Pojêcie poœrednictwa w prawie cywilnym

2011

Wprowadzenie

Zagadnienie poœrednictwa jest niezmiernie wa¿ne w naszym kraju, zw³aszcza w nowym uk³adzie stosunków politycznych, spo³ecznych i gospo-darczych. W ostatnich latach mo¿na w Polsce zaobserwowaæ rozwój ró¿nych form poœrednictwa. Temu intensywnemu rozwojowi nie towarzyszy jednak rozwój regulacji prawnej, jako ¿e polskie prawo cywilne nie zawiera obecnie regulacji poœrednictwa ogólnego. Obowi¹zuj¹ce przepisy kodeksu cywilnego w zakresie poœrednictwa nie nawi¹za³y do rozwi¹zañ przyjêtych w kodeksie zobowi¹zañ z 1933 r., które by³y wzorowane na regulacji zawartej w niemiec-kim kodeksie cywilnym, stanowi¹cej model dla wielu ustawodawstw, w szcze-gólnoœci szwajcarskiego i w³oskiego. Braku unormowania w kodeksie cywil-nym nie s¹ w stanie zast¹piæ poszczególne regulacje pozakodeksowe, które zajmuj¹ siê unormowaniem wyspecjalizowanych rodzajów poœrednictwa.

W tym zakresie nale¿y zwróciæ uwagê na przepisy kodeksu morskiego, regu-luj¹ce instytucjê agenta i maklera morskiego. Ustawa z 28 lipca 1990 r.

o dzia³alnoœci ubezpieczeniowej zawiera regulacjê prawn¹ w zakresie poœred-nictwa ubezpieczeniowego, zaœ ustawa z 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicz-nym obrocie papierami wartoœciowymi wprowadzi³a instytucjê maklera gie³-dowego. Ponadto instytucja prawna poœrednictwa jest przedmiotem regulacji w ustawie o gospodarce nieruchomoœciami.

1. Rodzaje poœrednictwa 1.1. Poœrednictwo cywilne

W celu wyjaœnienia podstawowej konstrukcji prawnej poœrednictwa

nale-¿y odwo³aæ siê do polskiego kodeksu zobowi¹zañ z 1933 r. (dalej: d.k.z.).

Kodeks ten w art. 517–522 ukszta³towa³ pojêcie poœrednictwa cywilnego

(ogólnego). Artyku³ 517 d.k.z. podawa³ definicjê poœrednictwa: „kto przyrze-ka wynagrodzenie za nastrêczenie sposobnoœci do zawarcia umowy z inn¹ osob¹, albo za poœredniczenie przy zawarciu takiej umowy z inn¹ osob¹, obowi¹zany jest zap³aciæ wynagrodzenie tylko wtedy, gdy umowa zostanie zawarta wskutek zabiegów poœrednika”. Taka redakcja przedstawionego przepisu wzorowana by³a na nieomal identycznym sformu³owaniu prawa niemieckiego¹.

Poœrednictwo nale¿y zaliczyæ do stosunków prawnych, których przedmio-tem jest œwiadczenie us³ug. W szerokim tego s³owa znaczeniu to dzia³alnoœæ zmierzaj¹ca do doprowadzenia do wymiany gospodarczej œwiadczeñ pomiêdzy dwiema stronami. Mo¿e to nast¹piæ poprzez spowodowanie, ¿e zainteresowa-ne strony zawr¹ umowê bezpoœrednio ze sob¹ wskutek starañ poœrednika albo poprzez wykorzystanie poœrednika jako zastêpcy poœredniego. Poœrednik mo¿e tak¿e dzia³aæ na rzecz jednej ze stron jako pe³nomocnik. W ka¿dym jednak przypadku skutki gospodarcze transakcji dotykaj¹ stron, pomiêdzy którymi dzia³a³ poœrednik².

