftimmung ber amtlichen Vegrünbung gu § 3 6 $ iff. 2 a and) für fogenannte laitfenbe Verpflichtungen. Eg hätte oiel*

leicht nahegelegen, fü r fie eine HuSnaljme gugulaffen, mie fie g. V. oom 3l@. in ber 8ted)tfprecl)ung gu § 88 3 iff- 7 Hbf. 2 öftl. £®emD. gemaiht m ar6). Hber ba ber Vegriff

„©efchäfte ber laufenben Vermattung" befonberg für ben Vertragggegner feinegmegg Hat unb feft beftimmbar ift, märe gerabe baburd) mieber neue Unfid)ert>eit in bie Siegelung ber Eingehung üon Verpflichtungen in bas neue Stecht fuuein*

getragen morben7).

ISie Unterfdirtft beg Vürgermeifterg mirb bitrcl) bie Unterfchrift gioeier oertretuuggbered)tigter Veamten ober Hit*

geteilten erfeßt, bie fü r biefen f^all oertretunggberechtigt finb.

©chriftlichleit beg Vertrageg im gangen ift nicht erforber*

tid). Eg genügt, rnenn nur bte Verpftichtunggerflärung beg Vürgermeifterg ober gioeier 0ertretungg6ered)tigter Veamten ober Hngeftetlten in fchriftlidier fform üorliegt, fomit ifjalb*

fdjriftlichleit, mie fie beifptelgmeife in § 766 V@V. üorge*

fd)rieben ift. Schreiben fonftige ©efeße meitergehenbe form en ünr, g. V. § 313 V@V., fo finb über ben § 3 6 Hbf. 2 fS@emö. hiuaug auch h « ie Srormen gn Beachten.

®er Unterfchrift gmeter oertreiunggbered)txgter Veamten ober Hngeftellten bebarf eg tngbefonbere and) bann, menn bie

©teile beg Vürgermeifterg überhaupt unbefeßt ift, ober menn ber orbentlid)e Vürgermeifterftelloertreter an ©teile beg be*

urlaubteit Vürgermeifterg Ijanbelt8). Eg ift bann ftetg bie Un*

terfcfjrift eineg meiteren Veigeorbneten, eineg gmeiien oer*

tretungSbered)tigten ©emeinbebeamten ober Hngeftellten nötig.

®ie Unterfchrift beg ©tetloertreterg beg Vürgermeifterg allein genügt nicht.

®er Vürgermeifter iann auch anbere, nid)t im ®ienfte ber ©emeinbe fteheitbe iperfonen, g. V. IRechtganmälte be*

Bollmächttgen, nameng ber ©emeinbe Verpfiicl)turtg§erftärun*

gen abgugeben. 9lach ber erften Hnmeifung gur Hugfüßrung ber ©ein©, gu § 36 Hnm. 2d (fßtäRVliV. -1935 Dir. 14) foll ein foldjer Veoollmädittgter, um bie ©emeinbe oerpflichten gu fömten, fcEjriftlidjer Vollmacht bebürfen. ®a§ ift im § in * biici auf § 167 Hbf. 2 V@V. nicht ungmeifelhaft. Hug § 36

6) Sltfo nur folcße ©rtitärungen, bie barauf abgtelen, eine Ver*

pfiidjtung ber ©emeinbe gu begrünbeit, ttidjt auclj foicfie, bei benen bie ©ntfteßung einer Verpflichtung nur Hebenfolge ift, faKen unter biefe Veftimmung (Stmtt. Vegrünbung gu § 36 £ iff. 2 a). ®ie Sltt*

naßme einer Schenkung bebarf g. V. nießt ber fform beS § 36 Slbf. 2, obrooßl fie bie Verpflihluug gur Saßlmtg ber ScßenkungSfteuer unb gegebenenfaES bie Verpflichtung aitS § 528 V © V . begrünbet.

6) 3l© g. 104, 205. . . .

7) @S befteht giemliche Einmütigkeit barüber, baß biefe fRectjt*

fpred)ttng, bie bie ©efchäfte ber „laufenben Vemmltung" oom fform^

groatig freiließ, erft recht StechtSunficßerheit feßuf, benn biefer Vegriff ift flüffig unb besßalb praktifcß wertlos. Vgl. § e l f r i ß , Storamunal*

reeßt, 1932, S . 75 Sinnt. 142 unb befonberS 3t i cß t e r : 31.* u. fßr*

VettoVl. 1931, 687 Sinnt, 25.

8) S t e f f e n s : 1935, 608.

