Wyprzedzające a prewencyjne użycie siły

(1)

M arcin Marcinko

W Y P R Z E D Z A J Ą C E A P R E W E N C Y J N E U Ż Y C IE S IŁ Y

„Iustum enim est bellum quibus necessarium, etp ia arma, ubi nulla nisi in armis spes est”1

1. W prow adzenie

We wrześniu 2002 roku administracja waszyngtońska przyjęła nową Na

rodową Strategię Bezpieczeństwa2, której istotą jest założenie, że Stany Zjednoczone mają w określonych sytuacjach prawo do zbrojnego uderze

nia bez uprzedniego ataku przeciwnika — innymi słowy, mogą uciec się do użycia siły, jeśli do ataku jeszcze nie doszło, a nawet wówczas, gdy atak ten nie stanowi bezpośredniego zagrożenia '. Prezentowane podejście jest wyrazem tzw. doktryny prezydenta Busha, który w styczniu 2002 roku zapowiedział, że prowadzona przez USA „wojna z terroryzmem” dopiero się rozpoczęła i w jej ramach szczególną uwagę należy poświęcić „Osi Zła”, składającej się wówczas z Iraku, Iranu oraz Korei Północnej. Państwa te, według prezydenta Busha, zaangażowały się w produkcję broni masowego rażenia, która mogłaby zostać przez nie użyta albo przekazana organiza

cjom terrorystycznym wrogim USA. W tym świetle nowego wymiaru po

winno zatem nabrać prawo do samoobrony, które należy dostosować do zmienionych warunków bezpieczeństwa i nowych dla niego zagrożeń4.

Zgodnie z postanowieniami Narodowej Strategii Bezpieczeństwa Stany Zjednoczone mogą użyć siły zbrojnej w samoobronie, wyprze

1 „S p ra w ied liw ą b o w ie m je s t w o jn a d la tych, d la k tó ry ch je s t k o n ieczn a, i b ło g o sła w io n y je s t oręż, je śli tylk o w n im cala spo czyw a n ad zieja” (T ytu s Liwiusz, D zieje R z y m u o d założen ia m iasta , IX , l).

2 T h e N a t io n a l S e c u r ity S tr a te g y o f the U n ite d S ta te s o f A m e r ic a , 1 7 S e p te m b e r 2 0 0 2 , w w w .w h ite h o u s e .g o v / n s c /n s s .p d f, 1 0 .0 2 .2 0 0 5 .

3 Z o b . W . K a u fm an , W h a t’s W r o n g w ith P r e v e n tiv e W a r ? T h e M o r a l a n d L e g a l B a s is f o r the P r e v e n tiv e U se o f F o r c e , „E th ics & In te rn a tio n a l A ffa ir s ” 2 0 0 5 , vol. 19, s. 23.

# S ta te o f t h e U n io n A d d r e s s , 2 9 J a n u a r y 2 0 0 2 ,

a r c h iv e s .c n n .c o m / 2 0 0 2 / A L L P O L IT IC S / 0 1 / 2 9 / b u s h .s p e e c h .tx t, 0 5 .0 5 .2 0 0 9 .

M IĘ D Z Y N A R O D O W E PRAW O H U M A N IT A R N E TOM I

(2)

dzając atak swoich przeciwników; administracja amerykańska dopuści

ła więc możliwość podjęcia działań w ramach tzw. samoobrony wyprze

dzającej. Strategia idzie jednak dalej i przewiduje również prowadzenie tzw. wojny prewencyjnej. Chodzi o sytuacje, które uprawniają do uży

cia siły z uwagi na groźbę ataku terrorystycznego (która nie musi być nieuchronna) lub działań państw wrogich USA, posiadających broń ma

sowego rażenia i określanych mianem „zbójeckich” (rogue states). Ude

rzenie prewencyjne jest uzasadnione także wobec państwa, które albo samo popełnia ludobójstwo lub zbrodnie przeciwko ludzkości, albo nie jest w stanie zapobiec popełnianiu takich czynów na swoim terytorium5.

Tym samym Waszyngton zaakceptował możliwości użycia siły nie przewidziane w Karcie Narodów Zjednoczonych6, która w art. 2 ust. 4 stanowi, iż „wszyscy członkowie powstrzymają się w swych stosunkach międzynarodowych od stosowania groźby lub użycia siły przeciwko całości teiytorialnej lub niepodległości któregokolwiek państwa”. Co wię

cej, zakaz jednostronnego odwoływania się do użycia siły przez państ

wa jest powszechnie uważany za zasadę międzynarodowego prawa zwy

czajowego i stanowi w prawie międzynarodowym normę o charakterze ius cogens (bezwzględnie obowiązującą). Karta NZ formułuje wyraźnie tylko dwa wyjątki od zakazu wyrażonego w art. 2 ust. 4 — są to prawo do samoobrony (art. 51) oraz akcja przymusowa Rady Bezpieczeństwa (art. 39-50)7. Tymczasem Stany Zjednoczone za gwarantujące ich bez

pieczeństwo uznały koncepcje wyprzedzającego użycia siły (preemptive use o f force) i prewencyjnego użycia siły (preventive use o f force).

