Nowelizując art. 8 ustawy o Trójstronnej Komisji, ustawodawca jednocześnie postanowił w przepisie art. 3 noweli, że do postępowań o stwierdzenie reprezentatywności organizacji, wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, będą miały zastosowanie przepisy dotychczasowe.
Kryterium reprezentatywności ustalone w ustawie z 2002 r. obowiązywało do czasu ostatnich zmian, dokonanych ustawą z dnia 8 października 2004 r. o zmianie ustawy o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno – Gospodarczych i wojewódzkich komisjach dialogu społecznego oraz o zmianie niektórych innych ustaw102
.
3. Reprezentatywne organizacje związkowe na szczeblu Trójstronnej Komisji
Zgodnie z obecnie obowiązującym przepisem art. 6 ust. 2 ustawy za reprezentatywne organizacje związkowe uznaje się ogólnokrajowe związki zawodowe, ogólnokrajowe zrzeszenia (federacje) związków zawodowych i ogólnokrajowe organizacje międzyzwiązkowe (konfederacje), które spełniają łącznie następujące kryteria: 1) zrzeszają więcej niż 300.000 członków będących pracownikami, 2) działają w podmiotach gospodarki narodowej, których podstawowy rodzaj działalności jest określony w więcej niż w połowie sekcji Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD), o której mowa w przepisach o statystyce publicznej.
Przy ustalaniu kryterium liczebności, o którym mowa w art. 6 ust. 2 pkt 1, uwzględnia się nie więcej niż po 100.000 członków organizacji związkowej będących pracownikami zatrudnionymi w podmiotach gospodarki narodowej, których podstawowy rodzaj działalności jest określony w jednej sekcji Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD), o której mowa w przepisach o statystyce publicznej.
Organizacja związkowa ubiegająca się o uznanie jej za reprezentatywną organizację związkową przy ustalaniu liczby pracowników wskazanej w ustawie nie uwzględnia pracowników zrzeszonych w tych spośród jej organizacji członkowskich, które są lub w
101 W tym zakresie zachowują aktualność uwagi M. Seweryńskiego poczynione do projektu ustawy z dnia 4 kwietnia 2000 r.; zob. M. Seweryński, jw., s. 70 i 71.
okresie roku przed złożeniem wniosku o stwierdzenie reprezentatywności były zrzeszone w reprezentatywnej organizacji związkowej mającej przedstawicieli w składzie Komisji.
Nie trudno zauważyć, że w ramach nowelizacji z 2004 r. ustawodawca zdecydował się powrócić do pierwotnie ustalonego kryterium liczbowego reprezentatywności. Zatem próg reprezentatywności w dialogu społecznym na szczeblu centralnym ustawiony na poziomie nie mniej niż pół miliona pracowników okazał się zbyt wysoki i de facto wzmacniał jeszcze monopolistyczną pozycję dwóch największych central związkowych (NSZZ „Solidarności” i OPZZ) kosztem mniejszych organizacji związkowych, gdyż tylko te centrale mogły bez problemu wykazać liczebność swojej bazy członkowskiej na poziomie co najmniej 500.000 pracowników. Ograniczało to w poważnym stopniu zasadę równego traktowania związków zawodowych, a w konsekwencji wydaje się, że miało wpływ na osłabienie pluralistycznego modelu ruchu związkowego.
Na decyzji ustawodawcy zaważył ponadto obiektywny czynnik w postaci stopniowo spadającego wskaźnika uzwiązkowienia (syndykalizacji). Odpływ pracowników ze związków, kurczenie się bazy członkowskiej, sprawił, iż większości organizacji związkowych w skali kraju trudno było utrzymać liczebność członków nawet na poziomie ponad 300.000 pracowników.
W dialogu społecznym w Trójstronnej Komisji mogą uczestniczyć wyłącznie ogólnokrajowe związki zawodowe, ogólnokrajowe zrzeszenia (federacje) związków zawodowych i ogólnokrajowe organizacje międzyzwiązkowe (konfederacje). Płynie stąd wniosek, że mogą to być struktury związkowe o zróżnicowanym statusie. Obok związków zawodowych o jednolitej strukturze mogą wejść w skład Komisji zrzeszenia związków, skupiające niezależne i samorządne związki zawodowe, a także organizacje międzyzwiązkowe, mające w swoich strukturach zarówno zrzeszenia związkowe, jak również niezrzeszone związki zawodowe.
