Wp³yw zasady swobody umów na koncepcjê i teoriê papierów wartoœciowych

2011

Wstêp

Niniejszy artyku³ stanowi próbê analizy teorii i koncepcji papieru

warto-œciowego przez pryzmat umownej koncepcji tej instytucji. Logiczn¹ konse-kwencj¹ definiowania papieru wartoœciowego jako umowy jest stosowanie doñ wiêkszoœci zasad prawa zobowi¹zañ, w tym tak¿e, a mo¿e przede wszyst-kim zasady swobody umów. Wieloœæ elementów, jakie wchodz¹ w sk³ad zbior-czej kategorii papierów wartoœciowych, sprawia, ¿e ustawodawca zamiast definiowaæ omawian¹ instytucjê, ogranicza siê do stworzenia przyk³adowej, enumeratywnej ich listy. Z uwagi na powy¿sze zasadne staje siê pytanie, czy mamy do czynienia z zasad¹ numerus clauzus papierów wartoœciowych, czy te¿ nie?

Dodatkowo po dzieñ dzisiejszy jesteœmy œwiadkami doktrynalnego sporu o mo-ment powstania zobowi¹zania z papierów wartoœciowych. Czy zatem przyjêcie umownej koncepcji tych instrumentów mo¿e wp³yn¹æ na rozwi¹zanie chocia¿

czêœci z powy¿szych problemów, czy te¿ wygeneruje tylko nowe pytania, pro-wadz¹c do tzw. b³êdnego ko³a? Czy mo¿liwe jest, aby w oparciu zasadê swobo-dy umów wytworzy³ siê swoisty rodzaj empirycznej umowy nienazwanej, której przedmiotem by³by papier wartoœciowy? Na te i inne pytania autor bêdzie siê stara³ udzieliæ odpowiedzi w niniejszym artykule, zdaj¹c sobie jednoczeœnie sprawê i¿ podjêta problematyka znacznie wykracza poza ramy jednej publikacji, pozwalaj¹c jedynie na przedstawienie zarysu problemu.

1. Definicja papieru wartoœciowego

Polski system prawny nie zna legalnej definicji papieru wartoœciowego.

Sytuacja ta w œwietle ustawodawstwa europejskiego, jak i œwiatowego nie jest jednak czymœ wyj¹tkowym. Niewiele jest bowiem krajów, których

usta-wodawstwa zawieraj¹ jego legalne okreœlenie. Do takich pañstw zalicza siê m.in. Szwajcariê, gdzie zdefiniowano papier wartoœciowy rynku kapita³owego jako ujednolicone i mog¹ce byæ przedmiotem masowego obrotu papiery war-toœciowe, prawa dokumentowe o takiej samej funkcji oraz prawa pochodne¹.

Warto zaznaczyæ, i¿ w polskim prawie nie tylko pró¿no szukaæ ogólnej definicji papieru wartoœciowego, rzadkoœci¹ pozostaj¹ nawet ustawowe defi-nicje poszczególnych rodzajów tych papierów². Warto te¿ odnotowaæ recypo-wan¹ niedawno do prawa polskiego przez F. Zolla³ szwajcarsk¹ koncepcjê klauzul dokumentowych, traktuj¹c¹ papiery wartoœciowe jako podzbiór szer-szej kategorii dokumentów d³u¿nych, oraz koncepcjê J. Jastrzêbskiego⁴ upa-truj¹c¹ jego istoty we wp³ywie mechanizmu ujawnienia praw (funkcji legity-macyjnej) na zasady ich przenoszenia (funkcja obiegowa).

1.1. Pojêcie papieru wartoœciowego w kodeksie cywilnym

Nowelizacja kodeksu cywilnego z dnia 28 lipca 1990 r. wprowadzi³a m.in.

do ksiêgi III „Zobowi¹zania” tytu³ XXXVII „Przekaz i papiery wartoœciowe”.