Oba pojęcia, choć brzmią podobnie i często stosowane są zamien

nie, zwłaszcza w połączeniu z „samoobroną” (self-defence), nie są jed  nak identyczne i wymagają ścisłego zdefiniowania. Różnie też można je oceniać z punktu widzenia prawa międzynarodowego (szczególnie ich legalność i zasadność), a także z perspektywy zagrożeń, które ze sobą niosą. Biorąc zatem pod uwagę fakt, że w koalicji antyterrorystycznej pierwsze skrzypce grają Stany Zjednoczone, niezwykle istotna stała się potrzeba znalezienia odpowiedzi na szereg pytań, które dotyczą m.in.

ścisłego zdefiniowania wyprzedzającego i prewencyjnego użycia siły, legalności obu koncepcji w świetle Karty NZ, warunków, pod jakimi

5 M . C h o ro śn ic k i, N o w e k o n c e p cje u ży cia siły w p r a w ie m ię d z y n a r o d o w y m p u b lic z n y m , [w:] K. L a n k o sz, M . C h o ro śn ic k i, P. C z u b ik [red.], W a lk a z te r r o r y z m e m w ś w ie tle p r a w a m ię  d z y n a r o d o w e g o , W y d a w n ic tw o S T O , B ie ls k o -B ia ła 2 0 0 4 , s. 3 2 .

6 D z .U . z 1 9 4 7 r., n r 23, p o z. 9 0 z p ó ź n . zm .

7 A r ty k u ł 1 0 7 K a rty N Z , p r z e w id u ją c y m o ż liw o ść u ż y cia s iły w s to s u n k u d o p a ń s tw n ie p rz y ja cie l

s k ich z o k r esu II w o jn y św ia to w ej, z u w a g i n a p rz y ję c ie ty c h p a ń s tw d o O N Z i za w a rte u k ła d y p o k o jo w e , u w a ż a się za w y g a sły .

M IĘ D Z Y N A R O D O W E PRAW O H U M AN IT ARN E TOM I

(3)

mogłyby być one ewentualnie dopuszczalne, oraz niebezpieczeństw, któ

re może rodzić ich realizacja. Znalezienie odpowiedzi na powyższe py

tania ma zasadnicze znaczenie dla nowego podejścia do użycia siły w prawie międzynarodowym, w szczególności zaś dla prowadzonej przez wiele państw globalnej „wojny z terroryzmem”.

2. W yprzedzające użycie siły

W świetle Karty NZ prawo do samoobrony może znaleźć zastosowanie wyłącznie jako odpowiedź na bezpośredni atak fizyczny przeprowa

dzony przez jedno państwo na terytorium innego państwa. Artykuł 51 Karty stanowi, iż każde państwo dysponuje przyrodzonym prawem do indywidualnej lub zbiorowej samoobrony w przypadku, gdy państwo to stało się ofiarą zbrojnej napaści. Zasadniczo akceptowany jest również pogląd, iż poza przypadkami rzeczywistej napaści zbrojnej państwo może skorzystać z prawa do samoobrony w sytuacjach, gdy napaść ta jest co najmniej „nieuchronna”, czyli w sytuacji wysokiego i rzeczywis

tego prawdopodobieństwa jej dokonania8. Powszechnie uważa się, iż treść art. 51 odzwierciedla zasadę określoną w prawie zwyczajowym, choć w prawie tym samoobrona ma raczej szerszy zakres^. Biorąc ten fakt pod uwagę, analizę i ocenę legalności wyprzedzającego użycia siły należy zacząć od dokładnego określenia elementów składających się na to pojęcie. Może się bowiem okazać, że choć w świetle Karty NZ wy

przedzające użycie siły nie będzie dozwolone, może być dopuszczalne w świetle międzynarodowego prawa zwyczajowego10.

8 P o ję cie „n ie u c h ro n n e j” n a p a śc i je s t d o ś ć n ie ja sn e , z a sa d n ic z o o b e jm u je o n o je d n a k za ró w n o sytuacje, g d y np. w ojsk ow e statki pow ietrzn e ju ż w ysta rtow ały b ą d ź pociski rakietow e zo stały ju ż w ystrzelone, ale nie osiągn ęły jeszcze w yzn aczon ego celu, ja k i sytuacje, g d y przep ro w adzo na m o  b iliz a c ja w y ra ź n ie w ią ż e się z a g r e sy w n y m i z a m ia r a m i (A. B u ch a n a n , R. O . K e o h a n e, T h e P r e  v e n tiv e U se o f F o r c e : A C o s m o p o lita n In s titu tio n a l P r o p o s a l, „E th ics & In te rn a tio n a l A ffa ir s ” 2 0 0 4 , v o l. 18 , s. 1).