Warunek sine qua non reprezentatywności takich organizacji związkowych stanowi zaś ich ogólnokrajowy zasięg niezależnie od tego w oparciu o jaką zasadę zorganizowane są ich struktury, a więc niezależnie od tego, czy są to związki działające w branży, w określonym zawodzie lub w oparciu o właściwość miejscową terytorialnych (lokalnych, regionalnych) struktur związku. Wydaje się, że na gruncie ustawy cechę ogólnokrajowego zasięgu reprezentatywnej organizacji związkowej należy rozumieć w tym znaczeniu, iż w skali kraju brak jest ponad tą organizacją bezpośrednio nadrzędnej, hierarchicznie wyższej, struktury związkowej. Zresztą poparciem takiego wnioskowania jest sama praktyka dialogu społecznego. Partnerami społecznymi po stronie związkowej w Trójstronnej Komisji są
bowiem trzy ogólnopolskie, konkurencyjne względem siebie, samodzielne i suwerenne centrale związkowe, a mianowicie Niezależny Samorządny Związek Zawodowy „Solidarność”, Ogólnopolskie Porozumienie Związków Zawodowych oraz Forum Związków Zawodowych. Tak ukształtowana – skłaniająca do zawężającego interpretowania nazw użytych w art. 6 ust. 2 ustawy – praktyka oparta jest na racjonalnych przesłankach. Trudno bowiem uznać za słuszne, iżby ogólnokrajowy – z nazwy – związek zawodowy, zrzeszenie związków, a nawet organizacja międzyzwiązkowa, będące organizacjami członkowskimi w strukturze większej organizacji związkowej, mogły bez zgody i wiedzy odpowiedniego organu lub kierownictwa tej organizacji uczestniczyć po stronie związkowej w pracach Trójstronnej Komisji, jeśliby nawet spełniały przewidziane w ustawie kryteria reprezentatywności. Prowadziłoby to do dublowania się partnerów społecznych na forum Komisji oraz zachwiania status quo panującego w ruchu związkowym.
Takie rozumienie przymiotu ogólnokrajowości, zdaje się, przyjął implicite ustawodawca w art. 6 ust. 3 zdaniu drugim ustawy. Z tego przepisu da się bowiem wywnioskować, że organizacja związkowa ubiegająca się o uznanie jej reprezentatywności w dialogu społecznym na forum Trójstronnej Komisji od co najmniej roku przed złożeniem wniosku o stwierdzenie reprezentatywności nie może być członkiem reprezentatywnej organizacji związkowej mającej przedstawicieli w składzie Komisji. Nie może również przyjąć do swoich struktur innej organizacji, będącej w okresie roku przed zgłoszeniem wniosku organizacją członkowską reprezentatywnej organizacji związkowej uczestniczącej w pracach Trójstronnej Komisji. Innymi słowy musi to być organizacja ogólnokrajowa, której ogólnokrajowy zasięg jest prawnie potwierdzony w odpowiednich postanowieniach statutu (np. typu, iż „terenem działania organizacji jest obszar Rzeczpospolitej Polskiej”), całkowicie niezależna od trzech ogólnopolskich central związkowych, które faktycznie podzieliły pomiędzy siebie polski ruch związkowy.
Ustawodawca wprowadził relatywnie wysoki próg reprezentatywności w postaci zrzeszania ponad 300.000 członków będących pracownikami. Użycie w ustawie zwrotu „członków będących pracownikami” oznacza, że spośród wszystkich członków przy ustalaniu reprezentatywności w dialogu społecznym na forum Trójstronnej Komisji uwzględniane będą wyłącznie osoby posiadające status pracownika. Organizacja związkowa może zatem zrzeszać inne osoby, którym ustawa o związkach zawodowych przyznaje prawo tworzenia bądź wstępowania do związków zawodowych, jeśli jednak skupia najwyżej 300.000 pracowników, nie będzie uznana za reprezentatywną.
