Powyższe rozumienie reprezentatywności normatywnej właściwe jest bardziej socjologii aniżeli prawu. Nie deprecjonując społecznego uznania (akceptacji) reprezentatywności formalnej, należy stwierdzić, że skoro przymiot ten ma być naprawdę uznany (akceptowany) przez wszystkich, a nie tylko przez określoną grupę, przykładowo identyfikującą się z jakąś wartością społeczną bądź moralną, to w konsekwencji musi być ustalany w oparciu o obiektywne, indyferentne społecznie kryteria, zazwyczaj o charakterze liczbowym. W związku z tym reprezentatywność materialna powinna raczej pozostać domeną naukowych dywagacji, które będzie można wykorzystać, gdy zmianie ulegnie społeczna reguła uznania i stanowisko prawodawcy determinowane różnymi czynnikami oraz konieczne stanie się przewartościowanie przy pomocy odpowiednich zmian legislacyjnych formuły reprezentatywności formalnej.
4. Kryteria reprezentatywności
„Zasada reprezentatywności jest ściśle związana z pluralizmem związkowym, a to z kolei zjawisko jest konsekwencją wolności zrzeszania się we własne organizacje. Pod
57 K. Frieske, L. Machol – Zajda: Reprezentatywność związków zawodowych w kształtowaniu stosunków pracy, IPiSS, Zeszyt 1/1995, Warszawa 1995, s. 29.
58
Zob. tamże, s. 8.
pojęciem reprezentatywności rozumie się zazwyczaj pewne cechy, właściwość czy charakterystyczne dla pewnej zbiorowości przymioty, które predestynują ją do szczególnego potraktowania spośród innych podmiotów (…) W ujęciu prawnym, ustawodawca biorąc pod uwagę pewne cechy, jakie posiada dana zbiorowość, nadaje jej kwalifikację prawną uznając tym samym ją jako reprezentatywną z grona innych podmiotów”60
.
Nadanie kwalifikacji prawnej reprezentatywności odbywa się zaś na mocy ustanowionych przez ustawodawcę formalnych kryteriów reprezentatywności. Kryteria formalne mają z reguły obiektywny charakter, a ich moc obowiązującą trudno podważyć. Są to kryteria dość stałe, odporne na upływ czasu oraz przemiany społeczno – kulturowe. Poza tym łatwo można stwierdzić, czy związek zawodowy już spełnił takie kryterium reprezentatywności, czy kryterium tego jeszcze nie spełnia. Kryteria formalne zatem pod względem utylitarnym pełnią funkcję instrumentów technicznoprawnych w trybie ustalania reprezentatywności związkowej. Tym samym formalne kryteria reprezentatywności realizują nadrzędny postulat celowości instrumentalnej stanowionego prawa w powiązaniu z wymogiem technicznej racjonalności stosowania reguł prawnych.
Natomiast materialne kryteria reprezentatywności, przeciwnie, mają subiektywny charakter, bazujący na pewnych moralnych bądź społecznych emocjach. Są to fakty społeczne, składające się na społeczną regułę uznania reprezentatywności formalnej zgodnie z założeniami pozytywizmu prawniczego. W tym sensie mogą stanowić przesłanki interpretacyjne obowiązujących de lege lata kryteriów reprezentatywności formalnej. De lege
ferenda zaś mogą wyznaczać kierunek zmian prawnych, w wyniku których dojdzie do
ustanowienia „na nowo” dotychczasowych kryteriów reprezentatywności lub wprowadzenia całkiem nowych jej kryteriów formalnych.
Materialne kryteria reprezentatywności nie przedstawiają sobą zamkniętego katalogu, stanowią zbiór różnorodnych wymogów, niejednorodnych czynników. Niewątpliwie do tego katalogu można by zaliczyć takie zwłaszcza kryteria reprezentatywności jak historyczne zasługi, zaangażowanie w przemiany ustrojowe, pozycja w ruchu związkowym, wyznawany system wartości moralnych i społecznych, powszechna bądź tylko doraźna identyfikacja społeczeństwa z programem działania związku czy różnego rodzaju inne determinanty ideologiczne lub światopoglądowe. Tym samym kryteria reprezentatywności materialnej do czasu zmiany prawa nie są brane poważnie pod uwagę w procesie stwierdzania reprezentatywności związku zawodowego.
60
G. Goździewicz: Podstawowe zasady zbiorowego prawa pracy [w:] pod red. G. Goździewicza: Zbiorowe prawo pracy w społecznej gospodarce rynkowej, Toruń 2000, s. 62-63.
M. Pliszkiewicz i M. Seweryński w nauce prawa pracy dokonali charakterystyki trzech znanych rodzajowych kryteriów reprezentatywności formalnej, a więc kryterium nominacji, kryterium liczbowego oraz kryterium desygnacji61.