(6)

2030 9Iuffü$e

[guriftifdje 28ochertfd)rift SIbf. 2 S@cmD. ergibt fid) bie ©otwenbigfeit ber ©d)rifiiich*

feit ber ©ottmacht nicht, ba Burd) bie ©otimachtgerteiimig altem bie ©enteinbe nicht berpfüchtet wirb. geh bin. bai)er ber Stuffaffung, bafj int öinbiicl auf § 167 Stbf. 2 ©©©. bie

©otimad)t nur unter ben Befoitbexen ©oraugfefsungen ber

ügunggaft ©inhattung ber fü r bag DiedEjtägefcbäft, auf bag fid) bie ©ottmaiht Begießt, Beftimmten gorm fü r notwenbig erachtet bat (ügi. hierüber 3t@. Sontm. § 167 Sinnt. 2).

Sag ©efe| enthält feine ©eftünmung barüber, ¡reiche Stedjtgfoigen eintreten, ¡nenn ber ©ürgermeifter ober fein Vertreter bie nach § 36 2I6f. 2 S@entD. öorgefd)riebene gorm nicht wahren. iOZit 9tedft haben © u r e n * S o f d ) e t b e r in Sinnt. 2b zu § 36 auggeführt, baf) § 36 int ©egenfats §u § 88 Qiff. 8 öftl. 2©entD., § 60 $ iff. 7 ©täbteD. fü r ©ciflegwig*

Sgotftein u. a. nur eine reine gormoorfchrift, nicht auch eine

fteltt, bie nttt bent gührergebanfen unüerträgtid) ¡rare.

fo ift bag ganze Diechtggefdjäft nichtig, fofern nicht anzunebmen ift — tuag hier nur in ben ailerfeltenften gälten gutreffen wirb — , bag eg auch ohne ben nichtigen Steil oorgenontnten fein mürbe (§ 139 ©©©.).

©runbfähiicf) fann baher bie OöIIige 9iicf|tigfett beg iRechtggefchäftg, bag bie fomtlog eingegangene ©erbflid)tmtg ber ©enteinbe enthält, aig Sieget angenomnten toerben.

fbrechung feftgeftellt hat, an fich nicht gegen Streu unb

©tauben9).

SLBie aBer, trenn ein ©ertraggteit geleistet hat, trie trenn Beibe Seile ben nichtigen ©ertrag erfüllt haben? © oll ettra ber ©ertragggegner, ber ron ber 9tid)tigfeit beg ©ertragg feine Senntnig hatte — unb eg trirb lange ¿Jeit bauern, big bie Äenntnig biefer fdfarfen gormoorfchrift tttirflidj 2111*

genteingut getrorben ift — nad) § 812 ©@©. Berechtigt fein, bag in llnfenntnig ber SKdjtigfeit ©eleiftete zurüdzuforbern, obwohl bie ©enteinbe erfüllt hat?

© o ll bie ©enteinbe berechtigt fein, trojs 2Innahnte ber Seiftung iftreg ©ertragggegnerg, ber ben nichtigen Vertrag in ©rtrartung ber ©egenleiftung bnrch bie ©enteinbe erfüllt hat, ihre Seiftung unter ©eitenbntachung ber gormnichtig*

feit beg ©ertragg ju nertreigern, fo baff ber ©ertragggegner gezwungen ift, feine Seiftung zurüdzunehmen, ober falls bag unmöglich ift, fich m it einem ber §öhe nach recht gtreifel*

teil in ©rfüllung biefeS nichtigen ©ertrageg ben anbern Seil fchulbhaft fdjabigt, Z- 23. ber formlog angeftelite ©abemeifter10 * *) Oerridjtet feine Sittfgabe fdfledjt, ein ©abegaft fommt baburch 0U ©¿haben, bie ©emeinbe muß ©¿habengerfah feiften; fann fie auf ben ©abemeifter SRücfgriff neijmen, obtrohl ber Vertrag

fetjungeit ftei)t ber ©erufung auf ben gormmaitgei ber ©egeneintranb ber Sirglift entgegen (©©3 . 107, 357; 328.1926, 1810).