9 W a rto tu p r z y to c z y ć p o g lą d M ię d z y n a r o d o w e g o T ry b u n a łu S p ra w ie d liw o ś c i w y r a ż o n y p r z y o k a z ji r o z p a try w a n ia s p r a w y N ic a r a g u a v. U n ite d S ta tes . W sp ra w ie tej T r y b u n a ł n ie u z n a ł s ta n o w isk a p r e z e n to w a n e g o p rz e z s tro n ę a m e ry k a ń sk ą , w e d łu g k tó r e g o p ra w o d o s a m o o b r o n y w yn ikające z p ra w a zw yczajow eg o je s t tożsam e z p ra w em do sam oo b ro n y określon ym w Karcie N Z (zob. C a s e C o n c e r n in g M ilita r y a n d P a r a m ilita r y A c t iv it ie s in a n d a g a in s t N ic a r a g u a , IC J R ep o rts 19 8 6 , p k t 1 7 4 - 1 7 5 ) . C h o c ia ż T r y b u n a ł n ie d o k o n a ł w y ra ź n e g o ro zg ra n iczen ia , u zn a ł, iż w o d n ie sie n iu d o p ra w a d o s a m o o b r o n y p o s ta n o w ie n ia K a rty N Z i n o r m y p r a w a z w y c z a jo w e g o n ie p o k ry w a ją się ca łk o w icie. N ie m n ie j je d n a k ro z w a ż a n ia i o p in ie T ry b u n a łu w sp ra w ie N ik a r a  g u i s u g e ru ją, że — w y ją w s z y p o s ta n o w ie n ia o d n o sz ą c e się d o m e c h a n iz m ó w in s ty tu c jo n a ln y c h

— p o m ię d z y p o w y ż s z y m i r e ż im a m i p r a w n y m i is tn ie ją ró żn ic e je d y n ie w szcze g ó ła c h .

10 Z o b . M . B o th e, T e r r o r is m a n d the L e g a lity o f P r e -e m p t i v e F o r c e , „E u ro p e a n J o u rn a l o f In te r  n a tio n a l L a w ” 2 / 2 0 0 3 , v o l. 14, s. 2 2 9 .

(4)

2.1. Elementy definicyjne

W świetle koncepcji wyprzedzającego użycia siły (samoobrona w y

przedzająca)11 potencjalna ofiara napaści zbrojnej nie musi czekać na jej ziszczenie się, wystarczy bowiem wysokie prawdopodobieństwo zbli

żającego się ataku, przy założeniu, że bierne oczekiwanie na atak i szko

dę byłoby nierozsądne. Państwo może zatem podjąć działania zbrojne, jeśli istnieje groźba przeprowadzenia ataku na jego terytorium bądź też na jego placówki dyplomatyczne i konsularne albo obywateli przeby

wających za granicą.

Ważne jest jednak, by samoobrona była konieczna, a więc natych

miastowa, przemożna i nie pozostawiająca wyboru co do środków dzia

łania oraz czasu na zastanowienie, a działania w ramach samoobrony nie powinny być nierozsądne i przesadne12. Wymienione warunki od

noszą się generalnie do samoobrony i zostały sformułowane jeszcze w I połowie XIX wieku, przy okazji rozpatrywania sprawy statku Caro

line1". Szczególnie istotne znaczenie dla tejsp raw y miała wymiana po

glądów pomiędzy Sekretarzem Stanu USA, Danielem Websterem, a brytyjskim ministrem spraw zagranicznych, lordem Ashburtonem.

Po dokładnej analizie zarówno faktów jak i prawa do samoobrony, Da

niel Webster zgodził się ze stanowiskiem Brytyjczyków, iż powyższy incydent może być uzasadniony prawem do samoobrony. Sformułował przy tym warunki legalności samoobrony odnoszące się do zasad, w tym zasady konieczności i proporcjonalności oraz ograniczenia sa

moobrony wyprzedzającej, które do dziś stanowią część prawa zwycza

jowego14.

Zgodnie z tzw. formułą Webstera warunkami legalności samoobro

ny są:

11 W p u b lik a c ja c h a n g lo ję z y c z n y c h m o ż n a s p o tk a ć d w a z a m ie n n ie s to so w a n e o k r e ś le n ia — p r e  e m p tiv e s e lf-d e fe n c e i a n tic ip a to r y s e lf-d e fe n c e .

12 J. K ran z, W o jn a , p o k ó j czy u s p o k a ja n ie ? W s p ó łc z e s n e d y le m a ty u ży cia siły zb r o jn e j, F u n d a  c ja C e n tr u m S to s u n k ó w M ię d z y n a r o d o w y c h , W a rs z a w a 2 0 0 6 , s. 51.

