Wprowadzenie
Celem niniejszego artykułu jest analiza kwestii zastosowania doktryny margine-su swobodnej oceny (margines uznania) w kontekście uniwersalizmu praw człowie-ka. Jedno z kluczowych pytań badawczych stanowi kwestia, czy margines uznania pozwala zachować kompromis pomiędzy postulatem poszanowania różnorodno-ści kulturowej konkretnych państw a skutecznoróżnorodno-ścią ochrony poszczególnych praw i wolności. Powyższy problem należy rozważać przede wszystkim na gruncie stras-burskiego systemu ochrony praw jednostki, którego fundament stanowi Europej-ska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (dalej: Eu-ropejska Konwencja Praw Człowieka, EKPC 1), jak również praktyka orzecznicza Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPC). Podejmowana tematyka ma jednak stanowić przestrogę dla uniwersalnego systemu praw człowieka, opiera-jącego się na funkcjonowaniu Organizacji Narodów Zjednoczonych. Ze względu na limity objętościowe autorka skupi się na omówieniu orzecznictwa ETPC, w szcze-gólności sprawy Otto Preminger Institut przeciwko Austrii 2.
Na wstępie niniejszych rozważań koniecznym wydaje się jednak zdefiniowanie samej doktryny marginesu swobodnej oceny. Należy przy tym wspomnieć, iż rozu-mienie tej koncepcji nie jest jednolite oraz wywołuje liczne kontrowersje. Jako eg-zemplifikację nierzadko wskazuje się definicję zaproponowaną przez Michała Hu-cała, który określił margines uznania jako swobodę przyznaną danemu państwu dla osiągnięcia równowagi pomiędzy prawem gwarantowanym przez Konwencję a jego dozwoloną derogacją. Już pobieżna analiza przytoczonej definicji wskazu-je na błędne rozumienie aparatu pojęciowego, wykorzystywanego na gruncie
Eu-* mgr, Uniwersytet Adama Mickiewicza w Poznaniu.
1 Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listo-pada 1950 r. Dz.U. 1993, nr 61, poz. 284.
2 Otto Preminger Institutv. Austria. Sprawa nr 13470/87 z dnia 20.09.1994 r.
ropejskiej Konwencji Praw Człowieka 3. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż termin
„derogacja praw i wolności” swoje rozwinięcie znajduje w art. 15 EKPC, podczas gdy zasada marginesu uznania jest z kolei postrzegana jako jedna z kluczowych re-guł interpretacyjnych materialnych przepisów EKPC. Z tego względu bardziej ade-kwatną wydaje się definicja zaproponowana przez Jacka Skrzydło, zgodnie z którą przyjąć należy, iż margines swobodnej oceny to zakres dowolności zagwaranto-wany organom krajowym, po wyznaczeniu przez Trybunał standardu kontrolne-go właściwekontrolne-go dla okoliczności danej sprawy 4. Warto również wspomnieć o de-finicji zaproponowanej przez Gordona Anthony’ego. Autor ten zwraca uwagę na fakt, iż pojęcie marginesu uznania powinno być interpretowane jako przyznanie państwu pewnego zakresu dyskrecjonalności, lecz poddanego europejskiemu nad-zorowi, jeśli chodzi o działalność legislacyjną, administracyjną oraz sądowniczą związaną z ochroną gwarantowanych na mocy Konwencji praw i wolności 5. Jak wynika z ostatniej z przytoczonych definicji, margines uznania odnosić się może do wszystkich sfer działalności państwa, w których dochodzi do styczności z pra-wami człowieka. Równocześnie, zgodnie z przytoczoną definicją, doktryna mar-ginesu uznania podąża za europejskim nadzorem, sprawowanym przez Trybunał, którego każdorazowym zadaniem jest weryfikacja, czy przyjęte przez dane państwo normy mogą być uznane za usprawiedliwione i proporcjonalne.
Na wstępie niniejszego artykułu należy również rozważyć, czy doktrynę mar-ginesu oceny można zaliczyć do metod wykładni stosowanych w praktyce orzecz-niczej ETPC. Przeciwko temu stanowisku opowiada się Julia Kapelańska-Pręgow-ska, która uważa, iż margines oceny nie stanowi metody wykładni, ale „podejście do implementacji i interpretacji, czy też ocenę ich zgodności z określonymi regu-łami” 6. Autorka nie uznaje jednak tego poglądu za przekonywujący. Przychylając się do stanowiska Adama Wiśniewskiego, należy bowiem odróżniać margines oce-ny władz krajowych w znaczeniu dyskrecjonalności, gwarantowanej im przy prze-strzeganiu postanowień Konwencji od koncepcji marginesu oceny rozumianej jako konstrukcja pozwalająca ETPC na uwzględnienie tej dyskrecjonalności przy nad-zorze nad realizacją zobowiązań państw wynikających z Konwencji 7. Nie można bowiem uznawać za metodę wykładni samej dyskrecjonalności władz krajowych.