W art. 921⁶ zapisano: „je¿eli zobowi¹zanie wynika z wystawionego papieru wartoœciowego, d³u¿nik jest obowi¹zany do œwiadczenia za zwrotem doku-mentu albo udostêpnieniem go d³u¿nikowi celem pozbawienia dokudoku-mentu jego mocy prawnej w sposób zwyczajowo przyjêty”⁵. Sposób zredagowania powy¿szego przepisu móg³by œwiadczyæ o tym, i¿ ustawodawca, rezygnuj¹c z definiowania papieru wartoœciowego, a koncentruj¹c siê na jego charakte-rystycznych cechach, pozostawi³ tzw. system otwarty⁶, aby u³atwiæ procesy tworzenia nowych typów papierów wartoœciowych. Funkcjonowanie owego systemu zosta³o jednak skutecznie ograniczone wskutek ukszta³towania siê pogl¹du postuluj¹cego zasadê numerus clausus papierów wartoœciowych. Po-wy¿sze zapisy kodeksu cywilnego pozwalaj¹ jednak przyj¹æ, i¿ polski system prawny sk³ania siê ku koncepcji papierów wartoœciowych koncentruj¹cej siê

1 Art. 2 lit a ustawy z dnia 24 marca 1994 r. Bundesgesetz uber die borsen und den Effektenhandel.

2 Wyj¹tkiem pozostaj¹ definicje obligacji – zob. art. 4 ustawy o obligacjach z dnia 29 czerwca 1995 (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r., nr 120 poz. 1300) czy konosamentu – zob. art. 131 ustawy z dnia 18 wrzeœnia 2001 r. – Prawo morskie (Dz.U. nr 138 poz. 1545).

3 F. Zoll, Klauzule dokumentowe. Prawo dokumentów d³u¿nych ze szczególnym uwzglêd-nieniem papierów wartoœciowych, wyd. 2, Warszawa 2004, s. 110.

4 J. Jastrzêbski, Pojêcie papieru wartoœciowego wobec dematerializacji, Wolters Kluwer 2009, s. 178.

5 Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 4 czerwca 2003 r. (ICKN 428/01), przelew wierzytelnoœci, poza wierzytelnoœciami wynikaj¹cymi z papierów wartoœciowych lub zbywalnymi przez indos, nie mo¿e nast¹piæ wówczas, gdy wierzytelnoœæ bêd¹ca przedmiotem cesji nie istnieje. W takim przypadku przepisy nie chroni¹ nawet nabywcy dzia³aj¹cego w dobrej wierze, gdy¿ uczynienie w tej mierze wyj¹tku mog³oby nast¹piæ jedynie kosztem osoby bêd¹cej rzekomym d³u¿nikiem.

6 G. Bieniek, Komentarz do kodeksu cywilnego, Lexis Nexis 2007, s. 831.

na fakcie posiadania dokumentu jako przes³ance koniecznej do realizacji zawartego w tym dokumencie prawa⁷.

W literaturze trafnie podnosi siê, i¿ w zakresie nieunormowanym przez dzia³ II tytu³u XXXVII k.c. funkcjê swoistej czêœci ogólnej dla papierów war-toœciowych na zlecenie pe³ni ustawa – Prawo wekslowe⁸. Jest to najpe³niej rozbudowana regulacja dotycz¹ca papierów wartoœciowych na zlecenie.

Przyznaj¹c prawu wekslowemu tak rozleg³¹ funkcjê, nie mo¿na jednak nie dostrzegaæ faktu, ¿e zosta³o ono stworzone dla œciœle okreœlonego papie-ru wartoœciowego, jakim jest weksel. Dlatego badaj¹c mo¿liwoœæ zastoso-wania przepisu tego prawa w drodze analogii, nale¿y zastanowiæ siê, czy jego funkcja nie jest specyficznie wekslowa, gdy¿ stwierdzenie takie elimi-nowa³oby mo¿liwoœæ przeprowadzenia analogii. Dla przyk³adu, doktryna upatruje w wekslowej regulacji indosu instytucjê zdatn¹ do prowadzenia z niej wnioskowañ w stosunku do innych papierów wartoœciowych na zle-cenie⁹.

