Trwałość i nierozerwalność małżeństwa a oczekiwane postawy od osób występujących w sprawach rozwodowych

Henryk Stawniak

Trwałość i nierozerwalność

małżeństwa a oczekiwane postawy

od osób występujących w sprawach

rozwodowych

Ius Matrimoniale 9 (15), 25-46

Ius M atrim o n iale 9 (15) 2004

H e n r y k S ta w n ia k S D B

Trwałość i nierozerwalność małżeństwa, a oczekiwane postawy

od osób występujących w sprawach rozwodowych*

1. Wstęp

M ałżeństw o i rodzina w dobie współczesnych przem ian są najb ar­ dziej narażo ne na liczne zagrożenia i niebezpieczeństwa. Postępująca bowiem liberalizacja, laicyzacja i desakralizacja życia czynią najwięk­ sze spustoszenie w dziedzinie życia małżeńskiego. N astępstw em tego jest szerzenie się rozwodów (mówi się naw et o pladze), zaw ieranie je ­ dynie cywilnych kontraktów m ałżeńskich, praw ne próby sankcjonow a­ nia w spólnot tej samej płci na równi z m ałżeństw em , m ałżeństw a na próbę i wreszcie odrzucanie norm etycznych. D o tej listy dodać m ożna wizję m ałżeństw a i rodziny jako rzeczywistości całkowicie „prywat­ nych”. W tej sytuacji m oże się wydawać, zwłaszcza że w niektórych śro­ dowiskach społecznych rozw ód jest tak bardzo zakorzeniony, iż nie w arto nadal go zwalczać. Czy w arto podejm ow ać wysiłki na rzecz trw a­ łości m ałżeństw a i rodziny - takie pytanie pragnę postawić za Janem Pawłem I I 1 na w stępie tej prelekcji - w nowoczesnych państw ach de­ m okratycznych X X I w ieku i w sytuacji tak złożonej? Czy w arto szerzyć klim at umysłowy, obyczaj społeczny i prawodawstwo cywilne na rzecz trwałości i nierozerw alności m ałżeństw a?

O dpow iedź na to pytanie wydaje się być jed n a - jed n ak warto! W rzeczywistości to dobro tkwi u podstaw całego społeczeństw a jako niezbędny w arunek istnienia rodziny. Przykładowo wyżej wym ienione zagrożenia m ałżeństw a i rodziny, a przede wszystkim plaga rozwodów,

* R e fe ra t w ygłoszony w d n iu 25.04.2003r. dla K ola A dw okatów przy O kręgow ej R adzie A dw okackiej w W arszawie.

1 Por. J a n Pawel II, P rzem ów ienie d o Trybunału R oty Rzymskiej, N ierozerw alność m ałżeń­ stwa d o b rem wszystkich (28.01.2002), U O sservatore R om ano - w ydanie polskie 4 (2002), n r 8.

są bowiem wyzwaniem dla całej ludzkiej społeczności, jej elit, poszcze­ gólnych państw i kościołów. Są także odpowiedzialnym zadaniem w o­ bec m łodego pokolenia, przed którym nie m ożna zaciem nić prawdy 0 m ałżeństw ie, ale należy ukazywać całe jego piękno i pełną obiektyw­ ną prawdę.

W duchu tej prawdy idąc i podejm ując powyższy tem at, należy naj­ pierw skupić się na przedstaw ieniu natury m ałżeństw a - by uwydatnić 1 osadzić jego cechy trwałości i nierozerw alności, a następnie zastano­ wić nad tym, co m ogą uczyni czynić sędziowie i adwokaci (zwłaszcza katoliccy, choć nie tylko) występujący w spraw ach rozwodowych na rzecz d obra m ałżeństw a i rodziny. Tak zakreślona problem atyka wy­ znacza stru k tu rę niniejszego opracowania.

2. Naturalny charakter małżeństwa

D obrym p un k tem wyjścia w tej kwestii jest, jak się wydaje, stwier­ dzenie Soboru W atykańskiego II zapisane w konstytucji duszpaster­ skiej G audium et spes, że „sam Bóg jest twórcą m ałżeństw a wyposażo­ nego w różne d o b ra i cele”2; oraz że postępow anie m oralne, nie zależy od samej tylko szczerej intencji i motywów, lecz „pow inno być określa­ ne na podstaw ie zaczerpniętych z natury osoby i jej czynów obiektyw­ nych kryteriów ”3. A ktualny Kodeks Praw a Kanonicznego (1983 r.) w kan. 1055 uw zględnia te aspekty i stwierdza, że przym ierze mężczy­ zny i kobiety tworzy w spólnotę całego życia, skierow aną ze swej natury do dobra m ałżonków oraz do zrodzenia i wychowania potom stw a. Tymczasem współcześnie naturalny ch arak ter instytucji m ałżeńskiej jest nie tylko ignorowany, lecz wręcz otw arcie kontestow any4.

Ź ró d łem niewłaściwego ujm owania m ałżeństw a - jak zauważył p a ­ pież Jan Paweł II - są nieporozum ienia narosłe w okół sam ego pojęcia natury. Z ap o m n ian o bowiem o wymiarze metafizycznym natury, a p o ­ za tym zm ierza się do zredukow ania wszystkiego, co specyficznie ludz­

2 K onstytucja d u sz p a ste rsk a o K ościele w świecie w spółczesnym G a u d iu m et spes (G S ) n r 48, W: S o b ó r W atykański II, K onstytucje, D ekrety, D ek laracje, tek st polski, now e tłu m acze­ nie, P allo ttin u m - P o zn ań 2002.

3 Tam że, n r 51.

4 Por. A llo cu tio S um m i Pontificis ad A u d ito res, A d m in istro s A d v o cato sq u e R o ta e R o m a ­ n a e co ram adm isso s 1 fe b ru a rii 2001, C o m m u n icatio n es 31 (2001), n r 2.

kie, wyłącznie do sfery kultury, z jednoczesnym dom aganiem się uzna­ nia praw człowieka do całkowicie swobodnego tw orzenia i działania tak na płaszczyźnie indywidualnej, jak i społecznej. W tym duchu to, co n aturalne byłoby czystym faktem fizycznym, biologicznym czy so­ cjologicznym, którym m ożna m anipulow ać przy pom ocy środków technicznych w zależności od własnych potrzeb. W kontekście zaś przeciwstaw iania między kulturą a natu rą pozbawia się tę ostatnią wszelkiej obiektywnej podstawy i uzależnia ją od samowoli człowieka i władzy. Przykładem tego są próby przedstaw ienia związków faktycz­ nych, w tym także hom oseksualnych, jako porównywalnych z m ałżeń­ stwem, którem u odm awia się tym samym naturalnego charak teru 5.

Rozważając obiektywnie m ałżeństw o jako rzeczywistość natu ralną należy odnieść się do prawdy ukazanej przez rozum i potwierdzonej przez O bjaw ienie Boże, które mówi jednoznacznie o ścisłym pow iąza­ niu unii m ałżeńskiej z „początkiem ” opisanym w Księdze Rodzaju: „stworzył mężczyznę i niew iastę” (1,27) i „stają się jednym ciałem ” (2,24). Ów „początek” zaw iera w skondensowanej form ie bogactwo myśli Bożej odnośnie do człowieka i m ałżeństwa. Z plastycznego opisu stw orzenia pierwszych ludzi, ich identyczności i równości co do natury, ich w zajem nego ukierunkow ania ku sobie (poczucie sam otności), a także pragnienie ścisłego zespolenia, które staje się pierwszym obda­ row aniem , odsłania się w spólnotę mężczyzny i kobiety jako początek i wzór m ałżeństw przewidzianych przez Stwórcę. Z egzegetycznego odczytania treści O bjaw ienia w jego „początkach” wynika, że m ałżeń­ stwo jest w spólnotą mężczyzny i kobiety, nierozdzielną, kierującą się miłością i owocującą nowym życiem. Ta pierwsza w spólnota m a stano­ wić początek i wzór takich samych w spólnot, które kiedykolwiek będą się łączyć z sobą „ tak ściśle, że staną się jednym ciałem ” (R dz 2,24)6.

