komunikacja publiczna nr 2/2018
30
analizy i opinie
w postępowaniu oraz opis kryteriów, którymi za-mawiający będzie się kierował przy wyborze ofer-ty (art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 13 Prawa zamó-wień publicznych).
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właści-wości wykonawcy, a w szczególności jego wiary-godności ekonomicznej, technicznej lub finanso-wej (art. 91 ust. 3 Prawa zamówień publicznych).
Kryterium wieku środków transportu posiada-nych przez danego wykonawcę niewątpliwie doty-czy właściwości tego wykonawcy. Z tego powodu projektowany przepis art. 21 ust 2 Ustawy o pu-blicznym transporcie zbiorowym jest sprzeczny z art.
91 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Projektowa-ną zmianę oceniam oczywiście negatywnie.
W praktyce w ogromnej większości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego rok produkcji środków transportu jest warunkiem udziału w po-stępowaniu, a nie kryterium wyboru oferty. Zama-wiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówie-nia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonaw-cy do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1a oraz ust.
1b pkt 3 Prawa zamówień publicznych). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 sierpnia 2015 roku, sygn. KIO 1560/15, potwierdziła, że wiek auto-busów może być kryterium oceny ofert.1 Ta sama okoliczność nie może być jednocześnie warunkiem udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert.2 5. W porównaniu z poprzednią wersją z 28 grudnia
2017 roku w najnowszej wersji projektu noweli-zacji w art. 21a autor projektu dostrzegł, że zamó-wienie publiczne nie jest jedyną formą wyboru operatora. Dodano słowa zawarcie umowy konce-sji lub bezpośrednie zawarcie umowy. Zmianę oce-niam pozytywnie.
6. Jak już o tym pisałem w pkt 9 w pierwszej części tego artykułu, projektowany przepis art. 24 ust. 3 wymusza demonopolizację rynku, ponieważ co do zasady umowa z jednym operatorem nie może obejmować obsługi więcej niż 2/3 pakie-tów linii. Projektowany art. 24 ust. 4 zawiera wy-jątki od tej zasady. Zakazu nie stosuje się, jeżeli w okresie 1 roku przed dniem przystąpienia przez przedsiębiorcę do przetargu spełnione są łącznie co najmniej dwa z poniższych warunków:
1) co najmniej 80% zatrzymań na przystankach publicznego transportu zbiorowego na terenie danego organizatora jest wykonywanych przez jednego przewoźnika;
2) co najmniej 80% wielkości pracy eksploatacyj-nej, wyrażonej w wozokilometrach, na terenie danego organizatora wykonywanych jest przez jednego przewoźnika;
3) co najmniej 80% zadań przewozowych, wyrażo-nych w pasażerokilometrach, na terenie danego organizatora wykonywanych jest przez jednego przewoźnika;
4) na terenie danego powiatu funkcjonuje tylko jeden przedsiębiorca posiadający co najmniej
25 autobusów – w przypadku przewozów gmin-nych i powiatowych.
Niestety sformułowania użyte w tych przepi-sach nie są jasne.
Skoro pkt 1, 2 i 3 odwołują się do zatrzymań, pracy eksploatacyjnej i zadań przewozowych prze-woźnika – to należy rozumieć, zgodnie z nowym brzmieniem definicji legalnej przewoźnika, zawar-tej w art. 4 ust. 1 pkt 11 nowelizowanej ustawy, że chodzi tutaj o przewoźnika komercyjnego, czy-li przedsiębiorcę posiadającego potwierdzenie zgło-szenia przewozu, a nie o operatora. Z art. 30 ust 1 projektu nowelizacji jasno wynika, że potwierdze-nie zgłoszenia przewozu dotyczy przewozu osób że potwierdze-nie będącego przewozem o charakterze użyteczności publicznej. Organizator może nie mieć informacji o liczbie zatrzymań, wielkości pracy eksploatacyjnej oraz zadaniach przewozowych realizowanych przez komercyjnych przewoźników, ponieważ takie in-formacje stanowią ich tajemnicę handlową. Może więc się zdarzyć, że organizator nie będzie w stanie udowodnić, że zostały spełnione warunki umożli-wiające odstępstwo od zasady obsługi maksymalnie 2/3 pakietów linii przez jednego operatora.