1.2. Pojêcie papieru wartoœciowego w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi

W kontekœcie obecnej regulacji papierów wartoœciowych w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi warto zwróciæ uwagê na subtelne zmiany, jakie zasz³y od czasu wprowadzenia wspomnianej wczeœniej noweli-zacji do kodeksu cywilnego w sposobie pojmowania pojêcia papieru

warto-œciowego. W coraz wiêkszym stopniu podlega³o ono modyfikacjom wynikaj¹-cym z rozwi¹zañ technicznych funkcjonuj¹cych w obrocie. W szczególnoœci praktycznie nie ma ju¿ znaczenia podstawowy komponent tego pojêcia, tj.

sam dokument, inkorporuj¹cy w swoim klasycznym rozumieniu okreœlone prawa. W uchylonej ustawie z 22 marca 1991 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartoœciowymi i funduszach powierniczych¹⁰ znajdowa³a siê definicja przystosowana tylko do celów tej ustawy, a okreœlaj¹ca papier wartoœciowy jako „dokument maj¹cy stwierdziæ lub stwierdzaj¹cy istnienie okreœlonego prawa maj¹tkowego, utrwalony w takim brzmieniu i w taki sposób, ¿e mo¿e stanowiæ samodzielny przedmiot obrotu publicznego”. Obo-wi¹zuj¹ca do 23 paŸdziernika 2005 r. ustawa z 21 sierpnia 1997 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartoœciowymi¹¹ nie zawiera³a definicji pa-pieru wartoœciowego, lecz ich listê. W podobny sposób kwestiê tê reguluje art. 3 pkt 1 obecnie obowi¹zuj¹cej ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie

instru-7 T. Komosa, Papiery wartoœciowe, PPH 1995 (wk³adka), s. 2.

8 Tekst jedn. Dz.U. z 1936 r., nr 37, poz. 282 ze zm.

9 A. Szpunar, Podstawowe problemy papierów wartoœciowych, PiP 1991, nr 2, s. 20.

10 Tekst jedn. Dz.U. z 1994 r., nr 58, poz. 239 ze zm.

11 Tekst jedn. Dz.U. z 2005 r., nr 111, poz. 937 ze zm.

mentami finansowymi¹², wed³ug którego papierami wartoœciowymi s¹:

a) akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów kodeksu spó³ek handlo-wych¹³, prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obliga-cje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery

warto-œciowe, w tym inkorporuj¹ce prawa maj¹tkowe odpowiadaj¹ce prawom wynikaj¹cym z akcji lub z zaci¹gniêcia d³ugu, wyemitowane na podstawie w³aœciwych przepisów prawa polskiego lub obcego; b) inne zbywalne prawa maj¹tkowe, które powstaj¹ w wyniku emisji, inkorporuj¹ce uprawnienie do nabycia lub objêcia papierów wartoœciowych okreœlonych w lit. a, lub wyko-rzystywane przez dokonanie rozliczenia pieniê¿nego (prawa pochodne).

Dokument to instrument prawny wyra¿ony za pomoc¹ pisma lub na jakimœ noœniku, najczêœciej na papierze, chocia¿ równie dobrze noœnikiem tym mo¿e byæ inny materia³, np. tabliczka gliniana czy papirus. Nale¿y zwróciæ uwagê na fakt, ¿e rewolucja informatyczna znacznie oddali³a doku-ment od jego klasycznej formy. Mowa tutaj o zjawisku tzw. dematerializacji papierów wartoœciowych, niejako wymuszonej z jednej strony przez dyna-miczny rozwój technik komputerowego zapisu danych, a z drugiej przez masowoœæ i skalê obrotu niektórymi papierami wartoœciowymi (jak akcje, obligacje czy bony skarbowe). Przyk³adam mo¿e byæ tu art. 7 ust. 1 Prawa bankowego¹⁴, który stanowi, i¿ oœwiadczenie woli sk³adane w zwi¹zku z dokonywaniem czynnoœci bankowych mo¿e byæ wyra¿one za pomoc¹ elek-tronicznych noœników informacji, je¿eli dokumenty te zostan¹ w sposób