Brak regulacji umowy poœrednictwa w kodeksie cywilnym mo¿e wywo³y-waæ ró¿ne spory co do wynagrodzenia poœrednika. Skoro wynagrodzenie (pro-wizja) zale¿y od rezultatu (czyli zawarcia umowy), to brak tego rezultatu

– niewa¿noœæ lub inna wadliwoœæ umowy – powinien poci¹gaæ za sob¹ obo-wi¹zek zwrotu pobranego przez poœrednika wynagrodzenia³. Poœrednik powi-nien przestrzegaæ interesów przyrzekaj¹cego wynagrodzenie, albowiem ci¹¿y na nim obowi¹zek lojalnoœci. Zgodnie z art. 521 d.k.z., poœrednik traci³ prawo do wynagrodzenia oraz do zwrotu wydatków, je¿eli poœredniczy³ tak¿e na korzyœæ drugiej strony, mimo zakazu zawartego w umowie, albo w sposób sprzeczny z wymaganiami dobrej wiary i zwyczajami uczciwego obrotu. Sank-cj¹ za niewykonanie tych obowi¹zków by³a odpowiedzialnoœæ za szkodê wyni-k³¹ z niewykonania lub nienale¿ytego wykonania zobowi¹zania⁴.

1.2. Poœrednictwo handlowe

Pojêcie poœrednictwa handlowego wykszta³ci³o siê na tle art. 568 d.k.h.

Przepis ten zawiera³ definicjê umowy ajencyjnej, w ramach której kupiec (ajent) podejmowa³ siê sta³ego poœredniczenia w zawieraniu umów na rzecz daj¹cego polecenie lub zawierania ich w jego imieniu. Instytucja ajencji

sta-1 Zob. Kodeks cywilny niemiecki - Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) z 1896 r., w którym odrêbny rozdzia³ o poœrednictwie (Mäklervertrag § 652–656) nastêpuje zaraz po umowach o us³ugi (Dienstvertrag) i o dzie³o (Werkvertrag).

2 Zob. T. Œwierczyñski, Charakter prawny umowy o poœrednictwo, PPH 1999, nr 1, s. 15.

3 Por. M. Nesterowicz, Glosa do uchwa³y SN z 18 XII 1990 r., III CZP 67/90, OSP 1991, z. 10, poz. 230.

4 Zob. art. 239 k.z. i art. 471 k.c.

nowi³a wyodrêbnion¹ instytucjê prawn¹, zbli¿on¹ z jednej strony do umowy poœrednictwa, a z drugiej do umowy zlecenia⁵.

Obecnie obowi¹zuj¹cy kodeks cywilny nie zawiera przepisów reguluj¹-cych umowê ajencyjn¹. Podobieñstwa do tej umowy mo¿na doszukiwaæ siê w umowie agencyjnej uregulowanej w art. 758–764⁹ k.c. Umowa agencyjna ma na wzglêdzie usprawnienie obrotu gospodarczego poprzez korzystanie z us³ug podmiotów poœrednicz¹cych w zawieraniu umów⁶. Ustawow¹ defini-cjê umowy agencyjnej zawiera przepis art. 758 § 1 k.c., zgodnie z którym

„przez umowê agencyjn¹ przyjmuj¹cy zlecenie (agent) zobowi¹zuje siê w zakresie dzia³alnoœci swego przedsiêbiorstwa do sta³ego poœredniczenia, za wynagrodzeniem, przy zawieraniu z klientami umów na rzecz daj¹cego zlece-nie przedsiêbiorcy albo do zawierania ich w jego imieniu”.

Szczególnym rodzajem poœrednictwa handlowego jest stosunek prawny komisu. Obecnie instytucja prawna komisu jest uregulowana w kodeksie cywilnym – czêœci szczegó³owej prawa zobowi¹zañ (art. 765–773). Cech¹ cha-rakterystyczn¹ instytucji komisu jest wymiana ekonomiczna miêdzy dwoma partnerami. Przedmiotem tej umowy mo¿e byæ rzecz, us³uga lub prawo, któ-re przechodzi z jednej strony na drug¹ poprzez poœktó-rednika zwanego komi-santem⁷. Nale¿y podkreœliæ, ¿e czynnoœci komisanta bêd¹ zawsze wykonywa-ne tylko zawodowo i mog¹ dotyczyæ jedynie okreœlonych indywidualnie lub rodzajowo rzeczy ruchomych. W œwietle obowi¹zuj¹cych przepisów prawa cy-wilnego nie mo¿e byæ ¿adnych w¹tpliwoœci co do tego, ¿e zlecenie komisowe sprowadza siê równie¿ do kupna i sprzeda¿y papierów wartoœciowych, czego podejmuj¹ siê podmioty prowadz¹ce przedsiêbiorstwa maklerskie oraz banki⁸.

