Wprowadzenie
Zagadnienie umów o macierzyństwo zastępcze stanowi przedmiot wielu opra-cowań w literaturze prawniczej 1. Do podstawowych problemów badawczych na-leży zaliczyć m.in.: kwestię ustalenia macierzyństwa i ojcostwa, dopuszczalność technik stosowanych w wspomaganej prokreacji tego typu, rozdzielenie macie-rzyństwa biologicznego, genetycznego i zastępczego oraz dopuszczalność umów o macierzyństwo zastępcze. Wiele uwagi poświęca się także prawom matki zastęp-czej – surogatki, szczególnie w odniesieniu do urodzonego dziecka. Jednym z mniej popularnych zagadnień jest kwestia praw dziecka w przypadku wrongful conception i ewentualnych sytuacji konfliktowych w relacji surogatka – rodzice socjologicz-ni 2. Sprawa Baby Gammy stanowi przykład tego typu sporów. Przedmiotem
arty-* dr nauk prawnych, wykładowca Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Raciborzu, radca prawny OIRP Katowice.
1 Wybrana literatura: S. Mortazavi: It Takes a Village To Make a Child: Creating Guidelines for International Surrogacy. “Georgetown Law Journal” 2012, no. 100, s. 2249–2290; H.V. Mclachlan, K. Swales: Commercial surrogate motherhood and the alleged commodification of children: A defense of legally enforceable contracts. “Law and Contemporary Problems” 2009, no. 72, s. 91–107; R. Mac-klin: Surrogates & other mothers: the debates over assisted reproduction. Philadelphia 1994; J.B. Reich, D. Swink: Outsourcing Human Reproduction: Embryos & Surrogacy Services in the Cyberprocreation Era. “Journal of Health Care Law and Policy” 2011, no. 2, s. 241–297; M. Fras, D. Błażewicz: Reżim prawny macierzyństwa zastępczego na tle porównawczym. „Problemy Współczesnego Prawa Między-narodowego, Europejskiego i Porównawczego” 2008, nr 6, s. 31–67; M. Gałązka: Prawo karne wo-bec zastępczego macierzyństwa. W: Ius et Lex. Księga Jubileuszowa ku czci Profesora Adama Strzembo-sza. Red. A. Dębiński, A. Grześkowiak, K. Wiak. Lublin 2002, s. 117–131.
2 Pod pojęciem rodziców socjologicznych należy rozumieć parę małżeńską, która zawiera umo-wę o macierzyństwo zastępcze z matką zastępczą tzw. surogatką. Rodzice socjologiczni, zwani także rodzicami zamawiającymi, nie muszą obecnie posiadać więzi biologicznej lub genetycznej z dziec-kiem, którego umowa dotyczy. W literaturze anglojęzycznej coraz częściej na określenie takich osób używa się pojęć genetic parent, surrogate parent oraz intended parent. Osobną kategorię stanowi post-humous parent, którego fakt rodzicielstwa realizuje się dopiero po śmierci. Szerzej na temat tych po-jęć zob. C.P. Kindregan: The New Parentage: of Families, Sex, and Asexual Choices (2006). Suffolk
kułu jest zagadnienie praw dziecka i ich ochrony w przypadku odmowy przyjęcia go przez drugą stronę umowy o macierzyństwo zastępcze z powodu wystąpienia u dziecka wad genetycznych.
Stan faktyczny sprawy
David John Farnell i jego żona Wenyu Li (znana jako Wendy Farnell), małżeń-stwo zamieszkałe w Burnbury w Zachodniej Australii, pomimo wieloletnich prób, nie mogło począć dziecka w sposób naturalny. Z tego powodu zdecydowali się na skorzystanie z komercyjnych usług surogacyjnych w Tajlandii za pośrednictwem Thailand Surrogacy, której właścicielem był Antonio Frattaroli. W tym samym cza-sie Kwanrudee Minjaroen 3, 21-letnia matka dwójki dzieci, ze względu na brak wy-starczających środków do utrzymania rodziny, zgłosiła się, zachęcona przez agenta, do Thailand Surrogacy. Chanbua została wybrana na matkę zastępczą dla Farnel-lów i podpisano z nią stosowną umowę. Do przygotowania zarodków zostało uży-te nasienie pana Farnella i komórki jajowe anonimowej dawczyni.