Uwzględniając powyższą uwagę Wiśniewski reprezentuje pogląd, iż zaliczenie mar-ginesu oceny do metod wykładni jest co do zasady trafne, z tym zastrzeżeniem, że
3 M. Hucał: Wolność sumienia i wyznania w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Czło-wieka. Warszawa 2012, s. 9.
4 J. Skrzydło: Wolność słowa w orzecznictwie Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych i Euro-pejskiego Trybunału Praw Człowieka. Analiza porównawcza. Toruń 2013, s. 350.
5 G. Anthony: UK Public Law and European Law. Oxford–Portland 2002, s. 71.
6 J. Kapelańska-Pręgowska: Koncepcja tzw. marginesu oceny w orzecznictwie ETPC. „Państwo i Prawo” 2007, z. 12, s. 88.
7 A. Wiśniewski: W sprawie koncepcji marginesu oceny orzecznictwie strasburskim. „Państwo i Prawo” 2008, z. 12, s. 97–98.
funkcja interpretacyjna jest jedną z wielu w świetle orzecznictwa strasburskiego.
Można zatem uznać, iż margines oceny jest wykorzystywany, obok innych metod wykładni, do ustalania zakresu obowiązków państw-stron wynikających z norm Konwencji i jej protokołów 8.
Powyższe przykłady stanowią dowód na to, że ustalenie precyzyjnej definicji doktryny marginesu uznania pociąga za sobą niemałe kontrowersje. Problematyka ta była jednak zaledwie wstępem do przeprowadzonej analizy. Celem niniejszego artykułu będzie zatem wskazanie zarówno teoretycznych założeń doktryny margi-nesu uznania, uzasadniających jej zastosowanie jako jednej z podstawowych reguł interpretacyjnych, jak i przykładów praktycznej i często niewłaściwej implemen-tacji omawianej tu koncepcji.
Teoretyczne uzasadnienie doktryny marginesu uznania Aprobata koncepcji
Kolejną kwestią wymagającą wyjaśnienia są funkcje doktryny marginesu uzna-nia. Rozpatrując konkretne płaszczyzny jej zastosowania, należy wskazać, że ule-gały one stopniowej ewolucji wraz z rozwojem praktyki orzeczniczej Trybunału.
W tym miejscu warto przywołać pogląd Yutaka Araiego, który wskazuje na troja-ką rolę zastosowania omawianej doktryny:
1. okoliczności uzasadniającej tymczasową derogację zobowiązań wynikających z Konwencji;
2. koncepcji powiązanej z wymogiem „konieczności w demokratycznym społe-czeństwie”;
3. konsekwencji (braku) istnienia europejskiego konsensusu w kwestii będącej przedmiotem rozstrzyganej sprawy 9.
Ewolucyjnie pierwsza z zaprezentowanych funkcji nawiązuje do przedstawionej definicji Hucała 10, a jej rola we współczesnej praktyce orzeczniczej ETPC jest mar-ginalna. Znacznie bardziej istotna jest druga z płaszczyzn zastosowania marginesu uznania. Celem wyjaśnienia należy dodać, iż warunek konieczności w demokra-tycznym społeczeństwie spełniony jest, jeżeli istniała nagląca potrzeba wprowadze-nia konkretnego ograniczewprowadze-nia (ang. pressing social need), a ponadto dane państwo wykaże, iż powody ograniczania praw i wolności są ważne (ang. relevant) i wystar-czające (ang. sufficient) 11. Jednocześnie zdaniem większości reprezentantów
8 Ibidem, s. 98.
9 Y. Arai-Takahashi: The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of ECHR. Antwerp–Oxford–New York 2001, s. 3–4.