Do istotnych elementów (essentialia negotii) umowy komisu nale¿y zobo-wi¹zanie siê komisanta w zakresie dzia³alnoœci swego przedsiêbiorstwa do kupna lub sprzeda¿y rzeczy ruchomych na rachunek komitenta, lecz w imie-niu w³asnym i za wynagrodzeniem, przyjmuj¹cym postaæ prowizji⁹. W œwie-tle przepisów kodeksu cywilnego umowa komisu sprowadza siê do stosunku zobowi¹zaniowego, w którym wystêpuj¹ dwie strony, a mianowicie komisant i komitent. Stosunek ten jest kluczowy dla pojêcia umowy komisu. Zawiera on podstawowy mechanizm charakteryzuj¹cy komis i wi¹¿¹cy funkcjonalnie trzy mo¿liwe do wyodrêbnienia relacje pomiêdzy komisantem, komitentem i osob¹ trzeci¹¹⁰.

5 Por. A. Ohanowicz, J. Górski, Zobowi¹zania. Czêœæ szczegó³owa, Warszawa – Poznañ 1970, s. 84.

6 Zob. Z. Radwañski, J. Panowicz-Lipska, Zobowi¹zania, czêœæ szczegó³owa, Warszawa 2001, s. 158.

7 Por. J. Fr¹ckowiak, Komis w eksporcie wed³ug prawa polskiego, Wroc³aw 1985, s. 16.

8 Zob. ustawa z 22 marca 1991 r. – Prawo o publicznym obrocie i funduszach powierni-czych (Dz.U. z 1994 r., nr 58, poz. 155 z póŸn. zm.) i por. W. Czachórski, Zobowi¹zania, zarys wyk³adu, Warszawa 2002, s. 356.

9 Por. art. 765 k.c.

10 Zob. J. Fr¹ckowiak, op. cit., s. 17.

Komisantem mo¿e zostaæ wy³¹cznie osoba (fizyczna lub prawna), dla któ-rej czynnoœci komisowe maj¹ charakter profesjonalny, dlatego ¿e umowê komi-su zawiera siê w zakresie dzia³alnoœci swego przedsiêbiorstwa¹¹. Natomiast komitentem (daj¹cym zlecenie) mo¿e byæ ka¿da osoba fizyczna lub prawna.

Do poœrednictwa handlowego nale¿y równie¿ zaliczyæ spedycjê (art.

794–804 k.c.). Istotnego podobieñstwa tych umów dopatrywano siê w fakcie,

¿e zarówno przy umowie komisu jak i spedycji na plan pierwszy wysuwa siê zasada, ¿e komisant i spedytor dzia³aj¹ we w³asnym imieniu, lecz na rachu-nek zlecaj¹cego¹². Wyp³ywa st¹d samodzielnoœæ ich pozycji prawnej wzglê-dem osób trzecich, przy istnieniu zale¿noœci gospodarczej i wiêzi obligacyjno-prawnej z daj¹cym zlecenie¹³.

Umowa spedycji, znajduj¹ca swoje unormowanie w przepisach kodeksu cywilnego, ma charakter prawny zbli¿ony do umowy ekspedycji uregulowa-nej w kodeksie handlowym z 1934 r. (art. 598–612). Umowa spedycji w ujêciu kodeksu cywilnego stanowi zobowi¹zanie, na mocy którego spedytor zobowi¹-zuje siê za wynagrodzeniem do wys³ania lub odbioru przesy³ki albo do doko-nania innych us³ug zwi¹zanych z jej przewozem (art. 794 § 1 k.c.). Spedytor mo¿e wystêpowaæ w imieniu w³asnym albo w imieniu daj¹cego zlecenie (art.