Z opisu stw orzenia m ożna konstatow ać, że kobieta i mężczyzna znajdują w samych sobie natu raln ą skłonność do połączenia się w m ał­ żeństwie i nie jest ono jednym z wielu związków między osobam i, któ­ ry m ożna kształtow ać w edług różnorodnych m odeli kulturowych. M ał­

5 “Q u e sta c o n trap p o sizio n e tra c u ltu ra e n a tu ra lascia la cu ltu ra senza n essu n fu n d a m e n ­ to oggettivo, in b a ta lia d e ll’a rb itrio e d el p o te re . C io si osserva in m o d o m o lto c h iaro nei ten- tativi a ttu a li di p re se n ta re le u n io n i di fatto , co m p rese q u elle om osessuali, com e eq u ip arab i- li al m atrim o n io , di cui si n eg a p e r l’a p p u n to il c a ra tte re n a tu ra le ” Tam że, n r 3.

6 Por. H . Staw niak, W spólnotow y ch a ra k te r m ałżeństw a w św ietle now ego K odeksu Praw a

żeństw o jednak, ja k dokładnie wyjaśnia św. Tomasz z Akwinu, jest n a­ turalne nie dlatego, że „wynika w sposób konieczny z zasad n atu ra l­ nych”, lecz dlatego, że jest rzeczywistością, „ku której skłania natura, lecz k tóra zostaje d opełn iona przez wolną w olę”7. W tym kontekście bardzo zasadne jest stw ierdzenie Ojca Świętego, że całkowicie chybio­ ne jest usiłowanie przeciw staw iania natury i wolności oraz natury i kul­ tury8. Jest też jed n ak niezaprzeczalne to, że m im o różnic sytuacji daw­ nej i aktualnej rodziny, m im o trudności, ograniczeń i wypaczeń wystę­ pujących między ko b ietą i mężczyzną, zawsze jest obecna głęboka w zajem na skłonność ich wspólnego bytowania, k tó ra nie jest wytwo­ rem ich wyobraźni, i k tó ra szeroka wykracza poza różnice historyczno - kulturow e. Rów nież w m ałżeństw ie m oże się objawić prawdziwe b o ­ gactwo i różnorodność wszystkiego, co należy do istoty kobiety i m ęż­ czyzny, do ich naturaln ego wymiaru płciowości. W rzeczywistości więc dochow anie wierności wymogom własnej natury jest jedyną drogą p eł­ nej odpow iedzi ludzi na plan i zamysł Stwórcy9.

M ałżeństw o o p arte jest na odrębności płciowej mężczyzny i kobiety, a sam związek pow staje na mocy szczególnego aktu woli (kan. 1057 §2), jakim jest zgoda m ałżeńska, dzięki ich aktywności. D obrow olnie zaw ierają oni ze sobą związek, jak podkreśla Jan Paweł II, „wpisany już w ich n a tu rę ”10. W izja m ałżeństw a jako rzeczywistości naturalnej pozw ala też dostrzec naturalny charakter zdolności do zaw arcia m ał­ żeństw a, co deklaruje kan. 1058 kpk: „Wszyscy m ogą zawrzeć m ałżeń­ stwo, którym nie zabrania tego praw o”. Ż ad n a interpretacja norm o d ­ noszących się do niezdolności konsensualnej (kan. 1095 kpk) nie była­ by popraw na, gdyby przekreślała w praktyce zasadę Cycerona: „Z w e­ w nętrznej natury człowieka należy czerpać przepisy praw a”11. Przepis kan. 1058 staje się jasny, gdy weźmie się pod uwagę, że związek m ał­ żeński ze swej natury dotyczy m ęskości i kobiecości osób zaślubionych, nie chodzi więc o związek, który wymagałby ze swej istoty szczegól­ nych cech nupturientów . N aturalny ch arak ter m ałżeństw a pon adto wyraźnie w idać w ukierunkow aniu tej instytucji ku dobru m ałżonków

I S um m a T h eo l. S uppl., q. 41, a. 1, in с.

8 “p e rta n to , a lta m e n te fu o rv ian te ogni co n trap p o sizio n e tra n a tu ra e lib ertâ , tra n a tu ra e c u ltu ra ” . A llo cu tio S um m i Pontificis... (2001), n r 4.

9 Tamże. 10 Tam że, n r 5.

oraz zrodzeniu i wychowaniu potom stw a. U kierunkow anie to jest zgodne z istotną cechą męskości i kobiecości, a m ałżeństw a nie o d ­ dziela się od rodziny. M ałżeństw o i rodzina są nierozdzielne, ponieważ męskość i kobiecość osób związanych m ałżeństw em są ze swej istoty otw arte na przyjęcie daru potom stw a. Bez takiej otwartości dobro małżonków nie byłoby godne takiej nazwy12.

W wywodzie na tem at naturalnego wymiaru m ałżeństwa, a bardzo ważnym dla niniejszego przedłożenia, jest stwierdzenie papieża, iż w istotę m ałżeństw a są także wpisane jego istotne przymioty: jedność i nierozerw alność (por. kan. 1056 kpk), bowiem nie są one żadną m ia­ rą „prawam i zew nętrznym i” w stosunku do m ałżeństwa. Tylko wów­ czas, gdy m ałżeństw o postrzegane jest jako związek angażujący osobę w aktualizow anie jej naturalnej struktury relacyjnej, k tóra pozostaje w istocie taka sam a poprzez życie osobowe, związek ten m oże istnieć ponad przem ianam i życia, wysiłkami, a naw et ponad kryzysami, z jaki­ mi zm aga się nierzadko ludzka wolność w życiu i w spełnianiu swoich zadań. Jeżeli zaś uważa się związek małżeński jako oparty wyłącznie na osobistych przym iotach, zainteresow aniach lub upodobaniach, to jest rzeczą oczywistą, że nie jawi się on jako rzeczywistość naturalna, lecz jako sytuacja zależna od trw ania woli, zależnego od zachodzących faktów i istniejących uczuć. Sam a więc nierozerw alna m oc węzła opie­ ra się na naturalnym charakterze związku mężczyzny i kobiety13. D o kwestii nierozerw alności wypadnie nam jeszcze wrócić w następnym punkcie, natom iast tutaj m ożna wspom nieć na zakończenie o kwestii relacji między ch arakterem naturalnym m ałżeństw a a jego sakram en- talnością.

S akram entalność m ałżeństw a jest zakorzeniona w naturalnym m ał­ żeństwie, stanowi bowiem dalszą jego realizację w porządku zbawie­ nia. M ożna mówić o trzech etapach instytucji m ałżeńskiej: małżeństwo stw orzenia - ów początek, prasakram ent, wymiar nadprzyrodzony i ła­ ski; m ałżeństw o w stanie grzechu - n atu ra up adła po grzechu; i m ał­ żeństwo objęte odkupieniem . Każde m ałżeństw o wpisane jest plan stwórczy Boga czyli m a wymiar święty, inaczej sakram entalny, n ato ­ m iast m ałżeństw o zaw arte pom iędzy chrześcijanam i zachowuje cha­ rak ter znaku świętego w sensie ścisłym. Należy przy tym dodać, że m ałżeństwo, choć jest znakiem oznaczającym łaskę i udzielającym ją,

12 A llo cu tio S um m i P ontificis...(2001) n r 5. 13 Tamże.

jest zarazem jedynym z siedm iu sakram entów , który nie wiąże się z działaniem zm ierzającym bezpośrednio do osiągnięcia celów n ad ­ przyrodzonych, ale naturalnych tj. dobra m ałżonków oraz zrodzenia i wychowania potom stw a14. Sakram entalność m ałżeństw a nie jest więc jakim ś „dodatkiem ” zewnętrznym do m ałżeństw a naturalnego, lecz jest stanem m ałżeństw a w porządku odkupieńczym . W ten sposób m ałżeństw o „początku” i małżeństwo sakram entalne nie są dwiema rzeczywistościami, lecz dwom a m om entam i tej samej i jedynej rzeczy­ wistości małżeńskiej. Konsekw entnie nie istnieje m ałżeństw o „świec­ kie”: naturalne, cywilne oraz m ałżeństw o „święte”: sakram entalne, ka­ noniczne. Istnieje jed n o jedyne małżeństwo, które m a swoje źródło w zamyśle Bożym w porządku stworzenia i zbawienia.

Powyżej naszkicowany obiektywny, bo oparty na rozum ie i potw ier­ dzony przez Objawienie, obraz m ałżeństwa, jest punktem wyjścia i za­ razem punktem dojścia do zasadności bądź niestosowności niektórych rozwiązań prawnych.