10 M. Hucał: Wolność sumienia i wyznania w orzecznictwie…, s. 10.
11 J. Skrzydło: Wolność słowa w orzecznictwie Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych i Euro-pejskiego Trybunału Praw Człowieka…, s. 354.
tryny zwrot „konieczny w demokratycznym społeczeństwie trafnie uosabia jedno z napięć leżących u podstaw Konwencji – konflikt pomiędzy prawami jednostki a interesami społeczeństwa jako całości” 12. W tym miejscu w pełni uwidacznia się szczególna rola marginesu uznania jako tzw. złotego środka w poszukiwaniu kom-promisu między dwiema wskazanymi wartościami. Powyższą konstatację nale-ży uzupełnić o stwierdzenie Skrzydły, który wskazuje na bezpośredni związek po-między doktryną marginesu swobodnej oceny a strasburską klauzulą limitacyjną, w szczególności zaś z naglącą potrzebą społeczną oraz zasadą proporcjonalności 13. W tym miejscu pojawia się pytanie o to, czy oraz z jakiego powodu, Europej-ski Trybunał Praw Człowieka powinien brać pod uwagę specyfikę sytuacji poszcze-gólnych państw Rady Europy. Ponownie nawiązując do opinii Skrzydły zauważyć należy, iż wyeliminowanie doktryny marginesu uznania ze strasburskiego systemu ochrony praw jednostki doprowadziłoby do jednego z dwóch skrajnych rozwiązań.
Pierwsze z nich wiązałoby się z postulatem bezpośredniego stosowania norm Eu-ropejskiej Konwencji Praw Człowieka do stanu faktycznego. Założenie to postawi-łoby przed Trybunałem strasburskim konieczność wnikliwej analizy ustawodaw-stwa państw Rady Europy, a ponadto oceny wyborów o charakterze politycznym, dokonywanych przez poszczególne państwa. Dodatkową trudność stanowi fakt, iż postanowienia Konwencji w dużej mierze składają się z klauzul generalnych oraz pojęć o charakterze nieostrym, które są poddane wykładni autonomicznej, a zatem niezależnej od ustawodawstwa krajowego 14.
Drugie rozwiązanie sprowadzałoby się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy władze krajowe nie działały w sposób arbitralny. Interwencja Trybunału o cha-rakterze korygującym mogłaby wówczas nastąpić jedynie w przypadku szczególnie rażących naruszeń, co powodowałoby znaczące ograniczenie skuteczności mecha-nizmów systemu strasburskiego. Opatrzone złożoną klauzulą limitacyjną normy konwencyjne stanowiłyby jedynie ogólne kontury, co prowadziłoby do aprobaty niemalże każdej interwencji władz publicznych, a w rezultacie do iluzoryczności ochrony w ramach Rady Europy 15.
Na podstawie powyższych spostrzeżeń należy dojść do wniosku, iż margines uznania służyć ma jako kompromis pomiędzy skrajnością przedstawionych roz-wiązań oraz stanowić próbę pogodzenia specyfiki poszczególnych państw ze sku-tecznością ochrony przysługujących jednostkom praw i wolności. Wśród argu-mentów niewątpliwie przemawiających na korzyść doktryny marginesu uznania należy wskazać stanowisko Hucała, zgodnie z którym przyczynia się on do lepszej oceny specyfiki lokalnej 16 oraz pełniejszego uwzględnienia zasady
12 Ibidem, s. 356.
13 Ibidem, s. 358.
14 Ibidem, s. 360.
15 Ibidem, s. 361.
16 Burden v. Zjednoczone Królestwo. Sprawa nr 13378/05 z dnia 29.04.2008 r.
ści 17. Ponadto, nawiązując do sprawy Belgian Linguistic Case 18, zauważyć należy, że ETPC nie może ignorować czynników prawnych i faktycznych, które charaktery-zują życie społeczne w państwie odpowiadającym za kwestionowany środek. Try-bunał nie może zatem przyjmować roli kompetentnych władz państwowych, gdyż straciłby z pola widzenia subsydiarną naturę międzynarodowego mechanizmu ko-lektywnego egzekwowania ustanowionego na gruncie Konwencji. Konsekwentnie, władze państwowe pozostają wolne w doborze środków, podczas gdy Trybunał je-dynie sprawdza zgodność zastosowanych rozwiązań z wymaganiami Konwencji.
