Prawo poszukiwania i podejmowania zatrudnienia

Każdemu obywatelowi Unii Europejskiej przysługuje prawo aktywnego poszukiwania oraz podejmowania zatrudnienia na terytorium wszystkich państw członkowskich. Zarówno na etapie ubiegania się o pracę, jak również po jej uzyskaniu i podjęciu obowiązuje zakaz

75 dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Kwestie równego traktowania w zakresie dostępu do pracy, jak i warunków zatrudnienia zostały szczegółowo uregulowane w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011 roku w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Unii. Regulacje te ściśle korespondują z cytowanym wcześniej art. 45 TFUE, w którym prawo do równego traktowania w zakresie zatrudnienia zostało ustanowione.

2.3.3.1.Prawo równego dostępu do zatrudnienia

Możliwość korzystania z ofert pracy została wymieniona na pierwszym miejscu pośród praw przyznanym obywatelom UE w ramach swobody przemieszczania się pracowników [TFUE, art. 45, ust 3 lit a)]. Szczegółowy zakres tego prawa regulują przepisy Sekcji I w rozdziale I rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 492/2011 [z dnia 5 kwietnia 2011] – Dostęp do zatrudnienia (art. 1-6).

Artykuł 1. niniejszego rozporządzenia stanowi, że każdy obywatel UE ma prawo podjęcia działalności jako pracownik najemny i prowadzenia działalności na terytorium innego państwa członkowskiego zgodnie z przepisami prawa tego państwa dotyczącymi zatrudnienia. Regulacja ta w szczególności dotyczy możliwości podjęcia dostępnej w danym państwie pracy, z takim samym pierwszeństwem, z jakiego korzystają obywatele tego kraju. W tym celu każdy potencjalny pracownik, posiadający obywatelstwo unijne oraz pracodawca prowadzący działalność na terytorium państwa członkowskiego mogą, w sposób wolny od jakiejkolwiek dyskryminacji, wymieniać oferty zatrudnienia oraz zawierać i wykonywać umowy o pracę – według prawa obowiązującego w państwie przyjmującym [Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011, art. 2].

Zgodnie z art. 3 rozporządzenia [ Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011 r.] zakazane jest stosowanie zarówno dyskryminacji bezpośredniej, jak i pośredniej. Dyskryminacja bezpośrednia zachodzi wówczas, gdy przepisy krajowe różnicują status pracowników migrujących i krajowych z uwagi na obywatelstwo. Na mocy przytoczonego uregulowania nie mają zastosowania przepisy ustawowe, wykonawcze czy administracyjne, które ograniczają możliwość ubiegania się o pracę. Niedopuszczalnym jest stosowanie wobec obywateli innych państw członkowskich przepisów uzależniających dostęp do zatrudnienia od spełnienia warunków, które nie obowiązują obywateli państwa przyjmującego [Czaplińska 2010]. Dyskryminacja bezpośrednia miałaby również miejsce w sytuacjach, gdyby w ustawodawstwie wewnętrznym istniały odrębne przepisy w stosunku do obywateli różnych państw członkowskich [Mitrus

76 2010]. W ramach zakazu dyskryminacji bezpośredniej niedozwolone jest stosowanie praktyk czy przepisów, które np. przewidują specjalny tryb rekrutacji cudzoziemców, ograniczają możliwość publikacji ofert zatrudnienia w prasie lub uzależniają dostęp do pracy dla cudzoziemców od rejestracji w urzędzie pracy [Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011, art. 3 ust.2]. Dopuszczalne jest natomiast stosowanie wymogu znajomości języka państwa przyjmującego, jeśli jest ona niezbędna ze względu na charakter wykonywanej pracy.39 Jak jednak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (np. sprawa Angonese [1998]), znajomość języka może zostać potwierdzona za pomocą różnych dostępnych środków, a nie wyłącznie egzaminem wskazywanym przez prawo krajowe [ Czaplińska 2010].