3. Małżeństwo jest nierozerwalne

N ierozerw alność polega na tym, że związku m ałżeńskiego nie m ożna zawrzeć na określony czas, i ani wola jed n eg o z m ałżonków, ani jakakolw iek w ładza doczesna nie m oże takiego m ałżeństw a ro z­ wiązać, a koniec jego trw ania wyznacza śm ierć jed n eg o z m ałżonków. W kościele katolickim mówi się jed n ak o różnych stop niach niero ze­ rwalności. Bezwzględny c h a rak ter m a nierozerw alność w przypadku m ałżeństw a dopełnionego, niższy stopień nierozerw alności m a m ał­ żeństw o zaw arte przez osoby ochrzczone oraz osobę ochrzczoną i nie ochrzczoną, jeśli nie jest do pełnione. Z aś najniższy stopień niero ze­ rwalności m a m ałżeństw o zaw arte przez osoby nie ochrzczone, bo chociażby zostało d o p ełn io n e m oże być rozw iązane na mocy przywi­ leju w iary15.

14 Tam że n r 8; p o r tak że kan. 1055 §1 kpk; G . D zierżoń, S ak ram en taln o ść m ałżeństw a ochrzczonych, Ju s M a trim o n iale 4 (1999), ss. 118-121; H . S taw niak, Ku je d n o ści do k try n al­ nej sa k ram en taln o ści m ałżeństw a, Praw o K anoniczne 33 (1990) n r 3-4, s. 134-140.

15 Por. 1141-1143, 1148-1150 kpk; tak że T. Pawluk, Przesłanki nierozerw alności m ałżeń­ stwa, Praw o K anoniczne 36 (1983) n r 1-2, s. 221-222; S. Świaczny, W ykonyw anie władzy przez K ościół n ad w ęzłem nieochrzczonych. Związki ak tu aln ej norm y w do k try n ie n a p rze­ strzeni pierw szego tysiąclecia, Praw o K anoniczne 43 (2000) n r 3-4, s. 253-272.

Sygnalizując tylko doktrynę kościelną na tem at istoty i stopni niero­ zerwalności, należy przywołać sform ułow aną wyżej myśl, że nieroze­ rwalność jest „w pisana” w istotę m ałżeństw a i odnosi się do wszystkich zawierających małżeństwo w każdym miejscu i czasie. Fałszywy jest za­ tem pogląd, jakby nierozerw alne m ałżeństw o m iało odnosić się do wierzących, jako pewien ideał życia chrześcijańskiego. Tak sam o nie­ właściwa jest opinia, że nierozerw alność jest ograniczeniem wolności partnerów , a zarazem ciężarem , który czasem m oże okazać się nie do zniesienia. W takim ujęciu nierozerw alność traktow ana jest jako p ra­ wo zew nętrzne w stosunku do m ałżeństw a, jako norm a narzucona wbrew oczekiwaniom realizacji siebie jako osoby. Stąd ważne jest obiektywne przedstaw ienie tej cechy m ałżeństw a i istnieje potrzeba - jak zauważa papież Jan Paweł II w słynnym przem ów ieniu do Roty Rzymskiej z roku 2002 - pozytywnego ujęcia nierozerw alności, nie ja ­ ko ciężaru, ale jako dobra dla m ałżonków, dla dzieci, dla Kościoła i dla całej ludzkości16.

Pozytywnym ujęciem nierozerw alności, a zarazem argum entem na jej rzecz, jest sam o pojęcie m ałżeństwa. Jest ono określane jako „głę­ boka w spólnota życia i m iłości”, a jej nietrw ałość byłaby zaprzecze­ niem tak zdefiniow anego związku. W akcie zgody strony się wzajem ­ nie oddają i przyjmują więc rozejście się byłoby zaprzeczeniem do­ głębnego i całkowitego oddania się dwóch osób. Nietrw ałość byłaby dow odem połowiczności, bo jeśli człowiek zastrzega coś dla siebie lub rezerw uje sobie możliwość zmiany decyzji w przyszłości, już przez to samo nie oddaje się całkowicie17. Tak więc właściwe rozum ienie po ję­ cia m ałżeństw a postuluje jego trwałość i nierozerw alność.

Podobnie m a się sprawa z pojęciem miłości m ałżeńskiej, k tó ra jest całkowitym darem z siebie, to niczym nie uw arunkow ane zaangażow a­ nie wyrastające poza czas, a które przeżywane w czasie, wypełnia z ko­ nieczności cały czas18. Konstytucja G audium et spes'19 wiąże

bezpośred-16 Por. Ja n Paw ei II, P rzem ów ienie... (2002), n r 2.

I? Por. G S n r 48; A d h o rta c ja ap o s to ls k a F am iliaris c o n so rtio (F C ) n r 11; кап. 1057 §2 kpk; H . S taw n iak , Je d n o ść i n ie ro z e rw a ln o ść m ałżeń stw a, Praw o K a n o n ic z n e 34 (1991) n r 1-2, s. 111.

ls Por. F. V arillon, Z ary s doktryny katolickiej, W arszaw a 1972, s. 553; J. G rześkow iak, Sa- k ram en taln o ść m ałżeństw a w „Fam iliaris c o n s o rtio ”, W: M ałżeństw o i rodzina w św ietle n a ­ uki K ościoła i w spółczesnej teologii, p o d red. L. S zafrańskiego, L ublin 1985, s. 93-94.

19 N r 50: „M ałżeństw o nie zostało je d n a k ustan o w io n e jedynie w celu z ro d zen ia dzieci, bow iem nierozerw alny ch a ra k te r przym ierza pom iędzy osobam i i d o b ro po to m stw a

wyma-nio nierozerw alność z miłością. O na nie tylko uzasadnia nierozerw al­ ność, ale miłość jest także drogą do pozytywnego rozwiązywania kryzy­ sów m ałżeńskich. M ąż i żona są wzajem nie złączeni na zawsze więzią wymagającą ciągle odnowionej, ufnej i gotowej do ofiar miłości, mogą też ufać w pom oc łaski Bożej, skoro Bóg zjednoczył ich nierozerw alną więzią20.

Innym pozytywnym wym iarem nierozerw alności jest wspom niane już dobro m ałżonków (kan. 1055 §1 kpk), czyli w zajem ne obdarow anie się sobą przez m ałżonków, polegające na ich dopełnieniu się i prow a­ dzące ku obopólnem u doskonaleniu się. Owe dobro mieści się w strukturze osobowej i płciowej m ałżonków i jest źródłem określo­ nych praw i obowiązków21. W ym ienione dobro m ałżonków jest rów­ nież instytucjonalnym celem.

N ierozerw alność jest też suponow ana z uwagi na kolejny cel jakim jest zrodzenie i wychowanie potom stw a. Tego naturalnego celu rodzi­ ce nie zrealizują, jeśli nie założy się, że m ałżeństw o będzie trwałe. Z ro ­ dzone potom stw o trzeba tak wychować, aby było zdolne do sam odziel­ nego i pełnego życia w społeczeństwie, a to wymaga czasu. W ypada do powyższych racji dołączyć także dobro poszczególnych społeczeństw i całej ludzkości oraz dobro kościoła22.

W pozytywnym ujęciu nierozerw alności, zwłaszcza w przeciw ień­ stwie do rozwodu, należy odnieść się przede wszystkim do argum en­ tów zawartych w objawieniu. Jezus radykalnie odrzucał ówczesne p o ­ glądy o przyczynach, które mogłyby upoważniać do rozwodu, tw ier­ dząc „przez wzgląd na zatw ardziałość serc waszych pozwolił wam M oj­ żesz oddalać wasze żony, lecz od początku tak nie było” (M t 19,8). Według nauczania Jezusa, to Bóg złączył w węźle m ałżeńskim mężczy­ znę i kobietę. Oczywiście, taki związek powstaje za dobrowolnym przy­ zwoleniem obojga partnerów , ale to ludzka zgoda opiera się na planie, który jest Boski. Innymi słowy, niezbędnym kluczem do rozum ienia istotnych cech m ałżeństw a [jedności i nierozerwalności] jest naturalny

gają, aby rów nież w zajem na m iiość m ałżonków , okazyw ana we właściwym p o rząd k u , rozw i­ ja ła się i dojrzew ała. D lateg o , choćby brakow ało ta k często u p rag n io n eg o potom stw a, m a ł­ żeństw o trw a ja k o zw iązek i w spólnota całego życia, zachow ując znaczenie i n iero zerw al­ ność” ; p o r tak że K atechizm K ościoła K atolickiego (K K K ), P allottinum 1994, n r 1644.