794 § 2 k.c.). Czynnoœci spedytora nie maj¹ jednorodnego charakteru, lecz

³¹czy je funkcja zwi¹zana z przewozem. U³atwiaj¹ one i usprawniaj¹ trans-port na etapie poprzedzaj¹cym przewóz i po jego zakoñczeniu. Dokonuj¹c czynnoœci prawnych, spedytor mo¿e wystêpowaæ zarówno w imieniu daj¹cego zlecenie, jak i we w³asnym, dzia³aj¹c wówczas – podobnie jak komisant – jako zastêpca poœredni. Natomiast w stosunku do spedycji posi³kowo stosuje siê odpowiednio przepisy o umowie zlecenia¹⁴.

Do poœredników handlowych nale¿y tak¿e zaliczyæ maklerów gie³dowych, jednak¿e w stosunku do nich nie mo¿na odnieœæ przepisu art. 569 k.h., choæby maklerowi udzielono sta³ego polecenia do poœrednictwa, bo makler gie³dowy jest wprawdzie poœrednikiem, ale urzêdowo upowa¿nionym, dlatego nie mo¿na w stosunku do niego stosowaæ przepisów ogólnych o poœrednictwie lub ajencji¹⁵. Ich prawa i obowi¹zki regulowa³y osobne przepisy¹⁶.

Obecnie obrót papierami wartoœciowymi przedstawia siê zupe³nie inaczej ni¿ w chwili wejœcia w ¿ycie kodeksu cywilnego. Przede wszystkim papiery wartoœciowe jako dokumenty stwierdzaj¹ce lub maj¹ce stwierdziæ istnienie

11 Ibidem, s. 34–35.

12 Zob. J. Namitkiewicz, Kodeks zobowi¹zañ, £ódŸ 1949, s. 204.

13 J. Rajski, Umowa spedycji w ujêciu kodeksu cywilnego, „Studia Cywilistyczne” 1976, t. XXVII, s. 111–112.

14 Zob. Z. Radwañski, J. Panowicz-Lipska, op. cit. s. 178–179.

15 Zob. M. Allerhand, Kodeks handlowy, Bielsko Bia³a 1992.

16 Por. § 32 rozporz¹dzenia Prezydenta o organizacji gie³d; rozporz¹dzenie Ministra Prze-mys³u i Handlu z 7 marca 1938 r., poz. 203; rozporz¹dzenie Ministra Skarbu z 26 listopada 1938 r., poz. 203.

okreœlonego prawa maj¹tkowego stanowi¹ samodzielny przedmiot obrotu pu-blicznego. Makler gie³dowy jest poœrednikiem handlowym¹⁷, albowiem pod-miot prowadz¹cy przedsiêbiorstwo maklerskie zobowi¹zuje siê wobec daj¹ce-go zlecenie do sprzeda¿y lub zakupu oznaczonych papierów wartoœciowych.

Podmiotem prowadz¹cym przedsiêbiorstwo maklerskie mo¿e byæ osoba praw-na, a tak¿e jednostka organizacyjna nie posiadaj¹ca osobowoœci prawnej (np.

spó³ka jawna, cywilna), z wy³¹czeniem osób fizycznych¹⁸. Bank te¿ mo¿e podejmowaæ siê dzia³alnoœci maklerskiej po uzyskaniu zezwolenia Komisji Papierów Wartoœciowych¹⁹.

Czynnoœci sk³adaj¹ce siê na stosunek zlecenia s¹, u¿ywaj¹c terminologii uchylonych przepisów kodeksu handlowego, czynnoœciami handlowymi²⁰. Po stronie podmiotowej jako przyjmuj¹cy zlecenie maklerskie mo¿e wystêpowaæ tylko i wy³¹cznie podmiot trudni¹cy siê zawodowo za³atwianiem czynnoœci okreœlonego rodzaju dla drugich. Co wiêcej - przedsiêbiorstwo maklerskie nie mo¿e w ramach swojej dzia³alnoœci prowadziæ jednoczeœnie dzia³alnoœci w innej dziedzinie. Instytucja zlecenia maklerskiego powinna byæ traktowa-na jako sui generis poœrednictwo handlowe. Dom maklerski dokonuje

czynno-œci prawnej w imieniu w³asnym, ale na rachunek inwestora. St¹d wynika nastêpnie obowi¹zek domu maklerskiego do przeniesienia w³asnoœci naby-tych papierów wartoœciowych b¹dŸ uzyskanego œwiadczenia pieniê¿nego na rzecz inwestora. Inwestor nie wystêpuje bezpoœrednio jako strona w transak-cji sprzeda¿y lub kupna papierów wartoœciowych. Zbywca lub nabywca nie wie, kto stanie siê beneficjentem²¹.