« S p ó r d o ty c z y ł a k c ji p r z e p ro w a d z o n e j w 1 8 3 7 ro k u p rz e z s iły b r y ty js k ie p rz e c iw a m e r y k a ń s  k ie m u s ta tk o w i h a n d lo w e m u C a r o lin e. S ta te k te n b y ł w y k o r z y s ty w a n y d o p r z e m y tu b ron i, lu d z i i z a o p a trz e n ia ze S ta n ó w Z je d n o c z o n y c h n a w y s p ę z a ję tą p rz e z k a n a d y js k ic h re b e lia n tó w to c z ą  cych w alk ę z B rytyjczykam i. P o bezsku teczn ych p rotestach kiero w an ych do w ład z am erykań skich B r y ty jc z y c y p o d p a lili w n o c y s ta te k i p u ś c ili g o z n u rte m rz e k i w s tr o n ę w o d o s p a d u N ia g a r a . 14 Z o b . R. J e n n in g s , T h e C a r o lin e a n d M c L e o d C a ses, „A m e rica n J o u rn a l o f In te rn a tio n a l L a w ” 1938, vol. 32, s. 82. Szerzej n a tem a t sp raw y C a rolin e — zob. L.-P. Rouillard, T h e C arolin e C ase:

A n tic ip a to r y S e lf-D e fe n c e in C o n te m p o r a r y I n te r n a tio n a l L a w , „ M is k o lc J o u rn a l o f In te rn a tio  n a l L a w ” 2 / 2 0 0 4 , v o l. 1, s. 1 0 4 - 1 2 0 . Z o b . te ż M . N . S c h m itt, In te r n a tio n a l L a w a n d th e U se o f F o r c e : T h e J u s A d B e l l u m , „ C o n n e ctio n s — T h e Q u a r te r ly J o u r n a l” 3 / 2 0 0 3 , v o l. II, s. 9 2 - 9 3 .

(5)

niezbędność i konieczność środka służącego powstrzymaniu lub położeniu kresu napaści zbrojnej — samoobrona musi być ko

nieczna, czyli „nagła, nieprzeparta, jak też nie pozostawiająca wyboru co do środków oraz czasu na zastanowienie”;

proporcjonalność środka — zastosowane środki nie mogą być nadmierne lub nieumiarkowane, ponieważ akt usprawiedliwio

ny koniecznością samoobrony jest ograniczony tą koniecznością i musi być u trzym an yw jej ramach15.

W odniesieniu do samoobrony wyprzedzającej powyższe kryteria mogłyby znaleźć zastosowanie np. w sytuacji, gdy po dokonanym ataku istnieje zagrożenie następnymi i nie ma możliwości wykorzystania in

nych środków niż środki zbrojne. Wyprzedzające użycie siły jest tu za

tem odpowiedzią państwa na wyraźny zamiar przeciwnika, który chce je zaskoczyć swoim atakiem lub toleruje na swym terytorium zbrojne przygotowania do takiego ataku ze strony oddziałów nieregularnych16.

Co istotne, samoobrona obejmuje nie tylko samo odparcie napaści zbroj

nej, lecz również doprowadzenie do sytuacji, w której zostaje wykluczo

na możliwość ponowienia ataku. Należy jednak pamiętać, że prawo do samoobrony nie powinno być wykonywane w celu ukarania przeciwnika, jeśli nie istnieje już zagrożenie z jego strony. Użycie siły ma na celu za

chowanie bądź przywrócenie terytorialnej integralności i politycznej nie

zależności zaatakowanego państwa — ma więc charakter defensywny1?.

Formuła Webstera stała się z czasem powszechnie akceptowana ja ko fundament prawa do samoobrony, co potwierdził m.in. Międzyna

rodowy Trybunał Wojskowy w Norymberdze w 1946 roku18 oraz M ię

dzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Nikaragui1^ i w opinii doradczej na temat broni jądrowej20. W obu ostatnich przypadkach MTS potwierdził, że konieczność i proporcjonalność są warunkami wszelkiej samoobrony. Warunki te nie są wyraźnie wskazane w art. 51 Karty NZ, stanowią jednak prawo zwyczajowe, do którego przepis ten się odwołu

je 21. Istnieje jeszcze jeden warunek — nieuchronność — o którym Try-

‘ 5 Z o b . W . C z a p liń sk i, A . W y ro z u m s k a , P r a w o m ię d z y n a r o d o w e p u b lic z n e . Z a g a d n ie n ia s y s te m o w e , W y d a w n ic tw o C. H . B eck , W a rs z a w a 2 0 0 4 , s. 6 8 6 - 6 8 7 .