nale-¿yty utrwalone i zabezpieczone. Rozporz¹dzeniem Ministra Finansów z dnia 2 grudnia 2005 r. w sprawie postêpowania z dokumentami zwi¹zanymi z dokonywaniem niektórych czynnoœci regulowanych ustaw¹ o obrocie in-strumentami finansowymi¹⁵ okreœlono ponadto sposób tworzenia, utrwala-nia, przekazywautrwala-nia, przechowywania i zabezpieczania na elektronicznych noœnikach informacji, dokumentów zwi¹zanych z dokonywaniem czynnoœci dotycz¹cych obrotu papierami wartoœciowymi lub innymi instrumentami fi-nansowymi w zakresie regulowanym ustaw¹ o obrocie instrumentami finan-sowymi. W myœl § 3 powy¿szego rozporz¹dzenia utworzenie dokumentu pole-ga na zapisaniu na elektronicznym noœniku informacji sekwencji danych zwi¹zanych z czynnoœci¹ dotycz¹c¹ obrotu papierami wartoœciowymi lub in-nymi instrumentami finansowymi albo inn¹ czynnoœci¹ dokonywan¹ w ra-mach dzia³alnoœci podmiotów w zakresie regulowanym ustaw¹.

F. Zoll podkreœla, i¿ brak jest zatem przeszkód do uznania za dokument zapisu elektronicznego, uwa¿aj¹c za pozbawiony znaczenia fakt, ¿e dla jego odczytania potrzebne jest korzystanie z urz¹dzeñ technicznych¹⁶.

12 Tekst jedn. Dz.U. z 2005 r., nr 183, poz. 1538 ze zm.

13 Tekst jedn. Dz.U. z 2000 r., nr 94, poz. 1037 ze zm.

14 Dz.U. z 2002 r., nr 72, poz. 665 ze zm.

15 Dz.U. z 2005 r., nr 242, poz. 2041 ze zm.

16 F. Zoll, op. cit., s. 28.

2. Teoria papierów wartoœciowych

Rozwa¿ania na temat istoty papieru wartoœciowego sprowadzaj¹ siê w pierwszej kolejnoœci do okreœlenia chwili, z jak¹ zobowi¹zanie to powstaje.

W doktrynie prawa cywilnego bezsporne jest, i¿ owo zobowi¹zanie wi¹¿e siê ze sporz¹dzeniem dokumentu o œciœle przez prawo okreœlonej treœci. Doku-ment taki powinien byæ podpisany przez d³u¿nika, choæ w œwietle art. 921¹⁰

§ 2 k.c. podpis d³u¿nika mo¿e byæ odbity w sposób mechaniczny, chyba ¿e przepisy szczególne stanowi¹ inaczej¹⁷.

Z powy¿szego mo¿na wysnuæ wniosek, i¿ papier wartoœciowy powstaje w momencie wystawienia odpowiedniego dokumentu zgodnie z przepisami prawa. Takie stanowisko okreœlane jest mianem teorii kreacyjnej papie-rów wartoœciowych¹⁸. Przyjmuje siê, i¿ zobowi¹zanie powstaje tutaj w drodze czynnoœci prawnej jednostronnej, sama zaœ czynnoœæ prawna posia-da charakter abstrakcyjny, tzn. oderwany od swojej gospoposia-darczej przyczyny.

Istnienie causa i jej wa¿noœæ nie przek³ada siê w ¿aden sposób na istnienie i wa¿noœæ zobowi¹zania z papieru wartoœciowego.

W pewnych przypadkach konsekwentne stosowanie teorii kreacyjnej mo¿e prowadziæ do uznania za wa¿ne zobowi¹zania z papieru wartoœciowego nawet wówczas, gdy np. wystawca nale¿ycie wype³nionego weksla w³asnego zapomni o nim i nie poinformuje o fakcie wystawienia osoby wymienionej w jego treœci jako remitenta (wierzyciela). Z uwagi na powy¿sze skrajna teoria kreacyjna – podobnie zreszt¹ jak jeszcze bardziej radykalna teoria personifikacyjna¹⁹ – uwa¿ane s¹ za archaiczne i nieaktualne.

Oczywiste s³aboœci teorii kreacyjnej próbowano naprawiæ, uzupe³niaj¹c j¹ o dodatkowe warunki, jakie musia³y byæ spe³nione, aby powsta³o prawnie skuteczne zobowi¹zanie z papieru wartoœciowego. Tym w³aœnie sposobem w nauce prawa narodzi³y siê inne teorie papierów wartoœciowych, z których najwa¿niejszymi s¹: teoria emisyjna oraz teoria dobrej wiary.

Teoria emisyjna zak³ada, i¿ momentem pocz¹tkowym, od którego

mo-¿emy mówiæ o istnieniu zobowi¹zania z papieru wartoœciowego, jest chwila jego wydania czy te¿ emisji przez d³u¿nika osobie trzeciej.