20 Por. Ja n Paw eł II, P rzem ów ienie...(2002) n r 5.

21 Por. W. G óralski, Z n aczen ie praw n e zw rotu bonum coniugum w kan 1055 §1 kpk, Jus m atrim o n iale 5 (11) 2000, s. 61.

wymiar związku, a bardziej k onkretnie n atu ra człowieka ukształtow a­ na przez Boga. W m ałżeństw ie chrześcijańskim ich ostateczne um oc­ nienie przez sakram ent opiera się, jak uwydatniono wyżej, na fu nd a­ m encie prawa naturalnego, bez którego byłoby niezrozum iałe same dzieło zbawcze oraz dokonane raz na zawsze przez Chrystusa wynie­ sienie rzeczywistości m ałżeństw a23. W tym kontekście słuszne jest stwierdzenie, że niezrozum ienie nierozerw alnego charakteru m ałżeń­ stwa oznacza niezrozum ienie jego istoty.

Człowiek jako istota w olna m oże odrzucić plan Stwórcy i zbuntować się przeciw planowi miłości i wówczas pojawia się owa „zatwardziałość serca”. N a te sytuacje należy odpow iadać z pokorną odwagą wiary - poucza papieskie przesłanie - wiary, która wspom aga i um acnia sam rozum, aby mógł prowadzić dialog z wszystkimi w dążeniu do prawdzi­ wego dobra osoby ludzkiej i społeczeństwa. Traktowanie nierozerw al­ ności nie jako prawnej norm y naturalnej, ale jako zwykłego ideału za­ przecza nieodwołalnej woli Chrystusa, który absolutnie odrzucił roz­ wód, ponieważ „od początku tak nie było” (M t. 19,8). Z tego też wyni­ ka, że „ciężar” nierozerw alności i ograniczenie, które ona zakłada dla wolności ludzkiej, są tylko, jeśli tak m ożna powiedzieć, odw rotną stro­ ną m edalu wobec możliwości tkwiących w małżeństwie. K onsekw entnie nie m ożna mówić o „narzucaniu” nierozerwalności przez prawo ludz­ kie, ponieważ prawo to winno odzwierciedlać i strzec praw a n atu raln e­ go i Bożego, które jest zawsze wyzwoleńczą praw dą (por. J. 8,32)24.

Powyższe wywody m ożna sprowadzić do syntetycznego ujęcia, że w natu rę m ałżeństw a jest w pisana jego nierozerw alność, dlatego też norm y kanoniczne i cywilne winny ten fakt uwzględniać, jeśli chcą być w ierne cycerońskiej regule stanow ienia prawa.

4. Trwałość małżeństwa w polskim prawie

Zasady nierozerw alności m ałżeństw a nie m ożna utożsam iać i uwa­ żać za rów noznaczną z zasadą trwałości w polskim systemie prawa. A le też na tle tych dwóch zasad - nierozerw alności i trwałości - po ­ wstaje problem wzajem nej ich proporcji. M ogą występować tendencje ku liberalizacji rozwiązywalności w stopniu przeczącym trwałości lub

23 Por. Ja n Paw et II, P rzem ów ienie... (2002), n r 3. 24 Tam że n r 4.

do rygoryzmu czyniącego rozwiązywalność iluzją25. Zasady trwałości nie form ułują expressis verbis ani Konstytucja Rzeczypospolitej Pol­ skiej z kwietnia 1997, ani obowiązujący Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Jed n ak tak orzecznictwo sądowe, jak i polska doktryna praw a zaliczają zasadę trwałości m ałżeństw a i rodziny do podstawowych zasad pol­ skiego prawa rodzinnego. Podstawę dla trwałości m ożna odnotow ać w Konstytucji z 1997 w art. 18, który poddaje ochronie i opiece R zecz­ pospolitej Polskiej m ałżeństw o, rodzinę, macierzyństwo i rodziciel­ stwo, następnie w art. 48 powierzającym rodzicom wychowanie dzieci zgodnie z własnymi przekonaniam i, a także w art. 71, który na państwo nakłada obowiązek uwzględniania w swojej polityce społecznej i go­ spodarczej dobro rodziny, a w szczególności okazywania pom ocy ro ­ dzinom wielodzietnym , znajdującym się w trudnej sytuacji m aterialnej i społecznej26.

W kontekście trwałości m ałżeństw a godnym p odkreślenia jest art. 11 K onkordatu z 1993 r. w którym stanowi się: „U kładające się strony deklarują wolę w spółdziałania na rzecz obrony i poszanow ania insty­ tucji m ałżeństw a i rodziny będących fun dam en tem społeczeństwa. Podkreślają one w artość rodziny, przy czym Stolica A postolska, ze swej strony, potw ierdza naukę katolicką o godności i nierozerw alno­ ści m ałżeństw a”27. Przytoczony tekst m a wprawdzie ch arak ter czysto deklaratywny, to jed n ak wola w spółdziałania na rzecz obrony i posza­ now ania m ałżeństw a i rodziny będących fun dam entem społeczeństw a nab iera znaczenia i jest cennym przejaw em zaangażow ania na rzecz trwałości tych instytucji. W ola w spółdziałania Kościoła i państw a oraz uznanie m ałżeństw a i rodziny za fun dam en t społeczny stanowi zobo­ wiązanie do działania na rzecz trwałości m ałżeństw a. Z kolei końco­ wa treść cytowanego artykułu wyraźnie odróżnia troskę o niero ze­ rwalność, deklarow aną z oczywistych względów przez Stolicę A p o ­ stolską, od troski o stałość tych instytucji28. B ardzo zaś wyraźnie mówi się o zasadzie trwałości m ałżeństw a w art. 436 K odeksu postępow ania

25 Por. W. C hrzanow ski, P ro b le m ochrony trw ałości m ałżeństw a w polskim praw ie ro d zin ­ nym , W: K ościelne praw o procesow e. M ateriały i S tudia, T. 1, L ublin 1999, s. 8.

26 Por. K onstytucja R zeczpospolitej Polskiej z dnia 02.04.1997, Dz. U . 1997, n r 78, poz. 483.

27 K o n k o rd a t m iędzy Stolicą A p o sto lsk ą i R zeczypospolitą Polską w W arszawie dnia 28.07.1993 r„ Dz. U . 1998, n r 51, poz. 318.

28 Por. W. G ó ralsk i, W. A dam czew ski, K o n k o rd at m iędzy S tolicą A p o sto lsk ą i R zecząpo- sp o litą Polską z 28 lipca 1993 r., P łock 1994, s. 69-71.

cywilnego, w którym po dkreśla się „społeczne znaczenie trwałości m ałżeństw a”29.

O rzeczywistym dążeniu prawodawcy polskiego do zapew nieniu m ałżeństw u trwałości świadczyć m ogą uregulow ania dotyczące:

- zdolności do zawarcia związku małżeńskiego i samego jego zawarcia; - ujęcia praw i obowiązków małżonków, w tym m ałżeńskiego u stro ­ ju m ajątkow ego a zwłaszcza niem ajątkowych30 obowiązków;

- instytucji konwalidacji m ałżeństwa; - instytucji separacji;

- przesłanek rozwiązywania m ałżeństw a przez rozwód.

W ydaje się, że w tym szacownym grem ium nie m a potrzeby szczegó­ łowego om aw iania wymienionych regulacji, natom iast w kontekście realizacji tem atu, w arto zwrócić uwagę na instytucję separacji31, która jest stosunkowo nowa w polskim prawie (grudzień 1999), ale m ająca swoją historię32, i jest zbliżona do kanonicznej separacji, respektująca istnienie węzła m ałżeńskiego.