16 J . K ran z, op. cit., s. 5 2 .

‘ z Z o b . A D ra b a rz, M ię d z y p o s t ę p o w y m r o z w o je m p r a w a m ię d z y n a r o d o w e g o a j e g o n a d u ż y  ciem . In s ty tu c ja s a m o o b r o n y w a r ty k u le 5 1 K a r ty N a r o d ó w Z je d n o c z o n y c h j a k o ś r o d e k z w a l

cz a n ia te r r o r y z m u , [w:] K. L a n k o sz , M . C h o ro śn ic k i, P. C z u b ik [red.], op . cit., s. 93.

18 Z o b . I n te r n a tio n a l M ilita r y T r ib u n a l (N u r e m b e r g ), J u d g e m e n t a n d S e n te n c e s (O ct. 1 ,1 9 4 6 ) ,

„A m e rica n J o u rn a l o fI n te r n a tio n a l L a w ” 1 9 4 7 , v o l. 41, s. 2 0 5 . 19 Z o b . C a s e C o n c e r n in g M ilita r y ..., p k t 176 .

20 Z o b . L e g a lity o f t h e T h r e a t o r U se o f N u c l e a r W e a p o n s, IC J R ep o rts 19 9 6 , p k t 41.

21 W . C z a p liń sk i, A W y ro z u m s k a , op . cit., s. 6 8 7.

(6)

bunal nie wspomina, ale jest on oczywisty. Zakłada on, że użycie siły w samoobronie musi nastąpić w rozsądnym czasie po napaści zbrojnej, która go uruchamia. Relacja pomiędzy wymogiem nieuchronności na

paści zbrojnej a użyciem siły w wykonaniu prawa do samoobrony w y

nika również z art. 51 Karty NZ.

Jeżeli więc napaść już minęła i brak jest niebezpieczeństwa kolej

nych ataków, prawo do samoobrony również wygasa22. Jeśli jednak na

paść, o której mowa, składa się z kilku kolejno przeprowadzanych ata

ków, wymóg nieuchronności staje się problematyczny, dlatego każdy taki przypadek powinien być rozpatrywany z uwzględnieniem konkret

nych towarzyszących mu okoliczności. Jest to o tyle istotne, iż taktyka terrorystów, polegająca na przeprowadzeniu niespodziewanego ataku i ucieczce (tzw. hit-and-run attacks), może spowodować, że zamiast legalnych działań w samoobronie państwo podejmie zabronione repre- salia, jeśli ataki terrorystyczne zostaną uznane za odizolowane od sie

bie incydenty23.

Jest też mało prawdopodobne, że państwo będzie w stanie od razu od

powiedzieć na ataki terrorystyczne przeprowadzone z obcego terytorium.

Zwykle potrzeba dużo czasu, by ustalić tożsamość grupy terrorystycznej, która dokonała zamachów, dokładną lokalizację jej siedziby oraz sto

sunki, jakie istnieją pomiędzy tą grupą a krajem, w którym się znajduje.

Należy bowiem pamiętać, że samoobrona będąca przedmiotem roz

ważań w sprawie statku Caroline i wyobrażeń w umysłach twórców Karty NZ dotyczyła kompletnie innego scenariusza, w którym zarówno tożsamość, jak i położenie agresora nie pozostawiają żadnych wątpli- wości24. Ataki terrorystyczne natomiast, dokonywane nagle i z ukrycia,

22 A lb e r to C o li id zie o k r o k d alej, s tw ie rd za ją c, iż w a r u n e k n ie u c h r o n n o śc i o k r e ś lo n y w sp ra w ie s ta tk u C a r o lin e p o w in ie n b y ć in te r p r e to w a n y z u w z g lę d n ie n ie m w s p ó łc z e s n y c h re a lió w z w ią z a  n y c h ze z ło ż o n o ś cią z ja w is k a terro ryzm u , z a te m d łu g o fa lo w e p o w str z y m y w a n ie i k ró tk o fa lo w e z a p o b ie g a n ie te r ro r y z m o w i s ą p ra w n ie u z a sa d n io n e w św ietle o g ó ln y c h z a ło ż e ń art. 5 1 K a rty N Z (A. R. C o ll, T h e L e g a l a n d M o r a l A d e q u a c y o f M ilita r y R e s p o n s e s to T e r r o r is m , „8 1 A S I L P r o  c e e d in g s ” 1 9 8 7, vol. 81, s. 3 0 0 . P o d o b n ie W . V . O ’B rien , R e p r is a ls , D e te r r e n c e a n d S e lf-D e fe n s e in C o u n te r te r r o r O p e r a tio n s, „ V irg in ia J o u rn a l o fI n te r n a tio n a l L a w ” 1 9 9 0 , v o l. 3 0 , s. 4 76 ).