W świetle art. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 [z dnia 5 kwietnia 201] w stosunku do obywateli państw członkowskich nie mają również zastosowania postanowienia ustaw, rozporządzeń i aktów administracyjnych, które liczbo lub procentowo ograniczają zatrudnienie cudzoziemców w przedsiębiorstwie, gałęzi działalności, regionie lub na szczeblu krajowym.40 Z kolei zgodnie art. 6 przywołanego rozporządzenia [Ibidem] rekrutacja obywatela innego państwa członkowskiego na miejsce pracy w państwie przyjmującym nie może być uzależniona od kryteriów zdrowotnych, zawodowych lub jakichkolwiek innych, które mają charakter dyskryminujący ze względu na obywatelstwo w porównaniu z innymi kryteriami stosowanymi wobec własnych obywateli, ubiegającymi się o tę samą pracę. Pracodawca może jednak wymagać sprawdzenia umiejętności zawodowych od potencjalnego pracownika, który otrzymał imienną ofertę zatrudnienia, jeżeli taki warunek został zastrzeżony przy składaniu oferty pracy [Ibidem, art. 6 ust.2].

Niezgodne z prawem unijnym są nie tylko regulacje wprost różnicujące sytuację pracowników na podstawie ich obywatelstwa. Niedopuszczalne są także takie rozwiązania, które mimo, iż bezpośrednio nie odwołują się do kryterium obywatelstwa, w praktyce prowadzą do dyskryminacji osób, pochodzących z innego kraju. Stosowanie wszelkich ukrytych form utrudniających podejmowanie pracy cudzoziemcom w literaturze jest nazywane dyskryminacją pośrednią. Zakaz dyskryminacji pośredniej został ukonstytuowany w dalszej części przytaczanego art. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 [z

39 W zakresie wymagań językowych kluczowe znaczenie miał wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Groeger z 1989 r., w której Trybunał orzekł, że wymagania językowe w przedmiotowej sprawie nie naruszały prawa unijnego.

40 Jeśli w danym państwie członkowskim przyznanie przedsiębiorstwom jakichkolwiek korzyści jest uzależnione od minimalnego odsetka zatrudnienia pracowników krajowych, obywatele innych państw są liczeni jako pracownicy krajowi [Mitrus 2003].

77 dnia 5 kwietnia 2011], zgodnie z którym nie mają zastosowania postanowienia prawa wewnętrznego, jeżeli mimo, że nie uwzględnia się w nich różnicowania ze względu na przynależność państwową, ich celem lub skutkiem jest niedopuszczenie obywateli innych państw członkowskich do oferowanego zatrudnienia. Za przepis bezpośrednio dyskryminujący można uznać regulację, która może wpłynąć w większym stopniu na sytuację pracowników migrujących niż pracowników krajowych i postawić tę pierwszą grupę w gorszym położeniu, a zarazem nie jest obiektywnie uzasadniona i proporcjonalna do realizowanego celu. Do uznania danego przepisu za pośrednio dyskryminujący wystarczy zatem wskazanie prawdopodobieństwa niekorzystnego traktowania pracowników migrujących w porównaniu z pracownikami krajowymi [Mitrus 2010].

Dyskryminacja pośrednia jest przedmiotem bogatego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Na podstawie wyroków wydanych w sprawach, w których rozstrzygano kwestie równego dostępu do zatrudnienia ( m.in. sprawy: Sotgiu [1974], O’Flynn [1996], Scholz [1994], Allu i Coonan [1989], Delay [2008]), można wskazać przykłady praktyk, mających charakter pośrednio dyskryminujący. Można do nich zaliczyć : wymóg określonego miejsca zamieszkania pracownika jako warunek uzyskania świadczeń, zawieranie różnych rodzajów umów o pracę ( np. na czas określony/nieokreślony), odmowa uwzględnienia stażu pracy odbytego w innym państwie członkowskim czy uzależnienie awansu zawodowego od doświadczenia w pracy w administracji publicznej.

Dyskryminacja bezpośrednia występuje rzadziej niż pośrednia, co jest związane z łatwością jej wykryci oraz wąskimi możliwościami jej usprawiedliwienia. W odniesieniu do dyskryminacji pośredniej dopuszczalne jest bowiem uwzględnianie okoliczności usprawiedliwiających, podczas gdy stosowanie dyskryminacji bezpośredniej może zostać usprawiedliwione wyłącznie w oparciu o względy porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego [TFUE, art.45 ust.3]. Stosowanie rozwiązań będących formami dyskryminacji pośredniej może być dodatkowo usprawiedliwione także innymi obiektywnymi względami, ale w każdym przypadku wprowadzone przez państwo środki dyskryminujące muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności [Kolasiński 2013].