23 maja 2013 roku w klinice doktora Visuta nastąpiła implantacja dwóch zarod-ków w macicy Chanbuy. Miesiąc później Farnellowie uzyskali informację, że Chan-bua jest w ciąży bliźniaczej. Pod koniec października Farnellowie zostali powiado-mieni przez klinikę, że u płodu męskiego zdiagnozowano zespół Downa. Według zeznań Chanbuy, instytucja pośrednicząca wywierała na nią presję, aby dokonała aborcji chorego dziecka 4. Nie ma jednoznacznych dowodów na to, że Farnellowie domagali się aborcji, ale nie ulega wątpliwości, iż po uzyskaniu potwierdzonej wia-domości o wadzie genetycznej jednego z bliźniaczych płodów, domagali się zwro-tu poniesionych kosztów 5. Dzieci urodziły się 23 grudnia 2013 roku i zostały nada-ne im imiona: dziewczynce Pipah Li Minjaroen, a chłopcu Nareubet Minjaroen.
University Law School Faculty. Publications. Paper 31, s. 6 i nast. Tekst dostępny: http://lsr.nellco.org/
suffolk_fp/31 [dostęp: 14.04.2016].
3 Kwanrudee Minjaroen w 2014 roku zawarła związek małżeński ze swoim dotychczasowym partnerem i znana jest od tej pory jako Pattaramon Chanbua. Zob. Family Court of Western Austra-lia, [2016] FCWA 17 [wyrok Sądu Rodzinnego Zachodniej Australii]. Tekst dostępny: http://www.
familycourt.wa.gov.au/ [dostęp: 14.04.2016], s. 8.
4 Dokonanie aborcji miało zostać oparte na przesłance eugenicznej, która znana jest także w pol-skim porządku prawnym i może także stanowić przyczynę dyskryminacji osób niepełnosprawnych.
Por. F. Ciepły: Status prawny płodu upośledzonego. „Roczniki Nauk Prawnych” 2014, nr 4, s. 36.
5 W treści umowy o macierzyństwo zastępcze (surrogacy agreement) wyraźnie zostało wskazane, że Farnellowie mają świadomość ryzyka związanego z tego rodzaju wspomaganiem prokreacji i we-zmą na siebie całkowitą odpowiedzialność rodzicielską za dziecko, niezależnie od jego stanu zdro-wia: „[…] the document stated that they were aware «of the risks that the child may possess physical, mental, genetic and/or congenital abnormalities or defects», but that they would nevertheless «take immediate custody of the child at birth and shall assume full and absolute parental responsibility for the child, regardless of the child’s health, gender, or physical or mental condition, except as otherwise
Ze względu na przedwczesny poród oba noworodki przebywały na oddziale inten-sywnej terapii – miały dużą niedowagę i wymagały podłączenia do respiratorów.
Dziewczynka miała m.in. infekcję grzybiczą, problem z nerkami oraz krwotok we-wnątrzmózgowy. Wymagała intensywnej antybiotykoterapii oraz transfuzji krwi.
Stan zdrowia chłopca był jeszcze bardziej poważny, ze względu na ciężką wadę ser-ca. Z tego powodu noworodek spędził pierwsze pięć miesięcy życia w szpitalu za-nim został przeniesiony do innej placówki medycznej. Z maili wysyłanych przez Farnella do córki wynika, że lekarze poinformowali go o krytycznym stanie zdro-wia dziecka bez szans na przeżycie. Według Farnellów Chanbua chciała zatrzymać chłopca, o czym zostali poinformowani przez właściciela Thailand Surrogacy. Chan-bua zeznała natomiast, że obawiała się przekazania chłopca Farnellom, ponieważ od pracownika Thailand Surrogacy (zwanego Joy) dowiedziała się, że dziecko zosta-nie oddane do przytułku 6. Według zebranego materiału dowodowego Farnellowie mieli zamiar zabrać dwójkę dzieci, ale ze względu na opór Chanbuy zdecydowali się powrócić jedynie z dziewczynką 7. Ze względu na wytworzoną przez pracow-nika Thailand Surrogacy presję oraz sugestie australijskiej ambasady Farnellowie wrócili do domu wraz z niemowlęciem płci żeńskiej. Tylko dziewczynka otrzyma-ła paszport. Farnellowie twierdzą, że po powrocie do Australii podejmowali pró-by odzyskania drugiego dziecka. Natomiast z zeznań pracownika Thailand Surro-gacy wynika, że pozostawili chłopca u Chanbuy twierdząc, że w jej domu będzie miał zapewnioną opiekę i miłość 8.