Prezentując argumenty przemawiające za przyjęciem koncepcji marginesu uzna-nia nie należy pomijać stanowiska Evy Brems. Zdaniem tej autorki kluczowa rola doktryny marginesu uznania polega na oddziaływaniu jako czynnik korekcyjny względem partykularnych interesów i wartości (ang. local values) 19. W ten sposób doktryna ta stanowi przeciwwagę dla generalnej zasady uniwersalizmu praw czło-wieka. W tym miejscu istotne znaczenie ma podjęcie próby zdefiniowania pojęcia wspomnianych lokalnych wartości. Dla prawidłowego zrozumienia tego terminu, koniecznym wydaje się odwołanie do rozróżnienia na thin moral values oraz thick moral values. Zgodnie z definicją Michaela Walzera przyjąć należy, iż termin thick morality odnosi się do wartości, wierzeń oraz zwyczajów, które są trwale związa-ne z tradycją poszczególnych wspólnot politycznych. Z kolei koncept thin morali-ty domorali-tyczy wartości, wierzeń i zwyczajów, w istotny sposób wpływających na całą ludzkość, bez względu na przynależność polityczną lub kulturową oraz czerpiących legitymizację z powszechnie przyjętych zasad moralnych. Jak zatem wynika z po-wyższej definicji, thick morality jest w każdym przypadku uzależniona od kontek-stu, podczas gdy thin morality niezależnie od okoliczności, pozostaje stała. W tym miejscu pojawia się pytanie, w jaki sposób wskazane rozróżnienie wpływa na ro-zumienie doktryny marginesu uznania 20. Rozwiązania powyższego dylematu po-dejmuje się James Sweeney 21. Przyjmując za podstawę charakterystykę moralno-ści dokonaną przez Waltzera wskazuje, że moralność od samego początku zalicza się do kategorii thick values, gdyż jest ona w pełni zintegrowana z kulturą danego państwa. Zdaniem Waltzera, moralność może występować jako thin value jedynie w wyjątkowych przypadkach, kiedy etyczny dyskurs ma służyć konkretnym celom.
Złagodzona interpretacja powyższej koncepcji tłumaczy, iż możliwym jest przej-ście od determinowanych kulturowo interesów do refleksji dotyczącej uniwersal-nych wartości. Ten pogląd zbieżny jest z filozofią Josepha Raza. Autor ten zwraca uwagę na fakt, iż konkretne prawa wywodzące się z uniwersalnych wartości
17 M. Hucał: Wolność sumienia i wyznania w orzecznictwie…, s. 13.
18 Belgian linguistic case z dnia 23.07.1968 r. Nr spraw: 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64.
19 E. Brems: Human Rights: Universality and Diversity. Boston–London 2001, s. 364.
20 M. Walzer: Thick and thin: moral argument at home and abroad. London 1994, s. 59.
21 J. Sweeney: The European Court of Human Rights in the Post Cold-War Era: Universality in Transition. London–New York 2013, s. 34.
ralnych mogą różnić się na gruncie poszczególnych systemów prawnych. Założe-nie to stanowi podwaliny do przyjęcia reguły marginesu uznania za jedną z pod-staw strasburskiego acquis 22.
Celem pełnego zrozumienia tego stanowiska należy rozważyć przykład, zapro-ponowany przez Raza, a następnie przytoczony przez Andrew Legga 23. Obaj autorzy zgodnie podkreślają fakt, iż moralne zło polegające na dopuszczeniu się przestępstwa zgwałcenia sprowadza się do naruszenia uniwersalnej reguły moralnej. Należy jed-nak zauważyć, iż konkretne regulacje dotyczące karalności przestępstwa zgwałcenia mogą się słusznie różnić pod względem czasowym i terytorialnym. W ramach przy-kładu należy wskazać model polegający na postrzeganiu gwałtu jako osobnego typu przestępstwa, co nie stanowi powszechnie przyjętej praktyki. W wielu państwach istnieje bowiem praktyka traktowania tego przestępstwa jako specyficznego rodzaju napaści. Na tym przykładzie doskonale widać próbę osiągnięcia kompromisu pomię-dzy uniwersalizmem a różnorodnością. W pierwszej kolejności, należy zgodzić się z opinią Jamesa Sweeney’a, iż różnorodność kulturowa państw nie może być utożsa-miana z relatywizmem moralnym 24. Jak bowiem uświadamia nas Legg, wyraz oraz zakres ochrony danej wartości jest procesem zależnym od danej grupy społecznej, dokonywanym jednak w taki sposób, aby nie naruszyć jej uniwersalnego charakte-ru. Partykularyzm ten w szczególności uwydatnia się przy rozpatrywaniu społecz-nych implikacji w obrębie porządku prawnego danej społeczności. W ten oto sposób, wiara w uniwersalną zasadę, jaką jest potępienie gwałtu oraz pożądanie stworze-nia trybu zapobiegastworze-nia tego typu przestępstwom w ramach systemu ochrony praw jednostki, jest zgodna z aprobatą wobec legitymizacji różnorodności instrumentów ochrony praw człowieka w poszczególnych społeczeństwach. Konsekwencją takiej dywersyfikacji nie jest bowiem odrzucenie uniwersalnej natury praw człowieka, ale zanegowanie nienaturalnej jednorodności przyjętych środków prawnych 25. W tym kontekście warto przytoczyć pogląd Kapelańskiej-Pręgowskiej, według której mar-gines oceny jest „efektywnym narzędziem precyzowania działań i zachowań wyraź-nie chronionych oraz poszerzania tym samym zakresu praw fundamentalnych” 26.