Z kolei wyjątek, o którym mowa w pkt 4, posłu-guje się niejasnym kryterium „funkcjonowania”
danego przedsiębiorcy na terenie danego powia-tu. Niestety przepisy prawa nie dają żadnych wska-zówek, w jaki sposób należałoby oceniać, na terenie którego powiatu funkcjonuje przedsiębiorca. Jest oczywiste, że skoro autor projektu posłużył się sło-wem „funkcjonowanie”, to nie chodzi tu o siedzibę przedsiębiorcy. Być może chodzi o przebieg linii?
Ale czy do uznania, że przedsiębiorca funkcjonuje na terenie danego powiatu wystarczy, że jedna z li-nii w niewielkim odcinku przebiega przez obszar tego powiatu? Niestety projekt nowelizacji nie wy-jaśnia tej wątpliwości. Nie wiadomo także, dlacze-go projektowany przepis art. 24 ust. 4 pkt 4 pomi-ja przewozy powiatowo-gminne (art. 4 ust. 1 pkt 10a). Z powodu braku precyzji użytych sformuło-wań redakcję projektowanego art. 24 ust. 4 oce-niam bardzo negatywnie.
7. Projektowana zmiana art. 25 ust. 2 pkt 1 zezwala na zawieranie umów na 10 lat tylko w komunika-cji miejskiej, natomiast maksymalny czas trwania umów na wykonywanie przewozów niebędących komunikacją miejską został skrócony z 10 do 5 lat.
Okres amortyzacji autobusu jest dłuższy niż 5 lat.
Zawarcie umowy na 10 lat pozwala przewoźnikom na rozłożenie kosztu nabycia autobusu na 10 lat, co przekłada się na niższą stawkę za wozokilometr.
Skrócenie czasu trwania umowy do 5 lat poza ko-munikacją miejską będzie skutkować tym, że prze-woźnicy rozłożą koszt nabycia autobusu na 5 lat, co spowoduje wzrost oferowanych stawek za wozo-kilometr. Z tego powodu projektowaną zmianę oce-niam negatywnie – tym bardziej że przepis art. 4 ust. 3 Rozporządzenia 1370 zezwala na zawiera-nie umów na 10 lat, a w transporcie szynowym – na 15 lat. Wprowadzenie tej zmiany spowodu-je więc, że warunki świadczenia usług
w dziedzi-komunikacja publiczna nr 2/2018
31
analizy i opinie
nie publicznego transportu zbiorowego w Polsce będą gorsze niż w pozostałych państwach Unii Europejskiej.
8. Projektowana nowelizacja zmienia art. 30 ust. 1 do-tyczący wydawania potwierdzenia zgłoszenia prze-wozu. Zgodnie z nowym brzmieniem tego przepi-su przewóz osób w zakresie publicznego transportu zbiorowego niebędący przewozem o charakterze uży-teczności publicznej, z wyłączeniem przewozów wykonywanych w transporcie drogowym, może być wykonywany przez przedsiębiorcę po dokonaniu zgłoszenia o zamiarze wykonywania takiego prze-wozu do organizatora właściwego ze względu na obszar lub zasięg przewozów i wydaniu przez tego organizatora potwierdzenia zgłoszenia przewo-zu, z zastrzeżeniem ust. 1a i art. 31.
Projektowane brzmienie nasuwa dwie wątpliwości:
• czy zwrot z wyłączeniem przewozów wykonywa-nych w transporcie drogowym oznacza, że prze-wozy drogowe niebędące przewozem o charakterze użyteczności publicznej mogą być wykonywane bez potwierdzenia zgłoszenia przewozu?