Teoria dobrej wiary upatruje tego momentu w chwili, w której doku-ment znalaz³ siê w rêkach osoby, która go naby³a w dobrej wierze albo od której wystawca nie mo¿e ju¿ prawnie skutecznie domagaæ siê wydania tego¿

dokumentu.

W sposób dalece odmienny powy¿sze zagadnienie interpretowane jest z punktu widzenia teorii umownej, zwanej równie¿ kontraktow¹. Dla zwo-lenników tej koncepcji powstanie zobowi¹zania z papieru wartoœciowego

wy-17 Oryginalny podpis d³u¿nika wymagany dla weksla, czeku oraz konosamentu.

18 Teoria ta pochodzi od Kuntzego Die Lehre von den Inhaberpapieren (1857).

19 Historycznie najstarsza, upatrywa³a ona wierzyciela w samym papierze (dokumencie).

maga nie tylko wystawienia samego dokumentu (jednostronnej czynnoœci prawne), ale równie¿ i umowy miêdzy wystawc¹ a odbiorc¹ dokumentu, której to przedmiotem jest w³aœnie owo wydanie dokumentu. Umowa taka jako czynnoœæ kazualna podlega ogólnym zasadom prawa cywilnego. Jednak na dalszych etapach obiegu dokumentu zobowi¹zanie w nim zawarte stop-niowo odrywa siê od swojej gospodarczej przyczyny, staj¹c siê tym samym zobowi¹zaniem typu abstrakcyjnego.

Swoistym wariantem teorii umownej jest koncepcja tzw. pozoru prawnego, której celem jest ochrona nabywcy w dobrej wierze przed skut-kami niewa¿noœci umowy poprzez przyjêcie za³o¿enia, ¿e w takiej sytuacji wystawca stworzy³ pozór prawny skutecznego wystawienia dokumentu.

Aktualne brzmienie przepisów kodeksu cywilnego dotycz¹cych papierów wartoœciowych nie rozstrzyga w sposób jednoznaczny momentu powstania zobowi¹zania z papieru wartoœciowego. Czêœæ przedstawicieli polskiej doktry-ny, zw³aszcza w odniesieniu do publicznych papierów wartoœciowych, sk³ania siê ku teorii emisyjnej²⁰. Jako wyraz tej teorii postrzegaj¹ oni m.in. normê prawn¹ zawart¹ w art. 921¹³ k.c., która stanowi, i¿ d³u¿nik mo¿e powo³aæ siê wzglêdem wierzyciela na zarzuty, które dotycz¹ wa¿noœci dokumentu lub wynikaj¹ z jego treœci albo s³u¿¹ mu osobiœcie przeciw wierzycielowi. D³u¿nik mo¿e powo³aæ siê nadto na zarzuty, które s³u¿¹ mu wzglêdem poprzedniego wierzyciela, je¿eli nabywca dokumentu dzia³a³ œwiadomie na szkodê d³u¿ni-ka. Powy¿sze twierdzenia spotykaj¹ siê jednak niekiedy z krytyk¹ wspó³cze-snej doktryny prawa cywilnego²¹.

Wydaje siê jednak, i¿ bior¹c pod uwagê stanowisko doktryny niektórych krajów Europy Zachodniej, tudzie¿ zapisy ustawy o rachunkowoœci²² mówi¹-ce o „umowach z papierów wartoœciowych”, zasadne jest uznanie teorii umownej za w³aœciw¹ dla zobowi¹zania powsta³ego z papierów wartoœcio-wych. Doktryna francuska²³ stoi na stanowisku, i¿ to w³aœnie ró¿norodnoœæ papierów wartoœciowych niejako wymusza ich analizê przez pryzmat teorii umownej. Pozwala to nie tylko na dog³êbne zrozumienie istoty papierów wartoœciowych, ale tak¿e na pogodzenie ich charakteru z natur¹ aktu bêd¹-cego podstaw¹ ich tworzenia. Powy¿sza teoria wychodzi bowiem z za³o¿enia, i¿ Ÿród³o zobowi¹zania z papierów wartoœciowych tkwi we wzajemnych rela-cjach miêdzy stronami, które go tworz¹ (koncept contrat négociable).