Z godnie z brzm ieniem ustawy ustanow ienie separacji m ałżeńskiej m oże nastąpić, jeżeli między m ałżonkami nastąpił zupełny rozkład p o ­ życia (art. 61 [1] §1 i 3 oraz w sytuacji z art. 61 [1] §3 kro - zgodne żą­ danie małżonków. Ten zupełny rozkład pożycia oznacza rozkład w trzech płaszczyznach: ekonom icznej, duchowej i fizycznej33. Aby sąd mógł ustalić, że zaistniał zupełny rozkład pożycia m ałżeńskiego, musi najpierw poznać, jakie w ażne powody sprawiły, że ten rozpad nastąpił. Przyczyny rozpadu m ogą być różne34, i czy rzeczywiście skutkiem ich jest zupełny rozkład pożycia m ałżeńskiego (przesłanka pozytywna), to należy do wyłącznej oceny sądu. W przypadku zaistnienia pozytyw­

29 „P rzed w yznaczeniem te rm in u pierw szej rozpraw y przew odniczący wzywa stro n y do osobistego staw ienia się do sąd u n a p o sie d zen ie pojednaw cze, k tó reg o p rzep ro w ad zen ie po- rucza rów nocześnie w yznaczonem u przez siebie sędziem u. Sędzia wyznaczony n ak łan ia stro ­ ny do p o jed n an ia, m ając w szczególności n a uw adze d o b ro dzieci i społeczne znaczenie trw a­ łości m ałżeń stw a” . K odeks p o stę p o w an ia cywilnego (kpc), Dz. U . z 1964 r., n r 43, poz. 296 z późn. zm ., art. 436 §1.

30 C hodzi tutaj o obow iązek w spólnego życia (w ięź duchow a, fizyczna, gosp o d a rcz a), o b o ­ w iązek w zajem nej pom ocy, w ierności o raz w spółdziałania dla d o b ra rodziny. Por. T. Smy- czyński, Praw o ro d zin n e i opiek u ń cze, W arszaw a 2001, s. 88

31 Dz. U . 1999 r., n r 52, poz. 532. U staw a obow iązuje od 16.12.1999 r.

32 Por. P. K asprzyk, Instytucja separacji m ałżeńskiej w św ietle ustawy z d n ia 21 m aja 1999 roku, L ublin - Sandom ierz, 1999, s. 15-21, 37-65.

33 Por. O rzeczen ie SN z 28.05.1955 (O S N 1955, poz. 46).

nych przestanek orzeczenie separacji nie jest dopuszczalne, jeżeli wy­ stępują negatywne przestanki po myśli art. 61 [1] §2 kro:

a) sprzeczność orzeczenia separacji z dobrem wspólnych m ałolet­ nich dzieci m ałżonków;

b) sprzeczność orzeczenia separacji z zasadam i współżycia społecz­ nego z przyczyn innych niż wzgląd na dobro m ałoletnich wspólnych dzieci m ałżonków.

Gdy chodzi o skutki separacji, to najpierw istotne jest stwierdzenie, że m ałżonek pozostający w separacji nie m oże zawrzeć m ałżeństwa (art. 61 [4] §2), co wskazuje iż węzeł nadal istnieje. Kolejnym przeja­ wem istnienia m ałżeństw a jest wyłączenie możliwości skorzystania z art. 59, w celu pow rotu do nazwiska noszonego przed zawarciem se­ parow anego m ałżeństw a (por. art. 61 [4] §5). Prawodawca ex lege utrzym uje pom iędzy m ałżonkam i obowiązek wzajem nej pomocy, gdy tego wymagają względy słuszności, czyli oczekiwania społeczne35. N a­ leży także wspom nieć o obowiązku dostarczenia środków utrzym ania przez jednego z m ałżonków drugiem u, i ten obowiązek nie wygasa po upływie 5 lat od orzeczenia separacji. N atom iast z chwilą orzeczenia separacji następuje ex lege rozdzielność m ajątkow a (art. 61 [5]. W śród pozostałych skutków separacji należy wymienić:

- wyłączenie dom niem ania pochodzenia dziecka od m ęża matki, gdy urodziło się po upływie trzystu dni od orzeczenia separacji (ar. 62 §1 kro);

- konieczność orzeczenia o władzy rodzicielskiej nad wspólnym m a­ łoletnim dzieckiem oraz o kosztach jego utrzym ania (art. 58 §1 kro);

- orzeczenie o sposobie korzystania ze wspólnego m ieszkania (art. 58 §2 kro);

- orzeczenie o winie za rozkład pożycia, chyba że małżonkowie zgod­ nie odstępują od ustalenia winy (art. 57 §1 i 2 kro);

- wyłączenie m ałżonka pozostającego w separacji z kręgu spadko­ bierców (art. 935 [1] kc);

- uchylenie obowiązku wierności i współdziałania dla dobra rodziny. N iektóre przepisy wyżej wym ienione co do skutków separacji mogą budzić zastrzeżenia, poniew aż nie są konsekw entne co do generalnego skutku czyli istnienia węzła. Np. należałoby dom agać się obowiązku wzajemnej wierności, pom im o ustania wspólnego pożycia. M ożna py­

35 Por. K odeks rodzinny i opiekuńczy z k o m en tarzem , p o d red. K. Piaseckiego, W arszawa 2002, s. 435.

tać dlaczego jest ograniczony obowiązek wzajemnej pomocy? D lacze­ go pozbawia się prawa dziedziczenia naw et m ałżonka niewinnego zu­ pełnego rozkładu pożycia?

O rzekanie separacji m oże następow ać na drodze nieprocesowej i procesowej, ale w każdym przypadku istnieje obowiązek nakłaniania m ałżonków do pojednania. C elem jego jest pogodzenie m ałżonków z uwagi na dobro m ałoletnich dzieci oraz ze względu na społeczne znaczenie trwałości m ałżeństw a36. W trybie procesowym orzeczenie separacji nie dopuszcza na połączenie posiedzenia pojednaw czego i rozprawy w tym samym term inie (art. 436 §1 kpc). Jeżeli sąd nabierze przekonania, że istnieją widoki na utrzym anie pożycia m ałżeńskiego, zawiesza postępow anie (art. 440 §1 kpc). W ym ienione przepisy są wy­ razem troski o trwałość małżeństwa, ale też podkreśla się ważność te­ go sędziowskiego obowiązku.

Prawo polskie przewiduje również zniesienie separacji przez sąd w trybie nieprocesowym (art. 567 [1] kpc), co powoduje ustanie jej skut­ ków (art. 61 [6] § 2 kro). Zasadniczo z tym m om entem sytuacja prawna wraca do stanu sprzed orzeczenia separacji. O d tej zasady kro przewidu­ je dwa wyjątki wprowadzające konieczność wydania orzeczenia:

- „znosząc separację'sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspól­ nym m ałoletnim dzieckiem obojga małżonków” (art. 61 [6] §3 kro);

- „na zgodny wniosek m ałżonków sąd orzeka o utrzym aniu między m ałżonkam i rozdzielności m ajątkow ej” (art. 61 [6] §3)37.

W arto jeszcze odnotow ać fakt, że m im o różnic między ujęciem se­ paracji w praw ie cywilnym a w praw ie kanonicznym, to zgodnie z kan. 1692 §3 m oże biskup diecezjalny udzielić zezwolenia na zw rócenie się do sądu cywilnego, jeżeli przewiduje się, że wyrok cywilny nie będzie przeciwny praw u Bożem u. Z daje się, że aktualnie niweczy taką m ożli­ wość art. 10 §§ 3- 5 konkordatu38, w obec braku nowych uregulow ań

(por. także art. 27)

Na zakończenie rozważań tyczących separacji należy podkreślić, iż nie jest on a w żadnym razie „stanem norm alnym , lecz jedynie

tolero-36 Por. T. Żyznow ski, K odeks p o stę p o w an ia cywilnego. K om entarz. Red. K. Piasecki, W arszaw a 1997, t. 2, s. 27.

37 Por. J. G ajd a, Instytucja separacji w św ietle now eli K R O , M o n ito r Prawniczy 1999, nr 9, s. 3-13.

38 Por. R. Sztychm iler, Trwałość i n ierozerw alność m ałżeństw a kanonicznego w św ietle art. 10-11 P olskiego K o n k o rd atu z 28 lipca 1993, K ościół i Praw o t. 13, s. 50-51.

wanym. N araża m ałżonków na poważne niebezpieczeństwo duchowe. (...) D latego nie m ożna się decydować na nią z błahych powodów. Nie jest to jed n ak zło bezwzględne. Jeżeli istnieją słuszne przyczyny, sepa­ racja musi być uznana za godziwą, a naw et pożyteczną”39. Separacja w ujęciu prawa cywilnego uwzględnia więc trwałość m ałżeństwa, a na­ w et po części jego nierozerw alność. Problem zdaje się spoczywa w sa­ mym wymiarze sprawiedliwości, który nie m oże wyzbyć się myślenia o separacji jako jedynie o surogacie rozwodu. W m entalności jakby wpisana była procedura skłaniająca sąd do częstszego orzekania roz­ wodów niż separacji.