Na podstawie kryterium nominacji „ustawodawca albo strony porozumienia generalnego określają w swoich postanowieniach imiennie te związki zawodowe i organizacje pracodawców, które należy uważać za reprezentatywne”62
. Kryterium nominacji jest bardzo sztywne i w całości zależne od społecznej reguły uznania. W swej istocie kryterium nominacji stanowi sformalizowany akt prawotwórczy, w którym potwierdza się fakt, że wymienione z nazwy organizacje związkowe zdobyły niekwestionowaną silną pozycję w ruchu związkowym i w konsekwencji stały się faktycznie reprezentatywne.
„Ustalanie reprezentatywności według kryterium desygnacji polega na tym, że w przypadku istnienia w danym zakładzie, gałęzi pracy lub zawodzie kilku organizacji związkowych lub organizacji pracodawców, zainteresowani pracownicy lub pracodawcy desygnują sami organizację, która ma ich reprezentować w danej sprawie lub w danym czasie we wszystkich sprawach (model północnoamerykański)”63
. Kryterium desygnacji (wyznaczenia) w istocie jest – jak sądzę – najbardziej obiektywne i sprawiedliwe64. Regułą uznania jest tutaj konwencjonalna czynność wyboru dokonanego przez pracowników w drodze złożenia stosownych oświadczeń woli. Decyzja samych zainteresowanych stanowi dla uczestników obrotu prawnego wystarczającą przesłankę do uznania danej organizacji związkowej za reprezentatywną. Niemniej jednak samo kryterium desygnacji musi zostać wprowadzone z woli ustawodawcy. Rzeczą charakterystyczną zaś jest fakt, iż w danym układzie odniesienia dochodzi do wyłonienia zawsze tylko jednej reprezentatywnej organizacji związkowej. W wymiarze praktycznym realizacja kryterium desygnacji w zasadzie możliwa jest tylko w trybie referendum przeprowadzanego wśród pracowników.
Natomiast najbardziej demokratyczne i obecnie obowiązujące w polskim systemie prawa jest kryterium liczbowe. „Określenie reprezentatywności według kryterium liczbowego polega na uznaniu za reprezentatywne tych związków zawodowych i organizacji pracodawców, które mają największą lub określoną, wymaganą przepisami lub
61 Zob. szerzej M. Pliszkiewicz, M. Seweryński: Problemy reprezentatywności w zbiorowych stosunkach pracy, PiP nr 9/1995, s. 7.
62 Tamże, s. 7.
63
Tamże, s. 7.
64 J. Wratny zwrócił jednak uwagę, że w przypadku wyłaniania organizacji reprezentatywnej w trybie referendalnym na podstawie testu popularności istnieje „niebezpieczeństwo sterowania załogi przez organizacje o nastawieniu skrajnie rewindykacyjnym, co w przyszłości mogłoby zagrozić konstruktywnemu dialogowi partnerów społecznych”; J. Wratny, jw., s. 7.
porozumieniem, liczbę członków”65. Kryterium te może mieć bądź charakter tylko formalny, bądź charakter formalno – statystyczny. W pierwszym przypadku ustawodawca lub partnerzy porozumienia generalnego ustalają jedynie pewną liczbę członków, która stanowi próg reprezentatywności. Przekroczenie tego progu natomiast wywołuje skutek w postaci zyskania przymiotu reprezentatywności potencjalnie przez każdy związek zawodowy. W drugim zaś przypadku oprócz ustalenia tej pewnej ilości zrzeszanych pracowników wprowadzone zostają w ramach kryterium liczbowego określone wymogi stratyfikacyjne lub demograficzne o charakterze statystycznym, np. wymóg zrzeszania w ramach ogólnej liczby członków pewnej ich części w przekroju gospodarki, w danej gałęzi pracy lub na danym terytorium. Wówczas przekroczenie progu liczbowego automatycznie nie oznacza jeszcze nabycia tej cechy.
Kryterium liczbowe jest atrakcyjne dla ustawodawcy, bowiem jest elastyczne i tym samym w wyniku zmian faktów społecznych łatwiej poddaje się zmianom legislacyjnym bez konieczności zastąpienia go innym rodzajowym kryterium reprezentatywności. Można bowiem korygować liczbę członków jako próg reprezentatywności; można też inaczej ustalić lub wprowadzić nowe statystyczne wymogi stratyfikacyjne lub demograficzne. Spośród wymienionych wyżej formalnych kryteriów najbardziej egalitarne jest kryterium liczbowe, gdyż pozwala na uzyskanie reprezentatywności potencjalnie największej liczbie organizacji związkowych. Z tego względu w polskim systemie prawa obowiązuje (posiada prawną legitymację) wyłącznie kryterium liczbowe, ale o charakterze formalno – statystycznym.