Znaczący jest dla mnie sposób prowadzenia w cywilistyce argumentacji uzasad-niającej wprowadzenie dystynkcji „konsument – przedsiębiorca”. Dominuje w niej bowiem obrona przekonania o niezmienności założeń prawa cywilnego i o ciągłej adekwatności jego tradycyjnych zasad. Jest to zrozumiałe w świetle wskazanych na wstępie tej części pracy zadań przypisywanych dogmatyce prawa. Jak wówczas wyjaśniałem, szczegółowe nauki prawne, w odpowiedzi na odnotowywane zmiany, podejmują czynności adapta-cyjne, mające na celu zachowanie spójności aksjologicznej danej gałęzi prawa. Zatem i cywilistyka stara się „oswoić” nowe zjawiska związane ze społecznym i ekonomicznym awansem problematyki konsumpcji, nadając uzasadnieniom prawa konsumenckiego taki kształt, który wpisywał się będzie w katalog zasad i wartości tej gałęzi prawa.
Punktem wyjścia dla uzasadnień regulacji prawnych służących ochronie konsu-menta jest zazwyczaj przekonanie, że konsument będzie zdolny do dokonywania racjo-nalnych i odpowiedzialnych wyborów rynkowych, jeśli tylko zostaną przed nim usu-nięte przeszkody w postaci barier informacyjnych. Przekonanie to w oczywisty sposób koresponduje ze zreferowanymi wcześniej opiniami ekonomistów i badaczy społeczeń-stwa informacyjnego, wedle których czynnikiem decydującym o przewadze w warun-kach współczesnego rynku jest właśnie dostęp do źródeł informacji. W duchu tego założenia cywilistyka wyjaśnia, że konsument wymaga intensywnej ochrony, znajdując się bowiem w sytuacji deficytu informacyjnego, jest jednocześnie poddawany silnej presji ze strony rynku, mającej na celu osłabienie jego zdolności racjonalnego decydo-wania512. Dlatego instrumenty prawa konsumenckiego koncentrują się w głównej mierze na zapewnieniu warunków racjonalnego działania konsumentów, spychając na dalszy plan wolnościowy aspekt tego działania i całkowicie przemilczając kwestię konsumenc-kiej odpowiedzialności. Unormowania składające się na prawo konsumenckie nie mają być przy tym motywowane chęcią uprzywilejowania strony słabszej ekonomicznie. Prowadzona w literaturze cywilistycznej argumentacja zakłada kompensacyjny jedynie charakter prawa konsumenckiego, które nie stawia określonej kategorii podmiotów
(konsumentów) w uprzywilejowanej pozycji wobec innych uczestników obrotu rynko-wego (przedsiębiorców), a przywraca jedynie utraconą przez konsumentów zdolność swobodnego decydowania513. Tezę tę znakomicie egzemplifikuje fragment pionierskiej swego czasu w polskiej literaturze prawniczej, systemowej analizy problematyki umów konsumenckich:
Ochrona konsumenta nie oznacza zatem bynajmniej protekcjonalistycznego fawory-zowania konsumenta przez władzę, lecz działania na rzecz zrekompensowania braków jego wiedzy i orientacji, wywołanych masowością produkcji i obrotu w ogólności. Nie chodzi o przywilej, lecz o zrównoważenie utraconych szans, powrót do idei spoczywają-cej u założeń swobody umów, o przywrócenie mu warunków dla oceny sytuacji rynkowej. To zaś jest konieczną przesłanką racjonalnego korzystania przez konsumentów ze swobo-dy umów. Przedsięwzięcia i instrumenty służące ochronie konsumenta nie mają zatem celu „dania” mu czegoś dodatkowego, ale raczej przywrócenia równości szans, traconych wraz z rozwojem nowoczesnej produkcji, handlu czy marketingu. Dlatego czasem mówi się, że „ochrona konsumenta” to nic innego, jak (podobnie jak walka z monopolizacją i nieuczciwą konkurencją) jeszcze jeden instrument walki o rynek prawdziwie wolny – dla wszystkich jego uczestników, czynnych i biernych. W zakresie ochrony konsumenta ta-kiemu właśnie rozumieniu ma sprzyjać uczynienie informacji głównym instrumentem przedsięwzięć o ochronnym charakterze514.