10) SSgi. 2(rb©fpr. 1930, 51. SGSäre ber in biefer ©ntfcfieibitng genannte ©abemeifter ber ©enteinbe haftbar, trenn er fchulbhaft eine«

m it il)m nichtig war? Unb trie geftaltet fid) bie Haftung ber

©tabt, trenn ein ©eiftegfranfer ing ©täbtifcfje ¡S?ran!enl)au3 aufgenommen trirb, unb efje fein ©ormunb ben ©ertrag mit ber ©tabt abgefchioffen hat, burd) bag ©erfchutben beg pflege*

ijorenbe ©agtrerf auf fernmünbiiehe 25eftellung fd)iedjten Sfofg liefert unb ber ©efteiter auf ©runb ber ©¿htechtlieferung

1. ®ie golgen beg gormmangeig finb nach nuferer Süechtgorbnung je nach ben recfttSfooIitifc^cn ftvozdm, benen bie gormoorfchrift hient, oerfdfieben.

®ient bie gorm bap,, bie Überlegung ju förbertt, über*

eilte ©ntfchlüffe ju hemmen, ober bient fie lebigtid) bap, ben ©etreig ber SBillengerflärung p erleichtern unb p fichern? 2Birb ber burch bie gormoorfchrift ing Singe gefaxte 3 tred nur erreicht, trenn bag formtribrig abgefchloffene 3iecf)t§*

gefeftäft gänzlicher Siichtigfeit oerfällt, ober ift teiltreife Stuf*

rechterhaltung m it bem 3 taei ber gormoorfchrift oereinbar?

©o fann ber gtreef ber §§ 313u ), 518, 766 ©@©. nur burd) Südftigfeit erreidjt werben, ber beg § 566 ©@©. fd)on baburch, wenn ber ©ertrag aig „a u f unbeftimmte $eit ge*

fchloffen" auf rech terhaiten tuixb.

Sn ber ©eget fann ber Unwcf ber gormoorfchrift nur erreicht werben, Wenn bag forntWibrig abgefchloffene ©efdjäft gänzlich ber ©ichtigieit auheimfälit, wie bag § 125 ©@©. aig

fommt.

fertiger ©ürgfdpftgoerjtfiichtungen zu fdjühen, ift gewif in bent Stngenbticf erfüllt, wenn ber ©ürge feine Seiftung erbracht hat. ®entt mehr atg burch bie tatfädjticfie Seiftung fann betn

ftung begfeitigen, um beffentwillen bie gormborfchrift beftehf ben nichtigen ©ertrag heilen. Surd) feine Seiftung wirb fo*

m it bie gorm erfelp Saraug ergibt fid):

©rfennt bag ©efets bie Leitung beg gormmangeig fd)ort burd) bie Seiftung beg ©ertraggteitg an, zu beffen ©ebufs bie gormoorfchrift befteijt, fa t r itt fogat bei teitweifer Sei*

©@©. „foweit ber © ürgt . . . e rfü llt"), bann muff erft recht eine Rettung beg gormmangeig eintreten, wenn ber ©ertrag Oon beibeit Seilen erfüllt i f t Senn nun fehlt feber oer*

nünftige Stniag, bie SBirffamfeit beg ©ed)tggefd)äftg noch nadjträgtid) in grage zu [teilen13). SKit ber ©rfüttung unb ber ©rfütiunggannatjme finb bie lauter bem gormzwang ftehettben red)tgf>otitifchen ©rienbe weggefatten14).

n ) 9i® 3. 129, 370.

12) ®e§i)at& tr itt © e i c h e t : © 33.1.923/24,178 bafitr ein, baß nach fdjwetä. ©echt, in Weichem eine bem § 766, 2 58©5B. entfpred)enbc

©eftimmung fehlt, ber ©ürge, ber in Unftenntnig ber ©ici)tigBe’t feiner S8ürgfd)aftSbert>fiic£|tung geleiftet h“ t beinegfaltg Bonbiäiere!t Bann. (Sbenfo © d j u t t h e h : 3@©- n. g . 44, 64.

©ertragä Wegen SRangefö ber ©ectritunbung beg wirMich gewollten Siaufpreifeg zuzutaffen. ®er wefeutiidee 3 wecB ber gorm (SIrt. 216 £>©■) befteht barin, bie Sßarteiert gegen bie golgen unüberlegter (Sntfchinm ju fdjügen. g ft aber ber ©ertrag »on beiben Seiten erfüllt, 6 e*

(7)

64. Saijrg. 1935 $eft 29]

Sfuffäße 2031

Worfen. SSiefe ¡Borfdjriften üerfolgieit gleidjmäßig baS Siel,

trädjtigung ber 3ledjtgfidjerheit geführt bat.