• który organizator jest właściwy do wydawania potwierdzenia zgłoszenia przewozu, jeżeli na tym samym obszarze funkcjonuje dwóch lub więcej organizatorów właściwych ze względu na obszar przewozów, np. związek komunalny oraz zwią-zek metropolitalny albo związwią-zek komunalny oraz związek powiatowo-gminny? Wątpliwości tej nie rozstrzyga przepis art. 7 ust 2 ustawy o publicz-nym transporcie zbiorowym, z którego wynika tylko, że jeżeli inny organizator byłby właściwy ze względu na obszar działania, a inny ze wzglę-du na zasięg przewozów – to właściwym orga-nizatorem jest organizator właściwy ze względu na obszar działania, a nie organizator właściwy ze względu na zasięg przewozów. Projektowaną zmianę oceniam negatywnie.
9. Projektowana nowelizacja zmienia art. 46 ust 2 oraz dodaje nowy ust. 2a. Zgodnie z nowym brzmie-niem tych przepisów: z wyłączebrzmie-niem transportu drogowego podmiot, któremu organizator zlecił re-alizację części lub całości zadań z zakresu organiza-cji publicznego transportu zbiorowego, nie może być jednocześnie operatorem ani podmiotem powiązanym z operatorem w sposób uniemożliwiający bezstronną realizację zadań. W transporcie drogowym podmiot, któremu organizator zlecił realizację części lub cało-ści zadań z zakresu organizacji publicznego transpor-tu zbiorowego, nie może być jednocześnie:
1) operatorem lub przewoźnikiem albo
2) podmiotem powiązanym z operatorem lub prze-woźnikiem w sposób uniemożliwiający bezstronną realizację zadań – jeżeli wykonywanie tych zadań mogłoby mieć wpływ na konkurencyjność przewo-zów w zakresie publicznego transportu zbiorowego.
Zamiar, który chce osiągnąć autor projektu, jest oczywisty: zakaz łączenia roli organizatora i prze-woźnika nie będzie już zakazem bezwzględ-nym, ponieważ połączenie obydwu tych funkcji będzie dopuszczalne w razie uznania, że połącze-nie obydwu tych funkcji że połącze-nie będzie miało wpływu na konkurencyjność przewozów. Niestety projekt nowelizacji nie wskazuje, do kogo będzie należało dokonanie oceny ewentualnego wpływu na kon-kurencyjność przewozów. Projektowaną zmianę oceniam negatywnie.
10. Projektowana nowelizacja zmienia art. 53 ust 1 oraz art. 56 dotyczące rekompensaty. Zmiana po-legająca na dodaniu: „lit. b i c” po słowach „art. 50 ust. 1 pkt 2” w istotny sposób precyzuje zasady przyznawania rekompensaty. Jeżeli projekt wej-dzie w życie, to organizator bęwej-dzie przekazywał operatorowi rekompensatę z tytułu utraconych
Na zdjęciu: Zabrze, ul. Wolności
komunikacja publiczna nr 2/2018
32
analizy i opinie
przychodów w związku ze stosowaniem upraw-nień do ulgowych przejazdów w publicznym transporcie zbiorowym, ustanowionych na ob-szarze właściwości danego organizatora – o ile zostały ustanowione – lub z tytułu poniesionych kosztów, w związku ze świadczeniem przez ope-ratora usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Natomiast dofinansowanie (w po-staci dotacji z budżetu państwa) z tytułu utra-conych przychodów w związku ze stosowaniem ustawowych uprawnień do ulgowych przejazdów będzie wypłacane operatorom przez właściwego organizatora, a przewoźnikom przez właściwy sa-morząd województwa – z tym że to dofinanso-wanie nie dotyczy uprawnień do ulgowych prze-jazdów wykonywanych w komunikacji miejskiej (zob. projektowane brzmienie art. 56 ust. 1, 2, 3).
Projektowane zmiany oceniam pozytywnie, po-nieważ doprecyzowują obecne przepisy.