23 A k t y te r ro r y s ty c z n e p o le g a ją c e n a p rz e p ro w a d z e n iu a ta k u i u c ie czce, b y n a s tę p n ie p o o d c z e  k a n iu p e w n e g o o k r esu z n ó w u d erzyć, są u lu b io n ą ta k ty k ą a l-K a id y — w y s ta r c z y w sp o m n ie ć , że d o p ie ro p o trz e c h la ta c h o d a ta k ó w n a a m b a s a d y a m e ry k a ń sk ie w D a r -e s -S a la a m i N a ir o b i te r  ro ry ści z tej o r g a n iz a c ji p rz e p ro w a d z ili z a m a c h y n a W o r ld T r a d e C e n te r i P e n ta g o n .

24 R. G ro te, B e tw e e n C r im e P r e v e n tio n a n d the L a w s o f W a r : A r e the T r a d itio n a l C a te g o r ie s o f In te r n a tio n a l L a w A d e q u a t e f o r A s s e s s in g th e U se o f F o r c e a g a in s t In te r n a tio n a l T e r r o r is m ? ,

[w:] C h . W a lte r e t al. [red.], T e r r o r is m a s a C h a lle n g e f o r N a t io n a l a n d In te r n a tio n a l L a w : S e c u r ity v e r s u s L ib e r ty ? , S p rin g er V e rla g , B e r lin -H e id e lb e rg 2 0 0 4 , s. 9 6 6 . P or. G . M . T ra v a lio , T e r r o r is m , I n te r n a tio n a l L a w , a n d the U se o f M ilita r y F o r c e , „W isc o n sin J o u rn a l o f In te rn a  tio n a l L a w ” 1 / 2 0 0 0 , v o l. 18, s. 165.

(7)

są działaniami trudnymi do wykrycia w fazie przygotowania czy przewi

dzenia, dlatego w kontekście rosnących trudności dowodowych przyj

muje się często założenie, iż przynajmniej niektóre ataki terrorystyczne stanowią element serii planowanych ataków, co uzasadnia dopuszczal

ność samoobrony w y p rz e d z a ją c e j.

2.2. Praktyka państw

Przedstawione wyżej założenia nie są jedynie poglądami doktryny, w prak

tyce bowiem wiele przypadków powoływania się na prawo do samo

obrony stanowiło odpowiedź na działalność terrorystyczną. Co więcej, takie państwa, jak Izrael czy Stany Zjednoczone, a więc będące częstym celem zamachów terrorystycznych, utrzymywały, iż akcje terrorystycz

ne można uznać za napaść zbrojną w rozumieniu art. 51 Karty NZ, co usprawiedliwia podjęcie jednostronnych działań militarnych przeciwko państwom wspierającym terrorystów.

O ile jednak w przypadku odpowiedzi na ataki terrorystyczne powo

ływanie się na prawo do samoobrony — nawet jeśli chodziło o samo

obronę wyprzedzającą — budziło wiele wątpliwości, to bezsprzecznym przykładem wyprzedzającego użycia siły jest wojna sześciodniowa, czy

li działania zbrojne Izraela w czerwcu 1967 roku wymierzone przeciw Egiptowi, Jordanii i Syrii, państwom arabskim wyraźnie przygotowują

cym się do napaści zbrojnej. Co ciekawe, Izrael nie powołał się na sa

moobronę wyprzedzającą, by uzasadnić swoje działania zbrojne, argu

mentował natomiast swoje postępowanie faktem, że wcześniejsze ope

racje państw arabskich stanowiły napaść zbrojną — przykładowo pod

czas debaty na forum Rady Bezpieczeństwa Izrael utrzymywał, iż egip

ska blokada Cieśniny Tirańskiej zastosowana wobec statków i okrętów izraelskich stanowiła akt wojny, była to więc napaść zbrojna uzasadnia

jąca odwołanie się do prawa do samoobrony w świetle art. 51 Karty NZ.

Niektóre państwa odrzuciły tę argumentację i zakwestionowały legal

ność wyprzedzającego użycia siły, podkreślając, że pierwsze użycie siły ma rozstrzygające znaczenie. Nawet te państwa, które akceptowały dzia

łania Izraela, nie określiły wyraźnie swojego poparcia dla jego stanowiska, zgodnie z którym stal się on ofiarą napaści zbrojnej26. Na forum ONZ nie doszło jednak do prawnego potępienia izraelskiej operacji (Rada Bez

25 J. K ran z, op. cit., s. 53.

26 C h . G ra y, In te r n a tio n a l L a w a n d the U se o f F o r c e , 2 nd ed., O x fo r d U n iv e r s ity P ress, O x fo r d 2 0 0 4 , s. 1 3 0 - 1 3 1 .

(8)

pieczeństwa zażądała jedynie zawieszenia broni przez strony konfliktu) i dopiero kilka miesięcy później, w rezolucji 242 (1967)2-7, Rada Bezpie

czeństwa nakazała siłom izraelskim wycofanie się z zajętych terytoriów, podkreślając jednocześnie potrzebę przestrzegania granic i uznania su

werenności każdego państwa regionu (czyli również państwa Izrael)28.