¡Bei ber enbgülitgeit ¡Regelung btefer fragen in ber

a) S»t ^sntereffe ber ¡RedjtSflarheit fdjreibt § 36 21Bf. 2 bot, baß ©rflärungen, bitrdj bie bie ©emeinbe Berpflicljtet Werben fall, ber fdjriftlidjen gorm Bebürfen. ©ine bloß mitnblicfje aSerhflidjtung ber ©emeinbe gibt cS bavnadj in feinem galle mehr. — . . . SSerben biefe gormoorfdjriften berle|t, fo finb bie ©rflärungen nach § 125 ¡8©33. nichtig."

•ßertragggegner ben formnidjtigen Vertrag erfüllt, fo ift er 0ebeilt unb fein ¡BertragStetl fann feine Seiftung prüeffor»

°ern, mag er bie idjtigfeit beS Vertrages bei ¡Bornaljme ber Abfüllung gefannt buben ober n id jt17).

2. SBie aber, toentt ber Vertrag nur Bon e i n e m Steil

^ ifü llt morben ift? Sann er feine Seiftung prücfoerlangen, ifnttt er Bielleicbt auf ©runb feiner Seiftung Born ©egner Abfüllung »erlangen?

¡©ier toirb eine forgfame ¡RedjtSfin&itng ben ¡¡Seg fudjen pfiffen, ber einerfeitS ben in erfter Siitie im ¡Borbergrunb rajenben SJwecf ber gorm üorfdjrift nidjt gefaljrbet, and) ber

^emeinbe felbft nicht p m ¡Radjteil gereicht18), anbererfeits Rber bie gntereffen beS ¡BertragSgegnerS nicht p feljr be»

eittträdjtigt.

1eft3 erfüllt bat, fiel) auf bett gormmangel berufen? gebet tftrb bie offenfidjtlicije Unbilligfeit einer foldjen SRöglichfeit einbfinbeit. ¡Dem SertragSgegner, ber bie Seiftung ber ©e»

’Beinbe angenommen bat, muff bie ¡Berufung auf ben gornt»

¡5eitn auch infolge beS § 36 21bf. 2 ¡DSernD. formniebtigen — b e tra g abgefdjloffen, foubertt er bat bie ihm in ©rmartnng uiner ©egenleiftung erbrachte Seiftung ber ©emeinbe an»

Sdiommeu.

■ , enu fiel) ber ¡BertragSgegner ber ©emeinbe m it ber Bott felbft gefebaffetten Siatfadje ber ©rfüliunggattnaljme in 'gtberfßruclj fefeett unb baburch unter ¡Berufung auf eine 51t»

letnbe fcbäbigeit w ollte19). Reicht in feiner ¡Berufung auf ben

■6 rr 15^ ® er ‘)le StuSlegung beS § 60 Qiff. 7 StciöteO. f. SdjieSto.»

'¿mt. berangeäogetie ©efic^tSpunftt, bie gormDorfdjrift biene bap, bd? ¡Bertragggegner Sicherheit ju geben, öafj ber m it öcr Stabte»

iroaltung gefdjloffene Vertrag in Drbnnng gehe (Sdjl&olftSlitä. 1932, teris ° ° er ^er üom ftic ben § 56 Stäbte0j. f. b. öfti. ißroü. gei»

¡jip gemachte ©eficijtSbunkt, bie g-orm biene and) bem gntereffe berer, be ber Stabtgemeinbe in ¡Rechtgoerfiefit treten, benn bie ¡Beobachtung rer o°rm enthebe fie beä fottft fchtoierigen ¡Beioetfe§ ber rechtsgültigen Pfa^tigung ber SBertreter ber Stabt (S2S-1912, 1065), trifft hier Peh r^U' Öbe ¡Befchränfiitng ber ¡Bertretungämaifjt bent gührer»

SlRfa i ett ^tberffjräche unb nad) ber amtlichen ¡Begriinbung jn §36 I- 1 ®®emD. nicht gemofit ift.

er , 1G) fym öfterrSÜBCSS. unb ihm fotgenb bem S@S8. ber ¡Efchedjo»

e matiei ift burch § 1432 allgemein beftimmt, bag ba§ in Erfnltitng beegen gormmanqel niditiqen ¡Berbinblidjüeit ©eleiftetc itidit äarutfigeforbert werben kamt.