Przyjęcie przez australijską parę jednego z bliźniąt i pozostawienie chłopca ze względu na zdiagnozowany u niego zespół Downa wskazuje wyraźnie, że przed-miotem umowy nie była „usługa” surogacji świadczonej przez birth mother 9, ale
specifically provided in this agreement»”. Family Court of Western Australia, [2016] FCWA 17…, s. 11.
6 Dosłownie: „he would be put in an institution”. Ibidem, s. 12.
7 W nieco innym świetle stawia Farnellów fakt, iż starając się o paszport australijski dla Pipah Li zataili przed urzędnikami ambasady istnienie jej bliźniaczego brata. Późniejsze wyjaśnienie przedsta-wione przez Farnella świadczy raczej o braku jego woli do przyjęcia drugiego z bliźniąt. „Mrs Chan-bua cooperated, including by visiting the Embassy to assist in obtaining citizenship for Pipah. Mrs Chanbua spoke to the staff in the absence of the Farnell’s, but neither she nor the Farnell’s revealed the existence of Gammy. Joy had advised the Farnell’s not to mention Gammy, and Mr Farnell expla-ined that they thought that the process would otherwise have taken a lot longer, and that they might not even have been able to have Pipah”. Ibidem, s. 12.
8 „Joy had a vague recollection that the Farnell’s, after returning to Australia, had sent her an email saying that Mrs Chanbua would «take good care of Gammy» because they believed that she and her «mother» were very kind and good people». The Farnells certainly took no positive action to seek to obtain Gammy. I consider they felt relieved even to have Pipah, and would have done no-thing to «rock the boat», which would have been difficult anyway, as they thought Gammy had been taken to Mrs Chanbua’s village”. Ibidem, s. 14.
9 W Surrogacy Act strony umowy oznacza się w sposób następujący: surogatka nazywana jest birth mother a druga strona kontraktu to arranged parents lub arranged parent. Por. przepisy wpro-wadzające (Terms used in this Act) Surrogacy Act, s. 2. Tekst dostępny: https://www.slp.wa.gov.au [14.04.2016]. Zasadność stosowania pojęcia birth mother jest kwestionowana w Australii przez
Fa-samo dziecko. Ostatecznie Farnellowie przyjęli tylko to dziecko, które spełniało ich oczekiwania. W tym miejscu należy przypomnieć, że „zamawiający”, poznawszy wynik badania prenatalnego, mieli domagać się aborcji jednego z płodów, czemu sprzeciwiła się surogatka. Prawdopodobnie z tego powodu agencja pośrednicząca nie wypłaciła jej pełnej kwoty wynagrodzenia, czyli 300,000 baht (9,300 $). Pomi-mo tego biologiczna matka zdecydowała się saPomi-modzielnie wychować dziecko. Chło-piec został zarejestrowany jako Nareubet Minjaroen, ale jest powszechnie znany jako Gammy. W tym przypadku drugie imię chłopca, nadane mu przez biologiczną matkę, jest bardzo wymowne. Gammy to słowo używane na określenie czegoś cho-rego, uszkodzonego np. gammy leg 10, a w irlandzkim slangu jest synonimem słowa useless 11, tj. bezużyteczny. Dzięki zaangażowaniu fundacji Hands Across the Wa-ter wspierającej tajskie dzieci 12, utworzono specjalny fundusz dla Gammy’ego, na który ponad 6000 osób wpłaciło w sumie 241,000 $. Według doniesień prasowych Farnellowie, którzy odmówili przyjęcia chorego dziecka, podjęli starania zmierzają-ce do uzyskania dostępu do tych środków 13. Strona australijska przedstawiła spra-wę w innym świetle twierdząc, że para chciała przyjąć dwójkę dzieci, czemu sprze-ciwiła się ich biologiczna matka. Ponadto Farnellowie chcieli wpłacić honorarium za przeprowadzony z nimi wywiad na fundusz powierniczy Gammy’ego. Należy też zauważyć, że sam Farnell został w przeszłości skazany za przestępstwa seksualne przeciwko dzieciom i odbył karę pozbawienia wolności. Według sędziego Thack-raya, orzekającego w sprawie pozostawienia siostry Gammy’ego u Farnellów, nie stanowi to jednak żadnego argumentu. Nie można bowiem przedstawić dowodów wskazujących, aby Farnell od czasu zwolnienia z zakładu karnego w 1999 roku do-puścił się ponownie tego rodzaju czynów 14.