Zasada równego dostępu do zatrudnienia może zostać również naruszona przez stosowanie środków niedyskryminujących, które istotnie ograniczają dostęp do rynku. Niedozwolone jest wprowadzanie uregulowań krajowych mogących stanowić przeszkodę w swobodnym przepływie pracowników wewnątrz Unii, stawiając w niekorzystnej sytuacji

78 osoby pochodzące z innych krajów członkowskich. 41 Przepisy krajowe mogą być uznane za utrudniające korzystanie ze swobody przepływu pracowników nawet wówczas, gdy są stosowane bez podziału ze względu na obywatelstwo danej osoby. Niedopuszczalne jest również wprowadzanie regulacji krajowych, w wyniku których państwa członkowskie utrudniałyby lub uniemożliwiały możliwość podjęcia pracy w innym kraju [Mitrus 2010].

2.3.3.2.Prawo osób zatrudnionych do równego traktowania

Zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową obowiązuje nie tylko na etapie ubiegania się o pracę, ale również po jej otrzymaniu. Zasada równości traktowania w ramach wykonywanego stosunku pracy została sprecyzowana w sekcji II rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011. Artykuł 7 ust. 1 niniejszego rozporządzenia stanowi, że pracownik będący obywatelem państwa członkowskiego nie może na terytorium innego państw być traktowany –ze względu na swą przynależność państwową- odmiennie niż pracownicy krajowi pod względem jakichkolwiek warunków zatrudnienia i pracy. Zasada równego traktowania odnosi się w szczególności do wysokości wynagrodzenia, zwolnienia oraz -w przypadku utraty pracy – powrotu do niej lub ponownego zatrudnienia. Zgodnie z kolejnymi przepisami zawartymi w II części przywołanego rozporządzenia (art. 7-9) pracownicy migrujący mają także prawo :

 korzystania z przywilejów socjalnych i podatkowych- na takich samych zasadach jak pracownicy krajowi [Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011, art.7 ust.2],

 dostępu do kształcenia w szkołach zawodowych i ośrodkach szkolenia zawodowego na takiej samej podstawie i warunkach jak pracownicy krajowi [Ibidem, art.7 ust.3],  równego traktowania w zakresie przynależności do związków zawodowych i praw

związkowych, w tym zajmowania stanowisk administracyjnych i kierowniczych w związku zawodowym [ Ibidem, art.8] ,

 korzystania ze świadczeń przyznawanych pracownikom krajowym w sprawach mieszkaniowych [Ibidem, art.9].

Naruszenie zasady równego traktowania osób zatrudnionych może, podobnie jak w przypadku dostępu do zatrudnienia, przybierać formę dyskryminacji bezpośredniej i pośredniej oraz środków utrudniających dostęp do rynku. Na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości można wskazać ich przykłady. Za formę dyskryminacji

79 bezpośredniej uznaje się np. pozbawienie pracowników migrujących prawa udziału w samorządzie zawodowym [Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie ASTI 1991]. Przykładem dyskryminacji pośredniej natomiast może być regulacja prawna, zgodnie z którą nakazane jest wliczanie do stażu pracy okresu służby w armii tego kraju, a nie przewidująca analogicznych rozwiązań wobec służby w innych państwach członkowskich [Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Ugliola 1969]. Za istotną przeszkodę w swobodzie przepływu pracowników uznano m.in. austriacką regulację, przewidującą przyznawanie profesorom uniwersytetów znajdujących się w tym kraju specjalnego dodatku, otrzymywanego po piętnastu latach pracy [Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Kobler 2003].42

Dyskryminacja bezpośrednia może być uzasadniona wyłącznie w oparciu o względy bezpieczeństwa, porządku i zdrowia publicznego. Uzasadnieniem dla dyskryminacji pośredniej może być natomiast także środki spełniające wymaganie proporcjonalności.

Zasada równego traktowania w zakresie warunków pracy jest stosowana również wobec obywateli państw nie należących do UE, które zawarły z nią umowy zapewniające ich obywatelom, pracującym na terytorium państw członkowskich, równe traktowanie w tym zakresie [Kolasiński 2013].