Nale¿y podzieliæ pogl¹d przyjêty w literaturze, ¿e przedsiêbiorstwo ma-klerskie wystêpuje wzglêdem daj¹cego zlecenie jako rodzaj komisanta del credere, który dzia³a w imieniu w³asnym, ale na rachunek inwestora, odpo-wiadaj¹c za zap³atê ceny przez nabywcê papierów wartoœciowych oraz na podstawie wnioskowania a contrario, nie ponosz¹c odpowiedzialnoœci za do-starczenie papierów wartoœciowych²².

Szczególnym rodzajem poœrednictwa handlowego jest poœrednictwo w obrocie nieruchomoœciami²³. Poœrednikiem w obrocie nieruchomoœciami

17 Zob. art. 22 ustawy – Prawo o publicznym obrocie papierami wartoœciowymi i fundu-szach powierniczych.

18 Por. M. Romanowski, Zlecenie maklerskie a umowy pokrewne, PPH 1996, nr 1, s. 10.

19 Zob. art. 18 § 1 i art. 24 § 1 ustawy – Prawo o publicznym obrocie papierami wartoœcio-wymi i funduszach powierniczych.

20 Zob. M. Allerhand, op. cit., s. 718–724. Uchylony art. 498 d.k.h., który stanowi³, i¿

czynno-œci prawne kupca zwi¹zane z prowadzeniem jego przedsiêbiorstwa s¹ czynnoczynno-œciami handlowymi.

21 Zob. M. Romanowski, op. cit., s. 9.

22 Zob. A. Minkiewicz, Publiczny obrót papierami wartoœciowymi w œwietle ustawy z 22 marca 1991, PUG 1991, nr 8–9, s. 139–140.

23 Zob. ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomoœciami (Dz.U. nr 115, poz. 741 ze zm.).

jest osoba fizyczna posiadaj¹ca licencjê nadan¹ przez Prezesa Urzêdu Miesz-kalnictwa i Rozwoju Miast na podstawie postêpowania kwalifikacyjnego za-koñczonego wynikiem pozytywnym. Osoby, którym nadano licencje zawodo-we, podlegaj¹ wpisowi do Centralnego Rejestru Poœredników w obrocie nieruchomoœciami. Podmioty gospodarcze mog¹ prowadziæ dzia³alnoœæ w za-kresie poœrednictwa w obrocie nieruchomoœciami, je¿eli poœrednictwo bêdzie wykonywane przez osoby posiadaj¹ce licencje zawodowe. Poœrednictwo w obrocie nieruchomoœciami polega na wykonywaniu czynnoœci zmierzaj¹-cych do zawarcia umów: nabycia lub zbycia praw do nieruchomoœci,

w³asno-œciowego spó³dzielczego prawa do lokalu mieszkalnego, spó³dzielczego prawa do lokalu mieszkalnego lub prawa do domu jednorodzinnego w spó³dzielni mieszkaniowej, najmu lub dzier¿awy nieruchomoœci. Poœrednictwo w obrocie nieruchomoœciami zaliczymy równie¿ do poœrednictwa handlowego.

1.3. Poœrednictwo ubezpieczeniowe

Zakres poœrednictwa ubezpieczeniowego wykracza poza zakres pojêciowy poœrednictwa cywilnego i handlowego²⁴. Przepisy prawne o poœrednictwie ogólnym i handlowym nale¿y traktowaæ jako lex generalis w stosunku do przepisów odnosz¹cych siê do poœrednictwa ubezpieczeniowego²⁵. W naszym ustawodawstwie instytucja prawna poœrednictwa ubezpieczeniowego jest unormowana przepisami dwukrotnie nowelizowanej ustawy z 28 lipca 1990 r.

o dzia³alnoœci ubezpieczeniowej²⁶.