mily Law Council. Zob. Family Law Council: Report on Parentage and the Family Law Act. Decem-ber 2013, s. 21.
10 Gammy. The Free Dictionary by Farlex. Tekst dostępny: http://www.thefreedictionary.com/
gammy [14.04.2016].
11 Gammy. Urban Dictionary. Tekst dostępny: http://www.urbandictionary.com/define.php?term
=gammy [14.04.2016].
12 Hnads Group. Tekst dostępny: https://handsacrossthewater.org.au [14.04.2016].
13 Sex offender father who abandoned Gammy trying get baby’s charity money. “The New Zealand Herald” 19.05.2015. Tekst dostępny: http://www.nzherald.co.nz/world/news/article.cfm?c_id=2&
objectid=11451145 [14.04.2016]; Baby Gammy: Biological father David Farnell wants charity money.
“The Australian” 19.05.2015. Tekst dostępny: http://www.theaustralian.com.au/news/nation/baby -gammy-biological-father-david-farnell-wants-charity-money/news-story/9fe4d70f81033524b3db 269571534d79?nk=b7ebf5c83e38643b6ab283434c12af88-1483027910 [14.04.2016].
14 Uzasadnienie sędziego wskazujące na brak realnego zagrożenia Pipah ze strony Farnella wyda-je się być nieco kuriozalne: “In reaching my decision, I have primarily taken into account the strong attachments that Pipah has now formed with the Farnells and many others in Bunbury, as well as the quality of the care she is receiving. While it is a matter of grave concern to leave any child in the home of a convicted sex offender, I have accepted the expert evidence that while there is a low risk of harm if Pipah stays in that home, there is a high risk of harm if she were removed”, Family Court of We-stern Australia, [2016] FCWA 17…, s. 17.
Wczytując się w treść uzasadnienia orzeczenia Thackraya można odnieść wra-żenie, że celem sędziego było apologizacja Farnellów i przedstawienie ich jako ofiar fałszywych pomówień ze strony mediów 15. Podobną argumentację przedstawiają także inni reprezentanci prawniczego środowiska, przede wszystkim ci, którzy spe-cjalizują się w pomocy prawnej przy wspomaganiu rozrodu 16. Należy podkreślić, że sprawa Baby Gammy 17 miała szerokie reperkusje społeczno-prawne o zasięgu mię-dzynarodowym i po raz kolejny w negatywnym świetle ukazała obywateli Austra-lii jako intended parents. Wydaje się, że uzasadnienie sędziego Tackraya należało-by odczytywać w powyższym kontekście.
Potencjalne naruszenia praw dziecka
Na podstawie powyżej przedstawionej sprawy należy zwrócić szczególną uwa-gę na kwestię praw dziecka urodzonego w wyniku zawartej umowy o macierzyń-stwo zastępcze. W sprawie Baby Gammy winę lub zaniedbanie można przypisać za-równo stronom kontraktu, jak i agencji pośredniczącej. Winą dziecka jest tylko to, że w jego genomie pojawił się dodatkowy chromosom 21, ale nie można przecież uznać, że Gammy ponosi za to jakąkolwiek odpowiedzialność. Bez wątpienia dziec-ko stało się ofiarą nieprzemyślanych, a może nawet bezprawnych, działań innych osób. Pragnienie posiadania potomka, które mieli Farnellowie, jest samo w sobie słuszne i zrozumiałe. Rzecz w tym, że sposób osiągnięcia celu, wbrew powszech-nej opinii, absolutnie nie uświęcił środków.