5. Elementy ochrony trwałości małżeństwa przy rozwodzie

N a gruncie prawa cywilnego rozwód jest instytucją prawną służącą rozwiązaniu małżeństwa. Sam w sobie nie jest rozwód środkiem chro­ niącym trwałość związku, natom iast doktryna znajduje w nim elementy stanowiące pośrednio jej potwierdzenie. Wydaje się, że dwa elementy zasługują na uwagę: przesłanki rozwodowe i sam a procedura orzekania.

Gdy chodzi o przesłanki rozwodowe to zachowany jest podział na pozytywne i negatywne. W myśl art. 56 §1 kro pierwsza z nich zostaje u jęta w taki sposób: „Jeżeli między m ałżonkam i nastąpił zupełny i trwały rozkład pożycia, każdy z małżonków m oże żądać, ażeby sąd rozwiązał m ałżeństw o przez rozw ód”. Istotne są tu dwie cechy łącznie występujące, mianowicie zupełny (pokrywa się to z przesłanką o sepa­ rację) i trwały rozkład pożycia. O cena stopnia zupełności i trwałości rozkładu pożycia należy do sędziego i w praktyce napotyka na wiele trudności, ale też m oże być furtką do różnych nadużyć. Przesłanki ne­ gatywne wyłączają możliwość orzeczenia rozwodu i konkretyzuje je art. 56 §2 i 3 kro wymieniając:

a) dobro wspólnych m ałoletnich dzieci, b) zasady współżycia społecznego, c) wyłączną winę jednego z małżonków.

Sędzia prowadzący sprawę rozwodową z reguły skupia się na ustale­ niu przyczyn rozkładu pożycia, a nie dobrem dzieci. Z resztą ta

ostat-39 W. G óralski, Instytucja separacji a praw o polskie, W: M ałżeństw o w praw ie świeckim i w praw ie kanonicznym . M ateriały O gólnopolskiej K onferencji N aukow ej zorganizow anej w dniach 12 i 13 m aja 1994 ro k u w K atow icach, p o d red. B. C zecha, K atow ice 1996, s. 239.

nia sprawa jest bardzo delikatna, jak to wynika z Wytycznych Izby Cy­ wilnej Sądu Najwyższego40. A naliza spraw rozwodowych wskazuje, że sędziowie interesują się głębiej dobrem m ałoletnich dzieci tylko w te­ dy, gdy jed en z m ałżonków nie godzi się na rozwód i powołuje się na zagrożenie dobra dziecka.

P rocedura rozwodowa jest określona w K odeksie postępow ania cy­ wilnego i m a ona swoją specyfikę w porów naniu ze zwykłym po stępo ­ waniem procesowym. Z uwagi na tem at, istotnym elem entem p roce­ dury jest posiedzenie pojednaw cze w myśl art. 436 kpc. Ponadto regu­ lamin wewnętrzny urzędow ania sądów powszechnych nakazuje takie wyznaczenie term inu rozprawy, aby czas jaki dzieli posiedzenie pojed­ nawcze od rozprawy był wystarczający dla m ałżonków na ponow ne przem yślenie sprawy. Przeprow adzenie rozprawy bezpośrednio po za­ kończeniu posiedzenie pojednaw czego, pom im o zaw iadom ienia stron oj ej term inie, również narusza przepis art. 436 kpc, nie spełniając wy­ m ogu upływu odpow iedniego czasu. Z oczywistych względów niedo­ puszczalne jest przeprow adzenie posiedzenia pojednaw czego i ro zp ra­ wy w tym samym term inie41.

Sędzia do p o sied zenia pojednaw czego nie m oże podejść tylko od strony form alnej. W uchw ale z dnia 9.04.1976 r. Sąd Najwyższy re ­ dagując zalecenia kierunkow e do p rzeprow adzen i p osied zen ia p o ­ jednaw czego zachęca sędziów do tw orzenia atm osfery życzliwości i cierpliw ości, aby m ałżonkow ie mogli sw obodnie się wypowiedzieć na tem at przyczyn konfliktu i ew entualnego sposobu jeg o złago dze­ nia42. P o n ad to p o siedzenie pojednaw cze w spraw ie o rozw ód pow in­ no odbywać się w w arunkach ułatw iających działalność m ediacyjną sądu.

40 Stw ierdza się, że dla oceny czy d o b ro dzieci nie ucierpi w skutek o rzeczen ia rozw odu, należy rozważyć m.in.: czy rozw ód nie spow oduje o sła b ie n ia więzi z dziećm i tego z m ałżo n ­ ków, przy którym dzieci n ie pozostają, w sto p n iu m ogącym ujem n ie wpływać na w ykonywa­ nie jego obow iązków rodzicielskich, czy po rozw odzie zasp o k o jo n e zo stan ą p otrzeby m a te ­ rialne i m o raln e dzieci co n ajm niej w takim zakresie, w jak im są zasp o k ajan e obecnie, czy utrzym anie sta tu s quo w sto su n k ach w zajem nych rodziców , ja k rów nież sta n ich zdrow ia i stopień ich w rażliwości. Por. Z a le c e n ia kierunkow e w spraw ie w zm ożenia ochrony rodziny, U chw ała Pełnego S kładu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z d nia 9.06.1976 r. III C Z P 46/75 O S N C P 1976/9 poz. 184, M o n ito r Praw niczy - Z estaw ien ie Tez 2002/ s. 114.

41 Por. R egulam in czynności sądów w ojew ódzkich i pow iatow ych w spraw ach cywilnych i karnych, R oz p o rząd z en ie M in istra Spraw iedliw ości z 23.12.1969r., Dz. U. 1969, n r 37, poz. 325, § 240.

Najczęściej konflikt m ałżeński odbija się również w psychice i m oże rodzić potrzebę skorzystania ze specjalisty, by uporządkow ać em ocjo­ nalną stronę życia m ałżonków. D latego celowe wydaje się, aby zawsze wtedy, kiedy sędzia nie uzyska pojednania, skierował strony do p o ra d ­ ni m ałżeńsko-rodzinnej, a dopiero potem na żądanie m ałżonków wy­ znaczał rozpraw ę43. Sąd Najwyższy we wspomnianych zaleceniach wskazuje na celowość korzystania z porad specjalistów do spraw rodzi­ ny, a naw et daje możliwość zaproszenia właściwego specjalisty na p o ­ siedzenie pojednaw cze44.

Mimo ważnych prób odnow ienia sposobu przeprow adzenia posie­ dzenia pojednaw czego, istotnym osłabieniem omawianej instytucji prawnej jest chociażby przepis zawarty w § 2 art. 436 kpc, według któ ­ rego brak pojednania po stronie małżonków, oraz niecelowość o d ro ­ czenia posiedzenia pojednaw czego, uzasadnia wydanie przez sędziego wyznaczonego stw ierdzenia o braku wyniku próby pojednania. Sąd m oże również odstąpić od tej sesji, na wniosek strony, jeśli stawienie się jednej z nich napotyka tru d n e do przezwyciężenia przeszkody (art. 437 kpc).

Konsekw encją pozytywnie zakończonego posiedzenia pojednaw ­ czego (jest ich jed n ak niewiele), jest um orzenie postępow ania o orze­ czenie rozwodu. Sędzia, zgodnie z przyjętym przez Sąd Najwyższy sta­ nowiskiem, „jest upraw niony do wydania na posiedzeniu pojednaw ­ czym postanow ienia o um orzeniu postępow ania w przypadku cofnię­ cia pozwu w wyniku pojednania się stron45.

Co do ochrony trwałości m ałżeństw a poprzez przepisy procedury rozwodowej, należy zauważyć art. 440 kpc46 o możliwości zawieszenia sprawy jed en raz w toku całego postępow ania. Powodem musi być je d ­ nak przekonanie istniejące po stronie sądu, że są szanse na utrzym anie pożycia pom iędzy m ałżonkam i. Zaw ieszenie jest obligatoryjne, jeśli zachodzą wym ienione w przepisie okoliczności, natom iast kwestia oceny sędziowskiej co do istnienia widoków na utrzym anie pożycia m oże być bardzo różna. Oczywiście jest ona zależna od m entalności

43 Por. T. Smyczyński, Praw o ro d zin n e i opiekuńcze. A naliza i w ykładnia, W arszaw a 2001, s. 180.

44 Por. U chw ala S ądu Najwyższego z 9.06.1976... O S N 1976, poz. 184.

45 U chw ala S ądu Najwyższego z d n ia 16.04.1993 r., III C Z P 35/93, O S N 1993, poz. 197. 46 „ Jeżeli sąd nabierze p rzek o n an ia, że istnieją w idoki na utrzym anie pożycia m ałżeńskie­ go, zawiesza postępow anie. Zaw ieszenie takie m oże nastąpić tylko raz w toku p o stę p o w an ia” .

sędziego i dwóch ławników, którzy m ogą ferować postanow ienie o za­ wieszeniu postępow ania lub nie.