Poœrednictwo ubezpieczeniowe polega na prowadzeniu czynnoœci fak-tycznych lub prawnych zwi¹zanych z zawarciem lub wykonywaniem umów ubezpieczenia lub reasekuracji. Jest ono wykonywane wy³¹cznie przez agen-tów ubezpieczeniowych lub brokerów ubezpieczeniowych, a w zakresie rease-kuracji wy³¹cznie przez brokerów reasekuracyjnych.

2. Charakter prawny umowy o poœrednictwo

Umowa poœrednictwa nale¿y do umów uberrimae fidei, opartych na za-ufaniu stron. Poszczególne umowy o poœrednictwo maj¹ istotny wspólny element, a mianowicie przedmiot umowy, którym jest reprezentowanie in-teresów klienta wobec innych osób. W zwi¹zku z tym doktryna okreœla je

24 Zob. E. Kowalewski, Poœrednictwo ubezpieczeniowe, [w:] Ubezpieczenia w gospodarce rynkowej, red. A. W¹siewicz, t. 1, Bydgoszcz 1994, s. 146.

25 Wed³ug art. 522 d.k.z. przepisy dotycz¹ce szczególnych rodzajów poœrednictwa maj¹ pierwszeñstwo przed przepisami k.z. Zob. te¿ R. Logchamps de Berier, Zobowi¹zania, Poznañ 1948, s. 573–574.

26 Dz.U. nr 41, poz. 365.

jako umowy o zastêpstwo. Umowa zastêpstwa mo¿e byæ albo umow¹ zastêp-stwa bezpoœredniego (poœrednictwo typu przedstawicielskiego), w której za-stêpca (przedstawiciel) dzia³a w imieniu i na rachunek reprezentowanej oso-by, albo umow¹ zastêpstwa poœredniego (poœrednictwo sensu stricto), w której zastêpca dzia³a wprawdzie na rachunek reprezentowanego, ale w imieniu w³asnym.

Najwê¿sz¹, a zarazem najbardziej wyodrêbnion¹ grupê umów stanowi¹ te umowy, w których poœrednik dzia³a jako zastêpca poœredni, co oznacza, ¿e dzia³a w imieniu w³asnym, ale na rzecz daj¹cego zlecenie. Klasycznym przy-k³adem bêdzie tu umowa komisu, w ramach której komisant zobowi¹zuje siê do kupna lub sprzeda¿y rzeczy ruchomych na rachunek daj¹cego zlecenie (komitenta), lecz w imieniu w³asnym²⁷. Ten sam rodzaj umocowania przys³u-guje maklerowi papierów wartoœciowych²⁸.

Ustawodawstwo naszego kraju w zakresie prawa zobowi¹zañ nie zawie-ra unormowania umowy poœrednictwa ogólnego (cywilnego). Doktryna defi-niuje umowê nienazwan¹ jako umowê nieuregulowan¹ przepisami kodeksu cywilnego²⁹.

Umowa poœrednictwa jest umow¹ nienazwan¹ o œwiadczenie us³ug, jeœli przez to pojêcie rozumiemy wszelkie czynnoœci, do których wykonania jedna ze stron zobowi¹zuje siê wobec drugiej strony³⁰. Umowa poœrednictwa cywil-nego jest jednoczeœnie umow¹ nienazwan¹ i mieszan¹, która nie zosta³a uregulowana przepisami ustawy jako odrêbny typ zobowi¹zania³¹.

Do grupy nazwanych umów o poœrednictwo, tj. takich, które (zgodnie z klasycznym rozumieniem tego terminu) posiadaj¹ swoj¹ bezpoœredni¹ od-rêbn¹ regulacjê ustawow¹³², nale¿y zaliczyæ umowê agencji, komisu, spedy-cji, umowy z agentem morskim lub maklerem morskim³³.

Kryterium podzia³u stanowi tu liczba umów, które maj¹ byæ przedmio-tem poœredniczenia³⁴. Je¿eli poœrednik zobowi¹zuje siê poœredniczyæ w za-warciu bli¿ej nieokreœlonej liczby umów z udzia³em lub na rzecz daj¹cego zlecenie, bêdzie to umowa o poœrednictwo sta³e. Typow¹ umow¹ o poœred-nictwo sta³e jest umowa agencji. Umowê z agentem ubezpieczeniowym zali-czymy tak¿e do umów o poœrednictwo sta³e. Równie¿ umowê o poœrednic-two z agentem morskim zakwalifikujemy jako typ umowy o poœrednicpoœrednic-two sta³e.