Na podstawie umowy zawartej pomiędzy Farnellami a Pattarmon Chanbua, do-szło do poczęcia i urodzenia dwójki dzieci, które następnie wskutek ludzkich dzia-łań zostały rozłączone. Zarówno nauki medyczne oraz psychologiczne wskazują
15 Wydaje się, że dosyć istotną kwestią w kontekście niezwykłej obrony dobrego imienia Farnel-l’ów, jaką przedstawił w wydanym wyroku sędzia Thackray, jest brak jego pewności dotyczącej zebra-nego materiału dowodowego, co wyraził m.in. w słowach: „Although I cannot be sure of all that was said at around this time, it is clear that Mrs Chanbua had fallen in love with the twins she was carry-ing and had decided she was gocarry-ing to keep the boy”. Ibidem, s. 10.
16 Zob. E. Trachman: I Want To Put A Baby In You: A Surrogacy Horror Story That Wasn’t En-tirely True: Baby Gammy Revisited. Tekst dostępny: http://abovethelaw.com/2016/04/i-want-to-put -a-baby-in-you-a-surrogacy-horror-story-that-wasnt-entirely-true-baby-gammy-revisited/ [14.04.2016].
17 Pod pojęciem „Sprawa Baby Gammy” (ang. Baby Gammy Case) należy rozumieć całość wy-darzeń, od momentu podjęcia starań o dziecko przez Farnellów, aż do pozostawienia chłopca u mat-ki zastępczej i wydania orzeczeń regulujących stan prawny dzieci. Cytowane orzeczenie 2016 FWCA 17 stanowi źródło obiektywnej wiedzy o przebiegu wydarzeń. Ma ono szczególnie istotne znaczenie dla zapoznania się ze stanem faktycznym przy uwzględnieniu przekazu medialnego o silnym zabar-wieniu emocjonalnym. W rzeczywistości jednak to właśnie informacje medialne i towarzyszącym im rozgłos stały się podstawą zmian legislacyjnych w innych państwach. Sąd orzekający w sprawie sio-stry Gammy’ego posiadał niewątpliwie wiedzę dotyczącą społecznego odbioru tej sprawy i jej wpły-wu na negatywny sposób postrzegania obywateli Australii.
na niezwykłą wagę więzi bliźniaczej i jej znaczenie dla rozwoju i funkcjonowania dziecka w dorosłym życiu 18. Gammy został pozbawiony możliwości życia z siostrą i to w sposób bezpowrotny.
W przypadku dziecka urodzonego wskutek umowy o macierzyństwo zastępcze dochodzi do głębokiego zaburzenia jego tożsamości i więzi rodzinnych. Te ostat-nie, tak istotne dla każdego człowieka, zostają zerwane lub sztucznie utworzone.
W przypadku adopcji mamy do czynienia z podobną sytuacją, ale ma ona charakter wtórny i stanowi nierzadko jedyne rozwiązanie dla istniejącej już sytuacji. W spra-wie Baby Gammy za nienaturalny, a wręcz patologiczny, należy uznać już sam spo-sób poczęcia bliźniąt. Materiał genetyczny pochodził od socjologicznego ojca i nie-znanej dawczyni 19. Nie ma zresztą pewności czy obie komórki jajowe pochodziły od tej samej kobiety. Następnie powstałe w ten sposób zarodki implantowano do macicy zupełnie obcej kobiety. Naruszono w tej sytuacji nie tylko prawo do nieza-burzonych więzi rodzinnych, ale także prawo do zgodności genetycznej ze swoją rodziną, a więc de facto prawo do własnej tożsamości 20.
Dalszą konsekwencją tego typu procedury był problem pozyskania i wydatko-wania środków na leczenie oraz rehabilitację chorego dziecka. W typowej sytuacji opiekę nad chorym dzieckiem sprawują jego rodzice, przy wsparciu rodziny i przy-jaciół. Baby Gammy pozostało pod opieką kobiety, która go urodziła, ale nie była z nim w żaden sposób spokrewniona genetycznie. Natomiast biologiczny ojciec, przez którego starania Gammy urodził się, pozostawił go bez niezbędnej opieki i było to całkowicie zgodne z prawem 21. Obowiązek zapewnienia opieki i pomocy został przetransferowany na podmiot, który nie powinien – przynajmniej w takim
18 Powyższe zagadnienie stanowi interesujący przedmiot badawczy. Godne polecenia jest opra-cowanie naukowe fińskiej psychiatry Tuulikki Trias: T. Trias: Inter-twin and parent-twin relation-ships and mental health. A study of twins from adolescence to young adulthood. Oulu 2006. Szczególny charakter ciąży bliźniaczej nie dotyczy wyłącznie okresu prenatalnego, ale także odnosi się do akcji porodowej i okresu następującego po niej. W przypadku Gammy’ego i Pipah Li, ze względu na inge-rencję zewnętrzną, doszło do zaburzenia naturalnego procesu postnatalnego. Zob.: I. Gomółka-wa-laszek: Psychospołeczny kontekst perinatologii bliźniąt. „Perinatologia, Neonatologia i Ginekologia”
2008, z. 4, s. 287–293.