Ustawodawca nie precyzuje, jakich pracowników ma na myśli. Znajdzie więc tutaj pełne zastosowanie reguła, wyrażona w ogólnym przepisie art. 2 ust. 1 ustawy o związkach zawodowych, zgodnie z którym prawo tworzenia i wstępowania do związków zawodowych mają m. in. pracownicy bez względu na podstawę stosunku pracy. Zatem można by dokonać rozszerzającej wykładni zwrotu „członkowie będący pracownikami” użytego przez ustawodawcę i stwierdzić, że liczbowe kryterium reprezentatywności obejmuje wszystkich członków organizacji związkowej będących pracownikami bez względu na podstawę stosunku pracy łączącego ich z pracodawcą. Zgodnie zaś z art. 2 k.p. podstawą pracowniczego zatrudnienia (nawiązania stosunku pracy) może być jedynie umowa o pracę, tzw. spółdzielcza umowa o pracę, akt powołania, akt mianowania oraz wybór. Jeżeli więc żaden przepis szczególny nie stanowi inaczej, pod uwagę powinien być brany każdy pracownik niezależnie od podstawy prawnej stosunku pracy, zatrudniony zarówno w sektorze prywatnym, jak i w sektorze publicznym.
W konsekwencji w przy ustalaniu reprezentatywności nie mogą być uwzględniane inne osoby mające prawo tworzenia bądź wstępowania do związków zawodowych, enumeratywnie wyliczone w art. 2 ustawy o związkach zawodowych (u.z.z.), a więc członkowie rolniczych spółdzielni produkcyjnych, osoby wykonujące pracę na podstawie umowy agencyjnej, jeżeli nie są pracodawcami, chałupnicy, emeryci i renciści, osoby bezrobotne, osoby odbywające służbę zastępczą, a także funkcjonariusze Policji, Straży Granicznej, Służby Więziennej, strażacy Państwowej Straży Pożarnej oraz pracownicy Najwyższej Izby Kontroli, wykonujący czynności nadzorcze lub kontrolne (art. 2 u.z.z. w związku z art. 86 ust. 2 ustawy o NIK103). Są to zatem osoby zatrudnione na innej podstawie niż wymienione w art. 2 k.p., np. w ramach umów cywilnoprawnych, osoby nie pozostające w jakimkolwiek stosunku zatrudnienia, osoby pozostające w administracyjnoprawnym stosunku służby, a niekiedy osoby będące pracownikami o szczególnym statusie, zrzeszającymi się tylko w jednym związku zawodowym.
Takie uprzywilejowanie osób będących w stosunku pracy, pracowników w znaczeniu nadanym przez art. 2 k.p., wydaje się nazbyt tradycyjne, a w warunkach desyndykalizacji – nieuzasadnione. Kryterium liczby członków odnoszące bowiem reprezentatywność wyłącznie do pracowników nie współgra z naturą dialogu społecznego. W dialogu społecznym, w którym dyskutowane są kwestie społeczno – gospodarcze, przyjmowane przez partnerów społecznych stanowiska, propozycje, opinie, wnioski dotyczą szerszej grupy zatrudnionych aniżeli pracownicy w ujęciu art. 2 ust. 1 u.z.z. w związku z art. 2 k.p. De lege ferenda
liczbowe kryterium reprezentatywności powinno zatem zostać znowelizowane przez ustawodawcę. Ustawa powinna stanowić, że za reprezentatywne uznaje się organizacje związkowe, które zrzeszają „więcej niż 300.000 członków”, bez zastrzeżenia: „będących pracownikami”.
Posiadanie przez organizację związkową w swoich strukturach więcej niż 300.000 pracowników nie jest wystarczającym warunkiem jej reprezentatywności, aczkolwiek jest warunkiem koniecznym. Ustawa ustanawia bowiem dwa kumulatywne kryteria reprezentatywności – kryterium liczbowe oraz kryterium formalno – statystyczne. Reprezentatywne ogólnokrajowe organizacje związkowe oprócz tego, że mają zrzeszać ponad 300.000 pracowników, muszą działać w podmiotach gospodarki narodowej, których podstawowy rodzaj działalności jest określony w więcej niż w połowie sekcji Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD).
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej104 podmiotem gospodarki narodowej jest osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej oraz osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Za osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą uważa się osobę fizyczną będącą przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej105 i inną osobę fizyczną prowadzącą działalność na własny rachunek w celu osiągnięcia zysku oraz osobę fizyczną prowadzącą indywidualne gospodarstwo rolne (art. 42 ust. 2 ustawy).