Jest to zatem podstawowa funkcja doktryny marginesu uznania, stanowiąca równocześnie uzasadnienie jej powszechnego zastosowania w ramach strasburskie-go acquis. Należy również zauważyć, iż w pełni koresponduje ona z zasadą subsy-diarności, wyrażoną w art. 19 EKPC. Opiera się ona na przekonaniu, że Trybunał strasburski nie pełni roli czwartej instancji oraz nie posiada kompetencji do zastę-powania władz krajowych, na których to spoczywa główny ciężar ochrony
22 J. Raz: Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason. New York 2004, s. 88.
23 A. Legg: The Margin of Appreciation in International Human Rights Law: Deference and Pro-portionality. Oxford 2012, s. 45.
24 J. Sweeney: The European Court of Human Rights in the Post-Cold War Era…, s. 47.
25 A. Legg: The Margin of Appreciation in International Human Rights Law…, s. 87.
26 J. Kapelańska-Pręgowska: Koncepcja tzw. marginesu oceny…, s. 92.
gujących jednostce praw i wolności. Zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny, koncepcja marginesu uznania może być również odczytywana jako przejaw zasady powściągliwości sędziowskiej (ang. judicial self-restraint), będący pochodną Monte-skiuszowskiego trójpodziału władzy. W tym miejscu dodać należy, iż zarówno zasada powściągliwości sędziowskiej jak i przeciwstawna wobec niej, postawa aktywizmu sędziowskiego nie stanowią reguł wynikających bezpośrednio z przepisów Konwen-cji 27. Są to raczej dyrektywy będące rezultatem tradycji prawnej kontynentalnej Euro-py, gdzie w sposób wyraźny rozgranicza się procesy stanowienia i stosowania prawa.
Dodatkowo, należy również zauważyć, że implementacja reguły marginesu uzna-nia była zgodna z zamierzeuzna-niami twórców Konwencji, którzy dążyli do stworzeuzna-nia jedynie ogólnych ram odpowiedzialności państw, nie zaś kodeksu praw człowieka.
Na marginesie dodać należy, iż koncepcja marginesu swobodnej oceny może stano-wić legitymizację praktyki orzeczniczej Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz gwarancję poszanowania (przynajmniej w pewnym stopniu) jego rozstrzygnięć.
Należy bowiem pamiętać, iż każda umowa międzynarodowa (w tym także EKPC) powstaje na drodze porozumienia umawiających się stron. Jeśli zatem założymy, że Konwencja miałaby być bezpośrednio stosowana w konkretnych przypadkach, nie-rzadko o zabarwieniu politycznym, wysoce prawdopodobnym byłoby zmniejszenie stopnia poszanowania zobowiązań konwencyjnych, a nawet decyzje części państw o wystąpieniu z Rady Europy. W tym kontekście, rolę marginesu swobodnej oceny należy postrzegać jako gwarancję przestrzegania pewnego minimum stanowiącego wspólne dziedzictwo systemu strasburskiego w dziedzinie międzynarodowej ochro-ny poszczególochro-nych praw i wolności jednostki. Nie wiadomo zatem, czy rezygnacja z zastosowania analizowanej zasady nie doprowadziłaby do odrzucenia marginesu bezpieczeństwa związanego z utrzymaniem uniwersalnego szkieletu praw jednostki.