11. Artykuł 2 nowelizacji zmienia przepisy ustawy z 20 czerwca 1992 roku o uprawnieniach do ulgo-wych przejazdów środkami publicznego transpor-tu zbiorowego [Dz.U. 2018 poz. 295]. Dodanie pkt 7 w art. 1b ust. 1 tej ustawy ma taki skutek, że ulgi wynikające z przepisów tej ustawy nie będą miały zastosowania do osób odbywających podróż na podstawie biletów obowiązujących również w komunikacji miejskiej. Pojawia się więc wątpli-wość, czy wyłączenie stosowania przepisów usta-wy o uprawnieniach do ulgousta-wych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego w odniesieniu do osób odbywających podróż na podstawie biletów obowiązujących zarówno w komunikacji miejskiej, jak i pozamiejskiej powoduje, że koszty związane z finansowaniem ustawowych uprawnień do bezpłatnych lub ulgo-wych przejazdów takich osób nie będą pokrywane z budżetu państwa? Prawo do refundacji kosztów związanych z finansowaniem ustawowych upraw-nień do bezpłatnych lub ulgowych przejazdów wynika bowiem zarówno z przepisu art. 8 ust. 1a ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejaz-dów środkami publicznego transportu zbiorowe-go (który nie znajdzie zastosowania) i jednocze-śnie z przepisu art. 56 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w brzmieniu zmienionym projektowaną nowelizacją (której znajdzie zastoso-wanie). Nie jest więc jasne, jaki cel chciał osiągnąć autor projektu, wprowadzając do art. 1b ust. 1 ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejaz-dów środkami publicznego transportu zbiorowe-go nowy wyjątek w pkt 7. Projektowaną zmianę oceniam negatywnie.
12. Zgodnie z art. 5 projektowanej nowelizacji po-stępowania w sprawach umów o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego wszczęte na podstawie przepisów ustawy zmienia-nej w art. 1 i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy nie są kontynuowane. Pro-jektowany przepis oznacza, że organizatorzy pro-wadzący postępowania zmierzające do wyłonienia operatora (zarówno postępowania o udzielenie
za-mówienia publicznego, jak i postępowania kon-cesyjne zmierzające do zawarcia umowy koncesji) będą zmuszeni do umorzenia tych postępowań w dniu wejścia w życie ustawy i prowadzenia ich na nowo zgodnie ze zmienionymi przepi-sami. Takie postępowania zazwyczaj są prowa-dzone tuż przed końcem aktualnie obowiązującej umowy z operatorem. Konieczność ich umorze-nia i prowadzeumorze-nia od nowa niechybnie spowodu-je, że nie uda się ich zakończyć i wyłonić nowego operatora przed upływem terminu obowiązywa-nia dotychczasowej umowy. Wymuszona przepi-sem zawartym w art. 5 nowelizacji zmiana termi-nu rozpoczęcia postępowania o wybór operatora powoduje, że konieczna będzie zmiana ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia takiego postępowa-nia, o którym mowa w art. 23 ustawy o publicz-nym transporcie zbiorowym. Takie ogłoszenie musi bowiem zawierać przewidywaną datę roz-poczęcia postępowania (zob. art. 23 ust. 4 pkt.
4 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym).
Ponieważ żaden organizator nie może dopuścić do zaprzestania świadczenia usług przewozowych po zakończeniu dotychczasowej umowy – w więk-szości przypadków z braku czasu niezbędnego na przeprowadzenie całego postępowania orga-nizator będzie zmuszony skorzystać z możliwo-ści bezpośredniego zawarcia umowy z powodu ryzyka zakłócenia w świadczeniu usług, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. W tym trybie umowę wolno zawrzeć jedynie na okres 12 miesięcy (art.
22 ust. 8 ustawy o publicznym transporcie zbio-rowym). Okres 12 miesięcy jest niewystarczają-cy do zamortyzowania autobusu wykorzystywa-nego do świadczenia usług. Wobec tego stawka
komunikacja publiczna nr 2/2018
33
analizy i opinie
za wozokilometr w krótkiej umowie na 12 mie-sięcy jest wyższa niż stawka w umowie na 10 lat.