Należy zauważyć, że pojęcie podmiotu gospodarki narodowej nie jest tożsame z pojęciem pracodawcy. W myśl art. 3 k.p. mianem pracodawcy ustawodawca określił jednostkę organizacyjną, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osobę fizyczną, jeżeli zatrudniają one pracowników. „Podmiot gospodarki narodowej” to nazwa o nieco węższym zakresie niż „pracodawca”. Nie każdy bowiem podmiot gospodarki narodowej to pracodawca. Jeśli jednak zatrudnia pracowników, staje się pracodawcą. W tym też znaczeniu termin „podmiot gospodarki narodowej” został użyty w tekście ustawy o Trójstronnej Komisji. Termin ten zgodnie z intencją ustawodawcy oznacza pracodawcę (zakład pracy) i tak należy go rozumieć.
Natomiast przy założeniu, iż zarówno podmiot gospodarki narodowej, jak i pracodawca zatrudniają pracowników, organizacja związkowa ubiegająca się o uznanie za reprezentatywną będzie mogła policzyć w swojej strukturze pracowników zatrudnionych nie
104
Dz. U. Nr 88, poz. 439.
przez wszystkie osoby fizyczne, lecz tylko tych, którzy pełnią pracę u osób prowadzących działalność gospodarczą.
Organizacja związkowa reprezentatywna powinna posiadać swoje struktury w podmiotach gospodarki narodowej (u pracodawców), których podstawowy rodzaj działalności jest określony w więcej niż w połowie sekcji Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD).
Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD)106 podmioty gospodarki narodowej prowadzą działalność w oparciu o usystematyzowaną klasyfikację poszczególnych rodzajów działalności. PKD jest hierarchicznie uporządkowana, gdyż składa się z pięciu poziomów. Poziom pierwszy – sekcja – dzieli ogólną zbiorowość na 21 grupowań rodzajów działalności, na które składają się czynności związane ze sobą z punktu widzenia tradycyjnie ukształtowanego, ogólnego podziału pracy. W ramach sekcji występują działy, dokonujące podziału ogólnej zbiorowości na 88 grupowań rodzajów działalności, na które składają się czynności według cech mających zasadnicze znaczenie zarówno przy określaniu stopnia podobieństwa, jak i przy rozpatrywaniu powiązań występujących w gospodarce narodowej. Poziom trzeci – grupa – obejmuje 272 grupowania rodzajów działalności dających się wyodrębnić z punktu widzenia procesu produkcyjnego, przeznaczenia produkcji bądź też charakteru usługi lub charakteru odbiorcy tych usług. Z kolei na ostatnich poziomach szczegółowości, w ramach klas i podklas, następuje wyczerpujący i drobiazgowy podział na poszczególne rodzaje działalności.
Obecnie wyróżnia się następujące sekcje PKD: 1) Sekcja A – Rolnictwo, leśnictwo, łowiectwo i rybactwo, 2) Sekcja B – Górnictwo i wydobywanie, 3) Sekcja C – Przetwórstwo przemysłowe, 4) Sekcja D – Wytwarzanie i zaopatrywanie w energię elektryczną, gaz, parę wodną, gorącą wodę i powietrze do układów klimatyzacyjnych, 5) Sekcja E – Dostawa wody; gospodarowanie ściekami i odpadami oraz działalność związana z rekultywacją, 6) Sekcja F - Budownictwo, 7) Sekcja G – Handel hurtowy i detaliczny; naprawa pojazdów samochodowych, włączając motocykle, 8) Sekcja H – Transport i gospodarka magazynowa, 9) Sekcja I – Działalność związana z zakwaterowaniem i usługami gastronomicznymi, 10) Sekcja J – Informacja i komunikacja, 11) Sekcja K – Działalność finansowa i ubezpieczeniowa, 12) Sekcja L – Działalność związana z obsługą rynku nieruchomości, 13) Sekcja M – Działalność profesjonalna, naukowa i techniczna, 14) Sekcja N – Działalność w zakresie usług administrowania i działalność wspierająca, 15) Sekcja O – Administracja publiczna i obrona narodowa; obowiązkowe zabezpieczenia społeczne, 16) Sekcja P -
Edukacja, 17) Sekcja Q – Opieka zdrowotna i pomoc społeczna, 18) Sekcja R – Działalność związana z kulturą, rozrywką i rekreacją, 19) Sekcja S – Pozostała działalność usługowa, 21) Sekcja T – Gospodarstwa domowe zatrudniające pracowników; gospodarstwa domowe produkujące wyroby i świadczące usługi na własne potrzeby, 21) Sekcja U – Organizacje i zespoły eksterytorialne.