SQjj.g, ) ®benfo für bn§ fcfinjeig. ¡Jiedjt, in bem eine bem § 313 Stbf. 2 abrv a “ Oftiwcbenbe Sfeftimmung fehlt, für formnichtig abgefdjlcffene, 55 b™ ei:feit3 erfüllte ©runbftüdtSgefchäfte S u h r : 3©St- n. %. 44,

“ ab ihm folgenb SdjtoeiäiBunb®. 83b. 50, 2 S. 148.

bie sp r Sormoorfchriften be§ früheren 3ied)t§ haben fidj, fo wie meinc!eC^ ^ ^ rec^un3 fle aufgelegt hat, feljc oft p m Schaben ber ©e»

J u i t e g l e r S . 138; ähntid) 0 e r t m a n n § 1 2 5 836)93.

g-ormmaitgel ait fxcb liegt fomit ber ¡Berftoß gegen 35reit unb

¡Bertrag erfüllt Ijat, tbrerfeit§ nidjt berechtigt, entgegen ihrem eigenen ¡Berljalten — ihrer eigenen ©rfülluitg — bie 9iicf|ttg»

feit geltenb gU machen.

b) fßraftifd) Bebeutfamer ift bie ffrage, ob bie ©emeinbe ju r SBerweigentng ihrer Seiftung auch, battrt berechtigt ift, wenn ber ¡Bertragggegner im Vertrauen auf bie fünftige Seiftung ber ©emeinbe feinerfeitä geleiftet hat.

¡ si i i dj enbof f unb ¡ Be r g er fchlagen Bor21), in eine SiugfübrungSBerorbmtng bie ¡Beftimmung aufäitnehmen:

„ § a t ein ¡Bertraggteil bei einem ¡Redjt§gefd)äft ber laufenben ¡Berwaltung feine aJerbflichtung bereits erfüllt, fo muß auch ber entbeve ¡BertragSteil in febem galle iciften."

Qdj würbe eine foldje ¡Beftimmung nicht nur fü r wenig gwedmäßig, fonbern fogar für bebenllich fialtert, würbe boci) baburch bem ¡Bertragggegner ermöglicht, burch eigene ©r»

9Jlart lönnte baran benlen, baß ebenfo wie im fyalle a ber ¡BertragSgegner ber ©emeinbe p r Seiftung Berbftidjtet ift, wenn er bie Seiftung ber ©emeinbe angenommen hat, ebenfo für bie ©emeinbe bie 9SerfofIicf)turtg erwadjfe, wenn fie bie Seiftung be§ ©egnerg annimmt.

ftetmng biefer ¡Berhflidjtung ©chriftform oeriangt, bann fann eine folclje über bie ¡Bereicherunggljaftung hiaanggehenbe ¡8er»

¡B'ewußtfein Bringt, minbefteng ebenfo, wie bag ©rforbernig ber ©djriftform , nicht aber bie Einnahme einer ©egenleiftung.

leiftung aug bem formnidjtigen ¡Bertrag nicht Berfifiidjtet, iljre Haftung befchränft fich auf bie Haftung nach ben ©runb»

faßen ber ungerechtfertigten ¡Bereicherung.

3. ®er ©rmtbfaß, baß feber ¡Bertraggteil, ber erfüllt, gehalten ift, feine eigene Seiftung atS ©rfüliung gelten p laffen, bietet m. ©. and) bie Söfung ber g-rage, bie fidj ergibt, wenn aug mangelhafter Seiftung eines ¡BertragSteilS bem anbent ©chaben erwächft.

3 war Braucht, folange niemanb geleiftet hat, fein ¡Ber»

tragSteil ben formnidjtigen ¡Bertrag p erfüllen, bie @e»

mcinbe nidjt einmal, wenn ber ©egner geleiftet hat; wirb aber erfüllt, fo muß jebe ¡Partei iljre Seiftung „a ls E rfüllung"

gelten laffen unb fann nicht entgegen ihrem ¡Besaiten gef»

wefeit.

¡SeSljalB Ijaftet ber nicht formgerecht angeftellte ¡Babe»

folge SSerfdjulbenS beg ¡ßflegefierfoitaig <Bdjabm leibet, nidjt barauf berufen, ber ¡Bertrag fei nidjtig, weil bie ¡Berßflidj»

Slmn. 4 a : „Vorüber IjinauS toirb mart bem, ber ^ in HemttniS ber gorm ungiiltigkeit ifmt barge6otene Seiftung be§ ©egtterg entnimmt, eine ¡Berufung auf ben gormmanget nach SEreit unb ©lau6en Oer»

20) Sa§ überfieht nt. E. 0 2 ® . Hiel: SchEjoiftülnj. 1928, 127.

22) _3e§halb hätte eg in bem Dom 9i®3. 91, 265 = QüS. 1918, 260 entfehiebenen g-aite nicht ber gekünftelteit ©onftruktion beburft, ber ¡Bertrag fei bitrdj Stnnahme beg Don ber minberjätjrigen io d jte r gefteiiten Slntragg pftanbe gekommen.