W ydaje się, że zbyt rutynowo i m echanicznie traktuje się posiedze­ nia pojednaw cze, ograniczając się jedynie do formalnych zapytań i za­ rejestrow ania odpowiedzi stron. R ezultaty ich byłyby bardziej zadaw a­ lające, gdyby starano się dociec sedna konfliktu m ałżeńskiego i u ra to ­ wanie wspólnoty byłoby celem działań, a nie uzyskanie rozwodu.

Rozwód jest poważnym w ykroczeniem przeciw prawu naturalnem u, jak to wynika z pierwszej części opracow ania. Jest niezrozum ieniem istoty małżeństwa, skoro kw estionuje się jego nierozerw alność. R oz­ wód m oże być jed n ak tolerowany, nie stanowiąc winy m oralnej, jako to ujm uje K atechizm Kościoła katolickiego nr 2383, jeśli rozwód pozo­ staje jedynym możliwym sposobem zabezpieczenia pewnych słusznych praw, opieki nad dziećmi czy obrony m ajątku.

6. Udział sędziów i adwokatów w sprawach rozwodowych i oczekiwane postawy

Przywołując kolejny raz przesłanie papieskie z roku 2002 należy podkreślić potrzebę podejm ow ania przez prawników inicjatyw zm ie­ rzających do publicznego uznania dla nierozerw alności m ałżeństw a w postaci norm cywilno-prawnych z jednej strony, a z drugiej strony „pracujący w dziedzinie praw a cywilnego winni unikać osobistego za­ angażowania w coś, co m oże oznaczać współdziałanie w zakresie roz­ wodu. W przypadku sędziów m oże to okazać się trudne - zaznaczył Jan Paweł II - ponieważ norm y praw ne nie uznają sprzeciwu sum ie­ nia, żeby mogli się zwolnić od wydawania orzeczeń. Z ważkich jed n ak powodów m ogą oni działać zgodnie z tradycyjnymi zasadam i o w spół­ działaniu w złym. Lecz również sędziowie winni szukać skutecznych środków sprzyjających związkom m ałżeńskim , zwłaszcza przez m ądrze prow adzone postępow anie pojednaw cze”47.

M im o dość napastliwej krytyki ze strony niektórych środowisk, cy­ towane słowa znalazły też pozytywny rezonans wśród sędziów. Stw ier­ dzono np., że uczciwość intelektualna wymaga, aby przyjąć do w iado­ mości fakt, że nie m ożna przyglądać się biernie wzrostowi rozwodów,

a fakt, że ustawodawstwo przewiduje rozwód, nie oznacza, że na niego należy się banalnie godzić czy jem u sprzyjać48. Papież, w cytowanym wyżej fragm encie, m a zrozum ienie do zobowiązań prawnych sędziego, nie nam aw ia też do łam ania prawa, ale pokazuje płaszczyzny m ożli­ wych działań na rzecz nierozerw alności m ałżeństwa. Jest nią posiedze­ nie pojednaw cze, które już szczegółowo zostało przybliżone. Gdy p o ­ siedzenie to przebiega zgodnie z norm am i kpc i sędzia zaangażuje się w pełni w ochronę m ałżeństw a, wykorzystując także specjalistów, wy­ daje się, iż nie jest to przyczynianie się do rozwodu. M ożna jed n ak mieć osobisty udział w rozwodzie, gdy sędzia o m entalności rozw odo­ wej tylko rutynowo stawia pytania i odnotow uje odpowiedzi, bowiem nie trak tuje rozwodu jak o zła, które narusza prawo naturalne. W arto tutaj przypomnieć, że sędzia, zgodnie z art. 82 §1 ustawy z dnia 27.07.2001 r., Prawo o ustroju sądów powszechnych49, zobowiązany jest postępow ać zgodnie ze ślubowaniem sędziowskim oraz stale p o d ­

nosić kwalifikacje zawodowe. W iedza co do natury m ałżeństw a i jego nierozerw alności, jak się wydaje, winna też stanowić przedm iot stu­ dium przy podnoszeniu kwalifikacji.

Prawo nie uznaje sprzeciwu sum ienia sędziego i w związku z tym za­ sadniczo nie m oże on powstrzymać się od wydawania orzeczeń, jedy­ nie art. 49 kpc zezwala wyłączyć się ze sprawy, jeśli stosunek osobisty sędziego do strony mógłby budzić wątpliwości co do jego bezstron no ­ ści. N ie byłoby jed n ak wskazane, by sędziowie katolicy oraz uznający naturalny ch arak ter m ałżeństw a i jego nierozerw alność, nie pracowali w wydziałach rodzinnych. Ich aktywna obecność jest bardzo wskazana, gdyż dzięki sum ienności pojednanie m oże zakończyć się sukcesem , za­ m iast procesu rozwodowego m oże być proces o separację i m ogą także m ieć wpływ na legislacyjne uznanie nierozerw alności w postaci n o ­ wych norm .

W odniesieniu do pracowników wolnego zawodu, jakim i są adw oka­ ci, papież zdecydowanie wskazał, że „winni zawsze odm awiać wykorzy­ stania swego zawodu w celu sprzecznym ze sprawiedliwością, czym jest rozwód; m ogą jedynie współdziałać w tym kierunku, kiedy intencja klienta nie odnosi się do zerw ania małżeństwa, lecz do innych skut­ ków, które w określonym porządku m ożna osiągnąć jedynie w drodze

48 Por. W łoskie k o m e n ta rz e do przem ów ienia Papieża o rozw odach, W iadom ości KAI 6 (2002), 10.02.2002, s. 27.

sądowej.(...) W ten sposób przez swoje działania w niesieniu pomocy i pojednania osób, które przeżywają kryzysy małżeńskie, adwokaci prawdziwie służą praw om osób i nie stają się zwykłymi technikam i słu­ żącymi czyimś in teresom ”50.

Z anim bezpośrednio odniesiem y się to przytoczonych postulatów Papieża, w arto nadm ienić, że adw okat w wykonywaniu swoich obo­ wiązków zawodowych podlega tylko ustawom , jak stanowi art. 1 ust. 3 ustawy z dnia 26.05.1982 r. Prawo o adw okaturze51. Zaw ód ten, w myśl art. 4 ust. 1, polega n a świadczeniu pom ocy prawnej, a w szczególności na udzieleniu po rad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, o praco­ wywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sądam i i urzędam i. M oże go wykonywać w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce cywilnej (art. 4a ust. 1). Swoboda w po d ej­ m owaniu decyzji o prow adzeniu sprawy w dużej m ierze zależy od for­ my wykonywania zaw odu przez adw okata. W zdecydowanie lepszej sy­ tuacji, by zastosow ać się do sugestii Ojca świętego, są adwokaci, którzy prow adzą kancelarie indywidualne. Pominąwszy sprawy, które mogą otrzym ać z „u rzędu ”, m ają oni faktycznie swobodę podjęcia albo nie­ podjęcia danej sprawy. W trudniejszej sytuacji są adwokaci, którzy wy­ konują swój zawód w zespole adwokackim. U m ow ę z klientem zawiera bowiem kierow nik zespołu adwokackiego w im ieniu zespołu (art. 25 ust. 1). A dw okat w tym przypadku ma mniejszą swobodę w wyborze dotyczącym podjęcia się konkretnej sprawy. Ponadto dla wypowiedze­ nia pełnom ocnictw a p otrzebna jest zgoda kierow nika zespołu (art. 27 ust. 1), zaś odm ów ienie udzielenia pomocy prawnej jest możliwe tylko z ważnych powodów, o których inform uje się zainteresow anego (art. 28 ust. 1). Czy argum entem odmowy m oże być wyznawany przez ad­ w okata system wartości i uznawanych praw d o istocie małżeństwa? Jest to ważkie pytanie, które należy postawić w tym gremium . W w ąt­ pliwościach zasadności odmowy rozstrzyga rada adwokacka, bądź dziekan (tam że). Sprawa ta nie jest więc ostatecznie rozstrzygnięta52.