Dodatkowo wskazuje siê, i¿ z uwagi na postêpuj¹c¹ dematerializacjê papierów wartoœciowych teoria emisyjna staje siê coraz bardziej niewystar-czaj¹ca²⁴. Ci¹g³e trzymanie siê i poprawianie koncepcji zwi¹zku treœci prawa

20 T. Komosa, op. cit., s. 3.

21 A. Szpunar, Komentarz do prawa wekslowego i czekowego, LexisNexis 2003, s. 16 i n.

22 Dz.U. z 1994 r., nr 121, poz. 591 ze zm.

23 H. Causse, Les titres négociables, Litec 1993, s. 25 i n.

24 Ibidem, s. 26.

zawartego w papierze wartoœciowym i dokumentu, zw³aszcza w dobie swobo-dy przep³ywu kapita³ów i p³atnoœci, jest czynnikiem hamuj¹cym rozwój pa-pierów wartoœciowych²⁵. Przypomnieæ mo¿na w tym miejscu g³oszony od dawna pogl¹d, ¿e w przysz³oœci wartoœci zast¹pi¹ rzeczy, tak jak obrót bezgo-tówkowy zastêpuje obrót gobezgo-tówkowy, co otworzy mo¿liwoœæ wymiany

warto-œci na szerok¹ skalê. Emisja przez zwolenników teorii kontraktowej trakto-wana jest jako oferta wymagaj¹ca akceptacji drugiej strony. Zak³adaj¹c bowiem brak materialnego noœnika (instrumentum)²⁶, dowodu zobowi¹zania wynikaj¹cego z papieru wartoœciowego nale¿a³oby szukaæ w akcie prawnym, który go stworzy³, a nie w dokumencie stwierdzaj¹cym jego istnienie. Coraz czêœciej równie¿ i w doktrynie polskiej²⁷ wskazuje siê na dopuszczalnoœæ umownego kreowania abstrakcyjnych czynnoœci prawnych, co wi¹¿e siê nie-rozerwalnie z liberalnym podejœciem do zasady numerus clausus papierów wartoœciowych.

Cywilistyka dawno ju¿ przywyk³a do postrzegania wierzytelnoœci jako samodzielnego przedmiotu obrotu, oderwanego od swojego materialnego sub-stratu. Papier wartoœciowy jest bowiem aktem prawnym o charakterze co najmniej dwustronnym, poprzez który strony zmierzaj¹ do osi¹gniêcia

okre-œlonych skutków prawnych. H. Causse wskazuje, ¿e nawet tak emisyjny papier wartoœciowy jak akcja oparty jest na umowie, jak¹ jest umowa spó³ki.

Reasumuj¹c, zdaniem autora, teoria umowna zapewnia nie tylko najlep-sze wywa¿enie i pogodzenie interesów uczestników obrotu, jest tak¿e

najw³a-œciwsza z uwagi na postêpuj¹c¹ konstrukcjê zdematerializowanego systemu papierów wartoœciowych oraz koresponduje z pochodnym charakterem naby-cia praw zeñ wynikaj¹cych

3. Zasada swobody umów 3.1. Istota zasady swobody umów

Z uwagi na przedstawione powy¿ej pogl¹dy autora przemawiaj¹ce za umown¹ koncepcj¹ papieru wartoœciowego, zasadna staje siê analiza zasady swobody umów jako jednego z czynników kszta³tuj¹cych treœæ stosunków obligacyjnych do tego dokumentu siê odnosz¹cych.

25 Za³o¿eniem dosyæ radykalnej dematerializacji w tym kraju nie by³o jednak ca³kowite oderwanie siê od tradycyjnego prawa papierów wartoœciowych, lecz dostosowanie go do wspó³-czesnych mo¿liwoœci zwi¹zanych z rozwojem techniki.

26 We Francji od 1984 r. papiery wartoœciowe nie s¹ ju¿ materializowane w formie papie-rowej – wprowadzone to zosta³o ustaw¹ z 30 grudnia 1981 r. (Loi de finance nr 81-1160) oraz dekretem z 2 maja 1983 r. (décret 83-359).