27 Por. art. 765 k.c.

28 Por. art. 34 ust. 3 ustawy – Prawo o publicznym obrocie papierami wartoœciowymi i funduszach powierniczych.

29 Zob. B. Gawlik, Pojêcie umowy nienazwanej, „Studia Cywilistyczne” 1971, t. XVII, s. 11;

R. Logchamps de Berier, op. cit., s. 152.

30 Z. Radwañski, op. cit., s. 242 i n.; por. te¿ B. Gawlik, op. cit., s. 5, 32, 33.

31 Por. R. Logchamps de Berier, op. cit., s. 152–153.

32 Zob. Z. Radwañski, op. cit., s. 208 i n.

33 Por. T. Œwierczyñski, op. cit., s. 16.

Je¿eli strony przewiduj¹ zawarcie tylko jednej umowy lub oznaczonej liczby umów, mamy do czynienia z umow¹ o poœrednictwo doraŸne³⁵. Umo-w¹ o poœrednictwo doraŸne jest umowa z maklerem morskim, albowiem podejmuje siê on za wynagrodzeniem na podstawie ka¿dorazowego zlece-nia poœredniczezlece-nia w zawieraniu umów kupna i sprzeda¿y statków, umów przewozu, czarteru na czas, umów holowniczych i umów ubezpieczenia morskiego.

Nale¿y zauwa¿yæ, ¿e rozró¿nienie umów o poœrednictwo sta³e i doraŸne nie ma charakteru czysto formalnego. Przede wszystkim nale¿¹ce do obu grup umowy pe³ni¹ odmienne funkcje gospodarcze. Przedmiotem zlecenia w ramach poœrednictwa sta³ego s¹ us³ugi zwi¹zane z dzia³alnoœci¹ zlecenio-dawcy, który jest profesjonalnym przedsiêbiorc¹ (np. zak³ad ubezpieczeñ, armator, producent towarów) i poprzez zwiêkszenie liczby zawieranych umów zyskuje wzrost gospodarczy. W przypadku poœrednictwa doraŸnego zleceniodawca nie jest profesjonalist¹ zwiêkszaj¹cym swój udzia³ na rynku, lecz zazwyczaj osob¹ zamierzaj¹c¹ zawrzeæ korzystniejsz¹ transakcjê w dzie-dzinie ma³o znanej na rynku. Profesjonalist¹ jest natomiast poœrednik, do zadañ którego nale¿y wyszukanie stosownego kontrahenta, zadbanie i za-bezpieczenie interesów zleceniodawcy. Dzia³a on raczej tam, gdzie wymaga-ne s¹ specyficzwymaga-ne kwalifikacje, a tak¿e znajomoœæ wyspecjalizowawymaga-nego sek-tora rynku³⁶.

Do tej kategorii nie mo¿na zakwalifikowaæ umowy komisu, albowiem komisant mo¿e zobowi¹zaæ siê zarówno do jednorazowego kupna lub sprze-da¿y rzeczy ruchomych na rachunek komitenta, jak i do sta³ego zawierania umów. Umowa komisu nale¿y do grupy wyspecjalizowanych umów o œwiad-czenie us³ug w sferze poœrednictwa, które mo¿e przybraæ postaæ zobowi¹nia jednorazowego lub trwa³ego. Umowa komisu mo¿e zatem dotyczyæ za-równo zawarcia pojedynczej transakcji w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb komitenta, jak i s³u¿yæ wymianie towarowej w ramach profesjonalne-go obrotu handloweprofesjonalne-go³⁷.

Przedmiotem umowy o poœrednictwo ogólne jest doprowadzenie do za-warcia dowolnej dozwolonej prawem umowy. Przyk³adem takiej umowy o poœrednictwo ogólne jest umowa agencji. Natomiast przedmiotem umowy o poœrednictwo szczególne jest doprowadzenie do zawarcia okreœlonego ro-dzaju umowy³⁸. Okreœlenia tego dokonuje ustawodawca w ramach

bezpo-œredniej regulacji takiego typu umowy. W ramach tej kwalifikacji bêd¹

znaj-34 Ibidem.