Konsekwencją proponowanego przepisu będzie więc wzrost kosztów publicznego transportu zbio-rowego ponoszonych przez wszystkich organiza-torów, którzy nie zdołają zakończyć postępowań zmierzających do wyboru operatora przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Z tego względu pro-ponowaną zmianę oceniam bardzo negatywnie.
13. Zgodnie z art. 8 projektowanej nowelizacji orga-nizatorzy mają obowiązek przygotować od nowa lub dostosować plany transportowe do nowych wymagań w terminie do 31 maja 2018 roku.
Biorąc pod uwagę, że na stronach internetowych Rządowego Centrum Legislacji nadal nie zostały opublikowane wyniki uzgodnień międzyresorto-wych ani wyniki konsultacji społecznych, a pro-jekt nowelizacji nadal nie został przyjęty przez rząd ani wniesiony do Sejmu – wskazany termin jest niemożliwy do wykonania.
14. Także termin opublikowania ogłoszeń o zamia-rze nie później niż 1 czerwca 2018 roku, któ-ry wynika z przepisu art. 9 projektowanej nowe-lizacji, jest niemożliwy do wykonania.
15. Zgodnie z przepisem art. 10 projektowanej no-welizacji przy udzielaniu pierwszego zamówienia publicznego na obsługę pakietów linii komunika-cyjnych po wejściu w życie niniejszej ustawy jednym z kryteriów oceny oferty jest wymóg prowadzenia działalności w zakresie krajowych przewozów dro-gowych osób na obszarze właściwości organizatora i posiadania siedziby w województwie, w którym znajduje się obszar właściwości organizatora, przez przedsiębiorcę składającego ofertę, co najmniej przez
ostatnie 3 lata poprzedzające dzień przystąpienia do przetargu. Waga tego kryterium przy określaniu jego istotności w ocenie oferty wynosi 60%.
Zgodnie z art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na tery-torium innego państwa członkowskiego są zakazane.
Zgodnie z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ograniczenia w swobodnym świadcze-niu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieświadcze-niu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia.
Zgodnie z art. 16 ust. 2a Dyrektywy 2006/123 do-tyczącej usług na rynku wewnętrznym państwa człon-kowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług przez usługodawcę prowadzącego przedsiębior-stwo w innym państwie członkowskim, poprzez na-łożenie obowiązku prowadzenia przez usługodawcę przedsiębiorstwa na ich terytorium.
Wprowadzenie kryterium prowadzenia działalno-ści i posiadania siedziby w określonym wojewódz-twie w Polsce i przyznanie temu kryterium wagi 60%
w oczywisty sposób dyskryminuje wszystkich oferentów, którzy tego warunku nie spełniają. Jest to jaskrawe ogra-niczenie swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego świadczenia usług wewnątrz Unii. Z tego powodu pro-jektowany przepis jest niezgodny z prawem Unii Eu-ropejskiej. W szczególności z art. 56 Traktatu o funkcjo-nowaniu Unii Europejskiej wynika, iż niedopuszczalne jest przyjęcie takich rozwiązań w prawie krajowym, któ-re pktó-referowałoby obywateli (usługodawców) z jedne-go państwa członkowskiejedne-go. Kwestia ta jest rozwinięta w art. 16 dyrektywy o usługach. Wymóg posiadania sie-dziby – i to nie tylko w danym państwie, lecz w konkret-nym województwie – niewątpliwie ogranicza możliwość świadczenia usług publicznego transportu zbiorowego wykonawcom, którzy posiadają siedzibę w innym pań-stwie członkowskim, biorąc pod uwagę bardzo wysoką wagę kryterium (60%) i brak jakiegokolwiek racjonal-nego uzasadnienia. Projektowaną zmianę oceniam więc negatywnie. Zasada prymatu prawa europejskiego nad prawem krajowym3 powoduje, że nawet jeżeli projekto-wany przepis znajdzie się w nowelizacji, to i tak nie
bę-dzie można go stosować.