27 A. Ch³opecki, Czy w prawie polskim obowi¹zuje zasada numerus clausus papierów wartoœciowych, PS 1994, nr 2, s. 39.

Zasada swobody umów, zwana tak¿e swobod¹ kontraktowania (fr. liberté contractuelle), wyra¿ona zosta³a w art. 353¹ k.c. Przepis ten zosta³ wprowa-dzony nowel¹ z dnia 28 lipca 1990 r.²⁸ i stanowi, ¿e „strony zwieraj¹ce umowê mog¹ u³o¿yæ stosunek prawny²⁹ wed³ug swojego uznania, byleby jego treœæ lub cel nie sprzeciwia³y siê w³aœciwoœci (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom wspó³¿ycia spo³ecznego”. Unormowanie to – oparte na za³o¿eniu, ¿e wszystko, co nie jest zakazane jest prawnie dozwolone – z uwagi na swoje umiejscowienie i treœæ nie dotyczy czynnoœci prawnych jednostronnych³⁰. Dlatego te¿ przyjêcie jakiejkolwiek koncepcji papieru wartoœciowego bazuj¹-cej na jednostronnym oœwiadczeniu woli (jak np. teoria emisyjna czy kreacyj-na) wyklucza analizê istoty papieru wartoœciowego w sposób zaproponowany przez autora. O tym, czy stronom danego stosunku prawnego przys³uguje kompetencja do okreœlonego kszta³towania treœci tego stosunku, decyduje zawsze zakres swobody kontraktowej przyznanej im w tej mierze przez usta-wodawcê. Tym samym swoboda umów w odniesieniu do papierów

warto-œciowych nie bêd¹cych przedmiotem obrotu na rynku regulowanym oznacza daleko posuniête uwolnienie stron od formalizmu prawnego. W stosunkach umownych przewa¿a regu³a, ¿e prawnie skuteczne jest samo porozumienie stron (consensus) nie wymagaj¹ce szczególnej formy. Czasem kwalifikuje siê pojêcie swobody umów jako uprawnienie lub prawo podmiotowe. Dodat-kowo za mo¿liwoœci¹ odniesienia tej zasady do szeroko rozumianych papie-rów wartoœciowych przemawia, zdaniem autora, fakt, i¿ jest ona œciœle zwi¹za-na ze swobod¹ dzia³alnoœci gospodarczej, stanowi¹c¹ przes³ankê gospodarki rynkowej.

Jeœli chodzi o treœæ umowy, to przez treœæ stosunku prawnego rozumie siê powszechnie uprawnienia i obowi¹zki stron. Strony umowy mog¹ uk³adaæ

³¹cz¹ce je stosunki kontraktowe w dowolny sposób, mog¹ je przekszta³caæ wed³ug swojego uznania, a tak¿e powo³ywaæ do ¿ycia stosunki kontraktowe nie przewidziane w ¿adnym przepisie, jeœli odpowiada to ich potrzebom i ich woli. A zatem strony maj¹ do swobodnego wyboru trzy mo¿liwoœci: mog¹ zawrzeæ umowê nazwan¹ na zasadach okreœlonych w kodeksie, mogê za-wrzeæ umowê nazwan¹ wprowadzaj¹c do niej pewne zmiany³¹ lub te¿ mog¹ zawrzeæ umowê nienazwan¹, której treœæ ukszta³tuj¹ ca³kowicie wed³ug swo-jego uznania z zachowaniem ograniczeñ wynikaj¹cych z art. 353¹ k.c.³²

28 Dz.U. z 1990 r., nr 55, poz. 321.

29 Przez stosunek prawny nale¿y rozumieæ stosunek zobowi¹zaniowy, a swoboda umów stanowi w istocie swobodê kszta³towania treœci stosunku zobowi¹zaniowego przez umowê.

30 M. Safjan, Zasada swobody umów (uwagi wstêpne na tle wyk³adni art. 3531 k.c.), PiP 1993, nr 4, s. 12.

31 Np. klauzule, dodatkowe zastrze¿enia umowne, zadatek, umowne prawo odst¹pienia, kary umowne. Mog¹ te¿ zawrzeæ tzw. umowê mieszan¹, polegaj¹c¹ na po³¹czeniu kilku cech umów nazwanych.

32 J. Rajski, Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym, PWN, Warszawa 1994, s. 37–39.