35 Ibidem

36 Ibidem.

37 Z. Radwañski, J. Panowicz-Lipska, op. cit., s. 189.

38 Zob. T. Œwierczyñski, op. cit., s. 16.

dowa³y siê umowy o poœrednictwo, które posiadaj¹ regulacjê ustawow¹.

Umowa komisu jest umow¹ poœrednictwa szczególnego, przedmiotem której jest nabycie lub zbycie rzeczy ruchomych. Taki charakter prawny maj¹ umo-wy o poœrednictwo w obrocie nieruchomoœciami i dotycz¹ce agentów ubezpie-czeniowych.

3. Odpowiedzialnoœæ cywilna poœrednika

Poœrednik odpowiada ex contractu zgodnie z art. 471 k.c. Odpowiedzial-noœæ kontraktowa poœrednika powstaje w razie niewykonania lub nienale¿yte-go wykonania zobowi¹zania. Odpowiedzialnoœæ cywilna mo¿e wyst¹piæ jedynie w fazie nastrêczenia sposobnoœci do zawarcia umowy lub poœredniczeniu w jej zawarciu, zaœ nie ponosi on odpowiedzialnoœci za wykonanie umowy, do któ-rej zawarcia dosz³o dziêki jego zabiegom.

W doktrynie przyjêto, ¿e w umowie poœrednictwa mo¿na zawrzeæ klauzu-lê del credere, na podstawie której poœrednik przyj¹³by odpowiedzialnoœæ za wykonanie zobowi¹zania spoczywaj¹cego na osobie trzeciej³⁹. Wtedy te¿ kon-trahent mo¿e domagaæ siê od poœrednika nie tylko wype³nienia zobowi¹za-nia, ale te¿ odszkodowania⁴⁰. W œwietle przepisów kodeksu handlowego ko-misant móg³ przyj¹æ na siebie odpowiedzialnoœæ za wykonanie zobowi¹zania przez kontrahenta (odpowiedzialnoœæ del credere). W razie w¹tpliwoœci komi-santowi nale¿a³a siê osobna prowizja z tytu³u del credere.

Obecnie obowi¹zuj¹ce przepisy kodeksu cywilnego pominê³y zasadê od-powiedzialnoœci komisanta z tytu³u del credere. Jednak¿e maj¹c na wzglêdzie zasadê swobody umów, nale¿y przyj¹æ, ¿e mo¿liwe jest zawarcie w umowie klauzuli del credere, stosownie do której komisant bêdzie w ka¿dym wypad-ku odpowiada³ wzglêdem komitenta za nienale¿yte wykonanie zobowi¹zania przez osobê trzeci¹. Mo¿e to ³¹czyæ siê ze zwiêkszeniem prowizji⁴¹.

W granicach zakreœlonych ramami swobody umów poœrednik, zawieraj¹c umowê, mo¿e rozszerzyæ zakres swojej odpowiedzialnoœci za niewykonanie lub nienale¿yte wykonanie zobowi¹zania na okolicznoœci, które nie stanowi¹ o uchybieniu obowi¹zkowi lojalnoœci, a s¹ nastêpstwem przyjêtych w umowie obowi¹zków, polegaj¹cych na czynieniu.

Poœrednikowi w takim samym zakresie jak osobie przyrzekaj¹cej wyna-grodzenie bêdzie przys³ugiwa³o roszczenie odszkodowawcze w stosunku do osoby trzeciej, je¿eli swoim zachowaniem wype³ni¹ oni przes³ankê okreœlon¹ przepisem art. 415 k.c. Poœrednik i przyrzekaj¹cy wynagrodzenie bêd¹ mogli

Poœrednikowi w takim samym zakresie jak osobie przyrzekaj¹cej wyna-grodzenie bêdzie przys³ugiwa³o roszczenie odszkodowawcze w stosunku do osoby trzeciej, je¿eli swoim zachowaniem wype³ni¹ oni przes³ankê okreœlon¹ przepisem art. 415 k.c. Poœrednik i przyrzekaj¹cy wynagrodzenie bêd¹ mogli