Jędrzej Klatka | Radca prawny KZK GOP e-mail: j.klatka@radca.prawny.com.pl
1 https://www.prawozamowienpublicznych.pl/baza-wiedzy/wyrok-kra- jowej-izby-odwo%C5%82awczej-z-dnia-4-sierpnia-2015-r-w-sprawie-zam%C3%B3wienia-w-trybie.
2 wyrok TSUE z 25.02.2003 r. w sprawie T-4/01 Renco SpA przeciwko Radzie UE.
3 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 15 lipca 1964 wydany w trybie prejudycjalnym w sprawie 6/64 Flaminio Costa v E.N.E.L. (CELEX:
61964J0006) wprowadził zasadę, że prawo wywodzące się z Traktatu nie może być podważone przez ustawy krajowe. Przekazanie zaś krajowych praw i zobowiązań do systemu prawnego Wspólnot niesie za sobą trwałe ograniczenie suwerennych praw państw członkowskich, którego żaden późniejszy, jednostronny akt prawny, rozbieżny z ujęciem prawa Wspól-not, nie może podważyć.
Katowice, Rynek
Streszczenie Summary W tekście autor analizuje wpływ zniesienia opłat za wybrane usługi
komunalne na funkcjonujący rynek, zwłaszcza w kontekście reali-zowanych przez polityków postulatów o „darmowej komunikacji publicznej”. Autor podkreśla równocześnie konieczność realizacji inwestycji i ponoszenia w związku z tym dodatkowych kosztów, w celu unowocześniania transportu i ograniczania wykorzystania pojazdów z silnikami spalinowymi, co w sytuacji rezygnacji z pobie-rania opłat w większym stopniu obciąża budżety miast.
Passive attitude of local politicians in the economic approach to the regulation of residents movement within an urban area The author analyses the impact of cancelling the charges for se-lected municipal services on the functioning market, in particular in the context of postulates of ‘free public transport’ implemented by politicians. At the same time the author emphasises the necessity to carry out investments and because of that incurring additional costs to modernise the transport and to reduce the usage of vehicles with combustion engines, which in the situation of giving up the collection of fares will burden city budgets to a larger extent.
Słowa kluczowe: bezpłatna komunikacja, inwestycje transportowe, smog
Keywords: free transport, transport investments, smog
komunikacja publiczna nr 2/2018
34
analizy i opinie
P
rzypomnijmy niektóre z tych zmian: wo-dociągi, kanalizacja, oczyszczanie ścieków, oświetlenie miasta, doprowadzenie ener-gii elektrycznej i gazu do gospodarstw do-mowych, wywóz i utylizacja śmieci, zagospodarowa-nie surowców wtórnych, komunikacja tramwajowa, a następnie autobusowa. Wymieniłem tylko kilka przykładowych inwestycji i usług ułatwiających ży-cie w mieśży-cie, aby uzmysłowić jednocześnie, jak wiel-kie poniesiono nakłady finansowe. Źródłem finanso-wania wielu z tych inwestycji był budżet samorządu miejskiego (wspomagany długookresowymi zobo-wiązaniami). Z kolei eksploatacja tych inwestycji wymagała ponoszenia kosztów operacyjnych. Dlate-go Dlate-gospodarstwa domowe płaciły za zużytą energię elektryczną, cieplną, gaz, wodę, ścieki, wywóz śmieci, użytkowanie gruntów, przejazdy komunikacją zbioro-wą. W miastach o statusie uzdrowiska płacimy „da-ninę” za to, że tam odpoczywamy. Każda inwestycja podnosząca standard życia mieszkańców, jak na przy-kład: stadion, hala sportowa, basen, przedszkole itp.też wymaga nakładu inwestycyjnego, a korzystający z tych inwestycji ponoszą opłaty na przykład za bi-let wstępu. Natomiast bardzo dziwne jest to, że do-jazd do tych usług w niektórych miastach odbywa