Krytyka doktryny marginesu uznania
W świetle powyższych wniosków należałoby uznać, że stanowisko przedstawi-cieli nauki jest zgodne zarówno co do potrzeby utrzymania doktryny marginesu swobodnej oceny w orzecznictwie strasburskim, jak i praktycznego wymiaru jej stosowania. Zadaniem tego podrozdziału jest jednak wskazanie podstawowych za-strzeżeń dotyczących zastosowania doktryny marginesu uznania, jak również pró-ba znalezienia rozwiązań pozwalających na przezwyciężenie jej słabych punktów.
Rozważania należy rozpocząć od stwierdzenia Paula Mahoneya, dotyczącego trzech przypadków zastosowania marginesu swobodnej oceny. Zdaniem tego au-tora, po pierwsze stanowi ona w pełni uzasadnioną koncepcję interpretacyjną, na stałe wpisaną do strasburskiego acquis. Po drugie może być ona postrzegana jako
27 J. Skrzydło: Wolność słowa w orzecznictwie Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych i Euro-pejskiego Trybunału Praw Człowieka…, s. 333.
przejaw zasady oportunizmu sędziowskiego. Po trzecie, ta doktryna znajduje zasto-sowanie także wówczas, gdy z jakichkolwiek względów Trybunał nie potrafi stwo-rzyć spójnej koncepcji interpretacyjnej, będącej uzasadnieniem rozstrzygnięcia 28. Już pobieżna analiza tej opinii wywołuje uzasadniony niepokój. Okazuje się bowiem, że zdaniem Mahoneya, respektowanie decyzji władz krajowych jest zaledwie jed-nym z przypadków, w których Trybunał strasburski sięga po doktrynę marginesu uznania. Istnieje jednak pewien zbiór przypadków, w których ETPC wykorzystuje margines uznania jako „zasłonę dymną”, pozwalającą uchylić się od rzetelnej anali-zy przedmiotu sprawy. Dodać należy, iż podobne stanowisko prezentuje także Ro-nald MacDoRo-nald 29. Zarzut ten jest tym bardziej istotny, iż w żadnym z dotychcza-sowych orzeczeń ETPC nie przedstawił całościowego ujęcia doktryny marginesu oceny, koncentrując się każdorazowo na zastosowaniu koncepcji w danej sprawie 30. W tym miejscu warto wspomnieć, iż nie jest to najsilniejszy przejaw krytyki wymierzonej przeciwko analizowanej doktrynie. Istnieje bowiem grupa praktyków, powiązanych ze strasburskim systemem ochrony praw jednostki, którzy postulują całkowitą rezygnację z sięgania po doktrynę marginesu swobodnej oceny. Wystar-czy tu wspomnieć o poglądach sędziego Johna de Mayera, który w opinii w spra-wie Z przeciwko Finlandii, stspra-wierdził że: „nadszedł czas, w którym Trybunał powi-nien wyzbyć się relatywizmu, który niewątpliwie niesie ze sobą margines swobodnej oceny. Dzieje się tak ze względu na fakt, iż w dziedzinie międzynarodowej ochro-ny praw człowieka nie ma miejsca na jakikolwiek margines, który pozwalałby pań-stwom na decydowanie, co jest akceptowalne, a co nie” 31. Pomimo aksjologicznej słuszności założeń Mayera, niewątpliwie należy postawić pytanie o istnienie alter-natywnej koncepcji, która mogłaby zastąpić margines oceny i przyczynić się do za-pewnienia jeszcze większej (lub co najmniej takiej samej) efektywności funkcjono-wania strasburskiego mechanizmu ochrony praw jednostki.
Równocześnie zauważyć należy, iż zaproponowana, przez tego samego sędziego podczas sprawy X.,Y. i Z. przeciwko Wielkiej Brytanii, koncepcja zastąpienia mar-ginesu swobodnej oceny badaniem, czy państwo nie działało w sposób arbitralny lub nierozsądny niewątpliwie stanowi krok wstecz, jeśli chodzi o poziom ochrony gwarantowany przez system strasburski, zwłaszcza w kontekście rozkładu ciężaru dowodu 32. Należy podkreślić, iż zarzuty te korespondują z opinią licznych przed-stawicieli doktryny sprowadzającą się do spostrzeżenia, iż poprzez margines oceny ETPC akceptuje tzw. zmienny próg zgodności (ang. variable threshold of
28 P. Mahoney: Marvellous Richness of Diversity Or Invidious Cultural Relativism. “Human
28 P. Mahoney: Marvellous Richness of Diversity Or Invidious Cultural Relativism. “Human