Dominująca interpretacja dokonywanych w prawie zmian, jako nastawionych na osiągnięcie stanu rzeczywistej równości wszystkich podmiotów prawa prywatnego i za-pewnienia im warunków do realizacji faktycznej wolności (autonomii), wpisuje się we wspomniany mechanizm „oswajania” przez naukę prawa cywilnego nowych zjawisk. Cywilistyka dokonała w ten sposób interpretacji nietradycyjnego dla niej pojęcia, jakim było pojęcie „konsumenta” oraz nieznanych wcześniej tej gałęzi prawa instrumentów (np. obowiązków informacyjnych po stronie przedsiębiorcy, rozszerzonego prawa do odstąpienia przez konsumenta od umowy itp.), jako nienaruszających katalogu zasad prawa cywilnego, a wręcz przeciwnie – „urealniających” warunki funkcjonowania tych zasad515. Dowodzą tego nienależące do rzadkości komentarze, że „od chwili wprowadze-nia tego pojęcia [„konsumenta” – J.K.] na gruncie prawa kontraktów przestała obowiązywać abstrakcyjna koncepcja kontrahenta oraz formalna zasada swobody umów,
513 Por. E. Łętowska, Prawo umów…, s. 52–53; M. Safjan, [w:] System…, t. 1 (2007); A. Tischner,
Model przeciętnego konsumenta w prawie europejskim, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2006, z. 1, s. 201;
R. Stefanicki, Konsument. Ewolucja pojęcia, [w:] Podmiotowość cywilnoprawna w prawie polskim.
Wybra-ne zagadnienia, red. E. Gniewek, Acta Universitatis Vratislaviensis No 3048, „Prawo” 2008, nr CCCIV, s. 160–161.
514 E. Łętowska, Prawo umów…, s. 23.
którą zastąpiła reguła materialnej równości stron”516. Zaskoczenie związane z takim efek-tem dyskusji nad prawem konsumenckim wynikać może z faktu, że równość podmiotów, a przede wszystkim ich autonomia, już od dwóch stuleci uważane były za niekwestiono-wane identyfikatory stosunków cywilnoprawnych. Proklamowanie, że wraz z wprowa-dzeniem regulacji konsumenckich stworzone zostały warunki dla równości i wolności podmiotów prywatnoprawnych, mogłoby więc oznaczać, że albo wcześniejsze deklaracje o istnieniu takich warunków miały fikcyjny charakter, albo że wprowadzenie nowych regulacji niewiele w dotychczasowym porządku prawa prywatnego zmieniło. Cywilisty-ka rozwiewa tego rodzaju wątpliwości, wsCywilisty-kazując na różnice pomiędzy formalnym a ma-terialnym ujęciem równości: dotychczasowe regulacje gwarantowały jedynie abstrakcyj-ną równość formalabstrakcyj-ną, obecne zmiany zmierzają zaś do zapewnienia materialnej równorzędności stron. Znamienny jest też sposób, w jaki zdaniem cywilistów dokonuje się „urealnienie” równościowych relacji pomiędzy poszczególnymi kategoriami podmio-tów. Instrumentem realizacji owej równowagi ma być ingerencja państwa, wyrażająca się w intensywnej, aczkolwiek zniuansowanej regulacji określonego typu stosunków praw-nych517. Można także przy okazji nadmienić, że używany w powyższym kontekście zwrot o „przywracaniu” utraconej równowagi może mieć tylko czysto metaforyczny charakter, bowiem trudno wskazać okres historyczny, w którym stan takiej równowagi rzeczywiście miałby istnieć. Ustalenia poczynione w pierwszej części pracy dowodzą zresztą czegoś przeciwnego – u źródeł współczesnego prawa cywilnego od samego początku leżała odziedziczona po liberalizmie zasada jedynie formalnej równości.