Odmiennie natomiast argumentował swoje postępowanie Irak po wybuchu wojny iracko-irańskiej; początkowo usprawiedliwiał swoją in

wazję na Iran w 1980 roku, powołując się na samoobronę wyprzedza

jącą, jednak szybko zmienił stanowisko i utrzymywał, iż działał w od

powiedzi na wcześniejszą napaść zbrojną dokonaną przez Iran. Na

stępnie trzymał się tej wersji i taką właśnie przedstawił w specjalnym raporcie przygotowanym dla Sekretarza Generalnego ONZ, dotyczą

cym odpowiedzialności za ten konflikt2^.

3. Prew encyjne użycie siły

Problem prewencyjnego użycia siły nie jest nowością w polityce mię

dzynarodowej, jednak po atakach z 11 września 2001 roku kwestia tego typu operacji stała się jednym z kluczowych zagadnień dotyczących zakazu użycia siły i przewidzianych wyjątków od tego zakazu. Co istot

ne, koncepcja prewencyjnejoperacji zbrojnejzyskała szczególne zna

czenie w kontekście „wojny z terroryzmem”, bowiem to właśnie na nią powołuje się amerykańska administracja, podejmując działania zbroj

ne przeciw terrorystom na całym świecie.

W liście przedstawiciela Stanów Zjednoczonych przy ONZ, ambasa

dora Johna D. Negroponte, skierowanym do przewodniczącego Rady Bezpieczeństwa Waszyngton poinformował, co prawda, że w wyniku ataków z 11 września USA razem z innymi państwami podjęły działania realizujące przyrodzone prawo do indywidualnej i zbiorowej samo- obrony3°, w dalszej części listu znalazło się jednak stwierdzenie, iż Sta

ny Zjednoczone mogą dojść do wniosku, że „nasza samoobrona wyma

ga dalszych działań w odniesieniu do innych organizacji i państw”.

Podobnie w Narodowej Strategii Bezpieczeństwa Waszyngton wspo

mina nie tylko o potrzebie dostosowania pojęcia nieuchronnego zagro-

27 U N S.C . R es. 2 4 2 (19 6 7), 2 2 N o v e m b e r 19 6 7 . 28 Z o b . J. K ran z, op. cit., s. 5 2 .

29 C h . G ra y, op. cit., s. 131.

30 Z o b . L e tte r D a t e d & O c to b e r 2 0 0 l f r o m the P e r m a n e n t R e p r e s e n ta tiv e o f the U n ite d S ta te s o f A m e r i c a to the U n ite d N a t io n s A d d r e s s e d to the P r e s id e n t o f the S e cu r ity C ou n cil, S / 2 0 0 1 / 9 4 6 , 7 O c to b e r 2 0 0 1.

(9)

żenią do zdolności i celów obecnych wrogów USA, lecz stwierdza rów

nież, iż większe zagrożenie rodzi większe ryzyko wynikaj ące z bezczyn

ności, co niewątpliwie uzasadnia podejmowanie działań prewencyjnych, nawet jeśli nie ma pewności co do czasu i miejsca ataku ze strony nie

przyjaciela.

Biorąc jednak pod uwagę, że tekst Strategii nie pozwala na wyraźne rozróżnienie między wyprzedzającym i prewencyjnym użyciem siły (choć z kontekstu można wywnioskować, iż w wielu postanowieniach chodzi o operacje prewencyjne), pojawia się potrzeba ścisłego zdefiniowania prewencyjnego użycia siły i wskazania elementów odróżniających „woj

nę prewencyjną” od samoobrony wyprzedzającej, a także wzbogacenia elementów teoretycznych przykładami z praktyki państw w omawia

nym zakresie.

3.1. Elementy definicyjne

Prewencyjne użycie siły dotyczy sytuacji poważnego zagrożenia, które

— choć nie jest bliskie i nieuchronne — ziszczając się, miałoby jednak istotne konsekwencje dla skutecznej samoobrony. Samo zagrożenie jest więc dostrzegalne wcześniej, ale spodziewany atak już nie. Operacja prewencyjna ma zatem na celu nie tyle powstrzymanie ataku, co jego uniemożliwienie w dłuższej perspektywie (np. pozbawienie zdolności ataku, unicestwienie potencjału zbrojnego)31.

Różnica pomiędzy wyprzedzaj ącym a prewencyjnym użyciem siły leży w podejściu do pojęcia bezpośredniego zagrożenia. W przypadku samoobrony wyprzedzającej chodzi o reakcję zbrojną na zbliżający się nieuchronnie atak. Prawo do samoobrony wyprzedzającej jest więc w pewnym sensie rozszerzeniem zakresu klasycznego prawa do samo

obrony, ale usprawiedliwione może być jedynie wówczas, gdy nie budzi wątpliwości fakt bezpośredniej groźby nieuzasadnionej agresji wobec państwa powołującego się na samoobronę. Z kolei prewencyjne użycie siły obejmuje działania będące odpowiedzią na pewne rodzaje zagro

żeń, które przypuszczalnie mogą się ziścić w przyszłości, ale z pewnoś

cią nie są bezpośrednie, bliskie czy nieuchronne 52.