Zgodnie z art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy struktury ogólnokrajowej organizacji związkowej reprezentatywnej muszą istnieć w podmiotach gospodarki narodowej, których podstawowa (przeważająca) działalność określona jest w co najmniej jedenastu sekcjach PKD. Nasuwa się więc uzasadniona refleksja, że wolą ustawodawcy było, aby w dialogu społecznym na forum Trójstronnej Komisji przymiot reprezentatywności uzyskały jedynie takie organizacje związkowe, które posiadają członków, a zarazem struktury organizacyjne, w przekroju całej gospodarki narodowej, co stanowi swoistą społeczną legitymację tych organizacji do współdecydowania w sferze socjalnej i gospodarczej w skali całego kraju. Skoro bowiem taka organizacja związkowa ma swoje struktury u pracodawców działających w więcej niż w połowie sekcji PKD, to znaczy, że reprezentuje przekrojowo większość społeczeństwa polskiego z całą specyfiką socjalnych problemów i niuansów właściwych poszczególnym sekcjom, działom oraz grupom rodzajów działalności uwzględnionych w PKD.
Dlatego też statystyczne kryterium reprezentatywności partnerów społecznych w istocie można by nazwać kryterium „dyferencjacji” liczebności organizacji związkowej w przekroju całej gospodarki narodowej. Kryterium to stanowi wypadkową takich czynników jak: prestiż, doświadczenie i siła oddziaływania związku zawodowego. Wydaje się zatem ,że pełni funkcję korygującą, zapobiegając nadmiernemu rozziewowi pomiędzy reprezentatywnością formalną a reprezentatywnością rzeczywistą w sytuacji, gdy organizacja związkowa przekroczy liczbowy próg reprezentatywności.
Ustawodawca wzmocnił jeszcze korygującą funkcję kryterium statystycznego, stanowiąc w art. 6 ust. 3, iż przy ustalaniu kryterium liczebności uwzględnia się nie więcej niż po 100.000 członków organizacji związkowej będących pracownikami zatrudnionymi w podmiotach gospodarki narodowej, których podstawowy rodzaj działalności jest określony w jednej sekcji Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD). Organizacja związkowa w dialogu społecznym nie może reprezentować jednej tylko grupy zawodowej pracowników, gdyż mija się to z istotą dialogu społecznego. W związku z tym ustawodawca nakłada na wszystkie organizacje ogólnopolskie znaczące ograniczenie. Mają one prawo w dwóch sekcjach PKD uwzględnić w sumie nie więcej niż 200.000 członków będących pracownikami. Pozostałe zaś ponad 100.000 musi być zatrudnione w dziewięciu innych sektorach gospodarki narodowej,
aby zachowane zostało statystyczne kryterium reprezentatywności, określone w art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy o Trójstronnej Komisji.
Ustawodawca ponadto w zdaniu drugim cytowanego przepisu wprowadził dodatkowe pomocnicze kryterium o charakterze temporalnym. Kryterium to należy rozumieć w ten sposób, że ogólnokrajowa organizacja związkowa ubiegająca się o uznanie jej za reprezentatywną musi w więcej niż rocznym okresie czasu wykazać się stabilnością (stałością) swoich struktur organizacyjnych. Przy ustalaniu bowiem liczby pracowników potrzebnej do uzyskania reprezentatywności, a contrario może uwzględnić wyłącznie pracowników zrzeszonych w tych spośród jej organizacji członkowskich, które już od ponad roku przed złożeniem wniosku o stwierdzenie reprezentatywności nie są zrzeszone (nie przynależą do struktury organizacyjnej) w reprezentatywnej organizacji związkowej mającej przedstawicieli w składzie Komisji. Kryterium to spełnia więc również funkcję korygującą.