Nie jest jednak tak, że dokonana zmiana niczego w cywilistycznej grze językowej nie zmieniła i nadal jest to ta sama, i tylko jedna gra. Mimo dominującego w literaturze dogmatycznoprawnej stanowiska, zakładającego, że obserwowane przeobrażenia w za-kresie podmiotowości w prawie prywatnym nie zakłócają kontinuum wyznaczonego przez wcześniejsze zmiany, można także spotkać opinie sugerujące rewolucyjny dla podstaw współczesnej cywilistyki charakter zmian związanych z wprowadzeniem do słowników tej gałęzi prawa pojęcia konsumenta. Pisze się w tym kontekście o „nieod-wracalnej zmianie aksjologii całego systemu prawa cywilnego” czy wręcz „destabiliza-cji” tej gałęzi prawa518. Za wielce znaczącą w tej mierze uznać należy debatę towarzy-szącą wprowadzeniu pojęcia konsumenta do niemieckiego prawa cywilnego. Opór
516 R. Rejdak, Próba ekonomicznej interpretacji definicji pojęcia konsumenta (art. 221 k.c.), [w:] Wy-kładnia prawa. Odrębności w wybranych gałęziach prawa, red. L. Leszczyński, Lublin 2006, s. 75-76;
idem, Definicja konsumenta w rozumieniu kodeksu cywilnego (art. 221 k.c.), „Rejent” 2006, nr 1, s. 118;
K. Kańska, Pojęcie konsumenta w kodeksie cywilnym na tle tendencji europejskich, „Kwartalnik prawa prywatnego” 2004, z. 1, s. 10; w podobnym duchu M. Safjan [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo
cywilne – część ogólna, wyd. 2, Warszawa 2012, s. 336–337. 517 M. Safjan [w:] System…, t. 1 (2007), s. 282.
środowiska prawniczego budziła groźba naruszenia spójności BGB, stanowiącego po-mnikowe dzieło XIX-wiecznego liberalizmu. Aksjologiczne fundamenty tego kodeksu (autonomia woli, swoboda umów) wydawały się bowiem nie do pogodzenia z ideami ochrony konsumenta519.
Z perspektywy zarysowanego przeze mnie w pierwszej części pracy modelu pod-miotowości prawnej, opartego na homogenicznej koncepcji podmiotu wyposażonego w zestaw jednorodnych cech, istotny jest wybór, jakiego dokonała nauka prawa cywil-nego, stając wobec alternatywnych koncepcji jednostki i świata społeczcywil-nego, zapropo-nowanych przez ekonomię, nauki społeczne i humanistyczne. Konkluzje płynące ze strony tych dyscyplin są bowiem dalekie od jednoznaczności. Przypomnijmy, że puenta dwóch wcześniejszych rozdziałów, traktujących o snutej w obszarze socjologii i filozofii wizji społeczeństwa konsumpcyjnego oraz ich ekonomicznym odpowiedniku, nie była spójna i jednoznaczna. Dla przedstawicieli pierwszej grupy dyscyplin konsekwencją życia w społeczeństwie organizowanym i napędzanym konsumpcją jest wyłączenie ra-cjonalności w procesie podejmowania konsumenckich decyzji oraz posługiwanie się pojęciem wolności dalekim od kantowskiego ideału samostanowienia. Z kolei większość ekonomistów – pomimo pewnych zastrzeżeń – nie jest skłonna rezygnować z pojęcia racjonalności, a wolność wyboru wciąż pozostaje entymematycznym założeniem twier-dzeń o zachowaniach podmiotów gospodarujących. Co więcej, konsument jako wyborca głosujący za pomocą swoich rynkowych decyzji, jako misesowski kapitan wolnorynko-wego okrętu, wciąż ma się powodować racjonalnymi przesłankami, pozostając najlepszym orędownikiem własnych interesów.