19 „After taking medical advice, the Farnell’s abandoned their plan to have embryos created from Mrs Farnell’s eggs and instead decided to combine Mr Farnell’s sperm with ova from an unidentified woman”. Pokrewieństwo genetyczne z Farnellem było konieczne do uzyskania przez dzieci obywatel-stwa australijskiego. Family Court of Western Australia, [2016] FCWA 17…, s. 9.
20 Prawo dziecka do tożsamości genetycznej stanowiło przedmiot szczególnej troski Parlamentu Europejskiego w kontekście technik wspomagania prokreacji. Por. M. Kramska: Medycznie wspoma-gana prokreacja – standardy międzynarodowe i europejskie. W: Współczesne koncepcje ochrony wolno-ści i praw podstawowych. Red. A. Bator, M. Jabłoński, M. Maciejewski, K. Wójtowicz. Wrocław 2013, s. 135–136.
21 Interesującym faktem w powyższym kontekście jest to, iż w umowie zawartej przez Farnellów z Thailand Surrogacy surogatka określana jest jako gestational carrier a nie birth mother. Ponadto po-wyższa umowa została podpisana dopiero po urodzeniu się bliźniąt, a następnie została antydatowa-na. Family Court of Western Australia, [2016] FCWA 17…, s. 41.
zakresie – ponosić odpowiedzialności. Naruszono w ten sposób prawny obowiązek działania w interesie dziecka oraz prawo do właściwej ochrony prawnej 22.
Można zatem postawić tezę, że w rozpatrywanym przypadku dziecko było nie tyle podmiotem, co przedmiotem stosunku prawnego. Państwo Farnellowie, w celu zaspokojenia swojej naturalnej i zrozumiałej potrzeby, przyczynili się do narodzin dwójki dzieci, z których jedno nie spełniało ich oczekiwań. Farnellowie, jako za-mawiający usługę, odmówili przyjęcia jednego z dzieci ze względu na niezgodność towaru z umową. Gammy został potraktowany w sposób przedmiotowy. Co gor-sze, jego bliźniacza siostra, na mocy wyroku sądowego, pozostała pod opieką osoby uprzednio skazanej prawomocnym wyrokiem za molestowanie seksualne dziewczy-nek. Cechą dyskwalifikującą Gammy’ego w ocenie Farnellów było zespół Downa.
Niewątpliwe narusza to prawo dziecka do niedyskryminacji.
W przypadku ewentualnych roszczeń ze strony Gammy’ego dotyczących wrong-ful life 23, ze względu na genetyczne upośledzenie, pozostaje kwestią dyskusyjną, kto miałby go faktycznie reprezentować i przeciwko komu należałoby skierować żądanie odszkodowawcze 24. Jak się wydaje, za słuszne należałoby uznać roszcze-nia Gammy’ego, skierowane przeciwko Farnellom, związane z brakiem świadczeroszcze-nia przez nich opieki nad chłopcem i ponoszenia kosztów jego leczenia i rehabilitacji.
W sprawie Baby Gammy naruszono szereg praw dziecka: do tożsamości, do pra-widłowego rozwoju biologicznego i psychicznego 25, do niezaburzonych relacji ro-dzinnych, zakaz niedyskryminacji oraz prawo do właściwej ochrony legislacyjnej.
W większości współczesnych porządków jurystycznych zdolność prawną nabywa się w chwili urodzenia, zatem przychodzące na świat dziecko już uzyskuje
W większości współczesnych porządków jurystycznych zdolność prawną nabywa się w chwili urodzenia, zatem przychodzące na świat dziecko już uzyskuje