W świadom ości polskiego społeczeństw a dosyć m ocno ugruntow ał się pogląd, że jedyną możliwością faktycznego rozłączenia m ałżonków ze skutkam i cywilno-prawnymi jest rozwód, więc rolą i zadaniem ad ­

50 J a n P aw ei II, P rzem ów ienie... (2002), n r 9. 51 Dz. U . z 1982, n r 16, poz. 124 z późń. zm.

52 W dyskusji n ad re fe ra te m stw ierdzono, że adw okat m a praw o pow ołać się na sw oje su ­ m ienie i p rz e k o n a n ia , a tym sam ym nie podejm ow ać spraw o orzeczenie rozw odu.

wokatów winno być uśw iadom ienie i pouczenie o instytucji separacji. Prowadzący indywidualnie kancelarię adw okacką lub kierow nik ze­ społu adwokackiego przy rozm ow ie z klientem , zgodnie z zasadam i etyki adw okackiej53, powinien rzetelnie pouczyć o możliwościach prawnych procedury o separację.

In n ą kw estią w ym agającą przem yślenia jest ro zum ien ie in teresu klien ta w sądzie. M ożna bow iem postaw ić spraw ę, czy d o brem dla klienta jest uzyskanie rozw odu, czy rozw iązanie kryzysu m ałżeń sk ie­ go? Gdy realizuje się tylko te n pierwszy cel, bo tak a jest intencja klienta, to je st to b ez p o śred n ie angażow anie się w rozw ód. Jan P a­ weł II po dkreśla p o trze b ę rozwiązywania kryzysu m ałżeńskiego, ch ro n ien ia w spólnoty dla d o b ra sam ych m ałżonków , dzieci i sp o ­ łeczności. Stąd to m ocne stw ierdzenie, że adw okaci nie m ogą być zwykłymi tech nikam i służącym i czyimś in tereso m . A dw okat p rz ek o ­ nany o nierozerw alnych ch a rak terze m ałżeństw a w pisanym w n atu rę ludzi, w łaśnie w o b ro n ie interesów swego k lien ta54, w sposób odw aż­ ny będzie zabiegał o słuszne rozw iązanie praw ne. M oże się też o k a­ zać, że rozw ód będzie rzeczywiście jedynym możliwym sposobem zabezpieczenia słusznych praw i opieki nad dziećm i (por. KKK nr 2383).

Z przem ów ienia papieskiego wynika też w niosek, że adw okat nie pow inien re p rezen to w ać klien ta p rzed sądam i w spraw ach rozw odo­ wych55. Ten w niosek natury ogólnej m oże je d n a k w szczególnych sy­ tuacjach ulec pew nej m odyfikacji. W przypadku, jeśli adw okat m a pew ność m oralną, że jeśli stro n ę p rzed sądem będzie rep rezen to w ał inny adw okat, zw olennik rozw odów , to zostanie orzeczony rozwód, w tedy w ydaje się iż je st m ożliwe rep rezen to w an ie strony p rzed są­ dem w spraw ie rozw odow ej, gdyż m oże on swoim um iejętnym i m ą­ drym zachow aniem przyczynić się do nieskorzystania z instytucji rozw odu. Z ate m bierność adw okata nie je st najlepszym rozw ią­ zaniem .

53 Por. Z b ió r zasad etyki adw okackiej i godności zaw odu uchw alony przez N aczeln ą R a d ę A dw okacką w d niu 10.10.1998 r., (U ch w ala n r 2/X V III/98), § 8: „ A dw okat pow inien wyko­ nywać czynności zaw odow e w edług najlepszej woli i wiedzy, z należytą uczciwością, su m ien ­ nością i gorliw ością”.

54 Tam że § 43.

55 W dyskusji zw racano uw agę na fakt, czy adw okat m a re p re zen to w ać in teres pow oda, czy pozw anego. P odkreślano, że gdy je st p ełn om ocnikiem pozw anego, który nie chce rozw o­ du, w ystępow anie w takiej spraw ie nie stoi w sprzeczności z sugestiam i Ja n a Paw ła II.

7. Postulaty i wnioski

Niniejsze wywody zm ierzały do ukazania obiektywnej prawdy o n a­ turze m ałżeństwa, w k tórą wpisana jest - dziś często kontestow ana i sprow adzana tylko do ideału chrześcijańskiego - jego cecha nieroze­ rwalności. Z rozum ienie bowiem tej fundam entalnej prawdy porządku­ je inne normy, a instytucja rozwodu stoi z nią w całkowitej sprzeczno­ ści. W duchu tej fundam entalnej prawdy są sform ułow ane uzasadnio­ ne oczekiwania i postawy od sędziów i adw okatów w sprawach rozwo­ dowych. D ziałania sądownicze winny zatem kierować się , fa vo r indis- solubilitas”, a nie w imię źle ro z u m ia n e j, fa vo r libertatis” łub , fa vo r per­ sonae”.

Z oczywistych względów, sum ienne wypełnianie obowiązków przez adwokatów i sędziów, zwłaszcza dotyczących posiedzenia pojednaw ­ czego, także m oże rodzić dobre prognozy. W dużej m ierze są one uza­ leżnione od m entalności urzędników sądowych, od ich odpow iedzial­ ności za ukazywanie piękna i prawdy obiektywnej o m ałżeństwie, są zależne od uznania obowiązków etycznych jako norm y obiektywnej, odnoszącej się także do porządku prawnego.

Środowisko prawnicze, jak to wynika z życia i ustaw, m a ogrom ne możliwości wpływu na projekty stanow ionego prawa, zatem także na tej płaszczyźnie nie m oże braknąć odpow iedzialnego udziału w kształ­ towanie praw a na rzecz nierozerw alności m ałżeństwa, szerzenia kli­ m atu umysłowego i obyczajów społecznych szanujących małżeństwo i rodzinę.

W olno wyrazić nadzieję, że zainteresow anie adwokatów przem ó­ w ieniem Ojca świętego spowoduje szerszą dyskusją na tem at ochrony trwałości m ałżeństw a i rodziny oraz wyda oczekiwany owoc w postaci zmiany m entalności rozwodowej na rzecz świadectwa o w artości n iero ­ zerwalności.

D u ra b ilité et in d isso lu b ité du m ariage, et a ttitu d e s a tten d u es de p erso n n es é ta n t en a ctio n de d ivorce

R ésu m é

L e s a p p e ls d u P a p e J e a n P a u l II (d u 28 ja n v ie r 2 002) a d re s s é s à d e s ju g e s e t a v o c a ts q u ’ils é v ite n t la p a r tic ip a tio n e n a ffa ire s e n v u e d e d iv o rc e o n t é té le m o tif d e c e tte é la ­ b o ra tio n . S o n p o in t in itia l e s t la p r é s e n ta tio n d e l’in d iss o lu b ité c o m m e le d r o it é c rit

d a n s la n a tu r e d e m a ria g e e t d e p e r s o n n e . E n s u ite o n t é té sig n a lé c e rta in s s y m p tô m e s fa v o ris a n t la d u r a b ilité d u m a ria g e e n lé g isla tio n p o lo n a is e c ’e s t à d ire d a n s le c a s d e s é p a ra tio n e t d e d iv o rc e . E n c e tte d e r n iè re q u e s tio n o n so u lig n e le b e s o in d ’e f fe c tu e r u n e so lid e se ssio n d e ré c o n c ilia tio n . E a n a ly se d u d isc o u rs d u P a p e à d e s ju g e s e t a v o ­ c a ts é ta n t p a r tie im p o rta n te d e l’é la b o r a tio n vise à l’é lim in a tio n d e la m e n ta lité d e d i­ v o rc e . D a n s l’a rtic le o n t é té fo rm u lé d e s p o s tu la ts e t d e s p r o p o s itio n s c o n c rè te s e t les a ttitu d e s a tte n d u e s fa v o ris a n t l’in d iss o lu b ité d u m a ria g e e n c o n te x te d e p re s c rip tio n s p o lo n a ise s p a r r a p p o r t à d e s m issio n s e t d ro its d e j u g e s e t av o cats.