Cywilistyka dokonała wyboru i, jak postaram się to wykazać w dalszej części tej pracy, podejmuje wszelkie starania, aby ową odziedziczoną po oświeceniowym prze-wrocie figurę „uniwersalnego człowieka” przedstawić jako wciąż aktualną, podzielając w tej mierze wespół z ekonomią założenia o pełnej racjonalności podmiotów uczestni-czących w obrocie prawnym. Jak już wcześniej wyjaśniałem, momentowi narodzin podmiotu prawa prywatnego towarzyszyło przekonanie, że skoro wszyscy ludzie są egzemplarzami tego samego gatunku, to muszą również posiadać wspólne właściwości, a co za tym idzie, mieć taki sam status prawny. Różnicowanie sytuacji prawnej pod-miotów, zwłaszcza zaś wyraźne odróżnianie profesjonalnych i nieprofesjonalnych uczest-ników obrotu prawnego, można z kolei interpretować jako przejaw zachwiania tego przekonania.
519 O. Brand, Das europäisierte deutsche Schuldrecht – Reformwille und Reformzwang, [w:] Kierunki
rozwoju prawa cywilnego we Francji, w Niemczech i w Polsce w perspektywie prawa europejskiego, Łódź 2008, passim; T. Wilhelmsson, Private Law in the EU: Harmonised or Fragmented Europeanisation?, „Eu-ropean Law Review of Private Law” 2002, t. 10, nr 1, s. 77; zob. także K. Kańska, op. cit., s. 26-29.
Dostrzegalne są w tym świetle działania nauki prawa cywilnego mające zapobiec zerwaniu z dotychczasowymi założeniami odnośnie do podmiotowości w prawie pry-watnym. W szczególności interesująca jest zmiana języka prowadzonej dyskusji. Swoisty renesans przeżywa w niej – wydawałoby się, że już zapomniane – pojęcie racjonalności, obecne chyba wyłącznie właśnie w kontekście konsumenta. W pierwszej części pracy, analizując sposób rozumienia wolności, racjonalności i odpowiedzialności w prawie cywilnym w jego nowoczesnym kształcie, zwracałem uwagę na fakt, że cywilistyka unika charakteryzowania expressis verbis swoich aktorów jako podmiotów racjonalnych, ale takie założenie daje się bez problemu odkodować ze sposobu ukształtowana i inter-pretacji szeregu instytucji cywilnoprawnych. Obecnie w niemal każdej wypowiedzi dotyczącej ogólnych założeń prawa konsumenckiego występuje odwołanie do konsu-menckiej racjonalności, jako dogmatu, na którym owo „prawo” jest budowane.
Z drugiej strony zauważyć trzeba, że chcąc przekonać audytorium do braku jako-ściowej różnicy pomiędzy konsumentami a przedsiębiorcami, cywilistyka czyni to w sposób dość przewrotny, nasilając działania mające na celu odróżnienia statusu jednych od drugich. Jeszcze sto lat temu nikt nie wykazywał potrzeby przeciwstawiania obrotu dwustronnie i jednostronnie profesjonalnego. Panowało przeświadczenie, że nabywca towaru lub usługi, wyposażony w takie same przymioty umysłu jak sprzedawca, jest dostatecznie zabezpieczony przed dominującą pozycją tego ostatniego, dzięki fundamen-talnemu prawu odmowy zawarcia umowy520. Obecnie te gwarancje uważane są za nie-wystarczające, a konsument – mimo iż explicite charakteryzowany jest jako zdolny do podejmowania racjonalnych decyzji – poddawany jest intensywnej ochronie. W tych warunkach nasuwa się pytanie, na ile w ów promowany model konsumenta wierzą sami cywiliści, a na ile jest on świadomą idealizacją. Na to pytanie postaram się dać odpowiedź w kolejnych punktach.