Jak wskazuje Jerzy Kranz, „u podłoża operacji prewencyjnej leży przekonanie, iż dotyczy ona nie tylko i nie zawsze bezpieczeństwa pań

31J. K ran z, o p . cit., s. 53.

32 C h . B ro w n , S e lf-D e fe n s e in a n I m p e r fe c t W orld , „E th ics & In te rn a tio n a l A ffa ir s ” 2 0 0 3 , vo l. 17, s. 2 - 3 .

(10)

stwa, które ją przeprowadza, ale także do pewnego stopnia interesów innych zagrożonych państw, uznając ograniczoną skuteczność koncep

cji odstraszania lub powstrzymania. Operacja taka zakłada więc nowe definiowanie bezpieczeństwa i pojemniejsze rozumienie jego zagrożeń w wymiarze wewnętrznym i z e w n ę tr z n y m ”33. Co istotne, o ile w przy

padku operacji wyprzedzających możliwe jest używanie określenia „sa

moobrona”, to w odniesieniu do operacji prewencyjnych odwoływanie się do samoobrony wymagałoby bardzo szerokiej interpretacji pojęcia bliskości i nieuchronności ataku, trudno więc uznać, że operacja pre

wencyjna może spełniać kryteria wymienione przy okazji sprawy statku Caroline34.

3.2. Praktyka państw

Z uwagi na częste mieszanie w literaturze przedmiotu tak samych po

jęć, jak i poszczególnych elementów wyprzedzającego i prewencyjnego użycia siły, przyporządkowanie konkretnych przypadków z praktyki państw do jednej bądź drugiej koncepcji niekoniecznie musi być rozłączne.

Zasadniczo jednak tzw. kryzys kubański z 1962 roku traktowany jest jako przykład operacji prewencyjnej. Kiedy Kuba zaproponowała ZSRS rozmieszczenie na swoim terytorium pocisków rakietowych średniego zasięgu, USA wysłały swoje morskie siły zbrojne z zadaniem przechwy

cenia statków wiozących radzieckie materiały militarne. Stany Zjedno

czone nie powołały się jednak na prawo do samoobrony czy samoobro

nę wyprzedzającą, ale użyły swych wpływów, by Organizacja Państw Amerykańskich przyjęła rezolucję zawierająca apel do państw człon

kowskich o podjęcie wszelkich koniecznych środków w celu zapobieże

nia uzbrojeniu Kuby przez ZSRS w broń rakietową, która stanowi za

grożenie dla pokoju i bezpieczeństwa całego kontynentu^.

Rezolucja ta pozwoliła Stanom Zjednoczonym na ustanowienie blo

kady Kuby, nazwanej „kwarantanną”, co biorąc pod uwagę, że USA nie groził bliski i nieuchronny atak, w gruncie rzeczy miało charakter zbrojnej operacji prewencyjnejs6. Stany Zjednoczone przedstawiły zresztą sze

reg argumentów prawnych w celu uzasadnienia ow ej„kw arantanny”,

33 J. K ran z, op. cit., s. 54.

34 I b id e m , s. 5 3 .

35 Z o b . R e s o lu tio n o n the A d o p t io n o f N e c e s s a r y M e a s u r e s to P r e v e n t C u b a f r o m T h r e a te n in g the P e a c e a n d S e cu r ity o f th e C o n tin en t, O A S C o u n c il, A n n e x A , O E A / S e r . G / V / C - d - 1 0 2 4 R ev .2 , 23 O c to b e r 19 6 2 .

36 Z o b . J. K ran z, o p . cit., s. 5 6 - 5 7 .

(11)

z których znaczna część powiązana była z rolą organizacji regionalnych oraz ich kompetencji do autoryzacji użycia siły, gdy brak jest takiej au

toryzacji ze strony Rady Bezpieczeństwa ONZ. Co ciekawe, w trakcie debaty na temat „kwarantanny” na forum Rady, wielu przedstawicieli państw uznało omawianą sytuację i podjęte środki za wyprzedzające uży

cie siły. Nie było jednak pełnej zgody na akceptację tego poglądu, z dru

giej strony, brak też było wyraźnej większości, by pogląd ten odrzucićsz.

Kolejnym i chyba najbardziej znanym przypadkiem, z którym zwią

zana jest koncepcja prewencyjnego użycia siły, jest zbombardowanie w 1981 roku przez izraelskie siły powietrzne irackich instalacji atomo

wych w Osirak (Operation Opera), które były jeszcze w budowie. W ła

dze Izraela utrzymywały, iż skorzystały z prawa do samoobrony w celu usunięcia zagrożenia nuklearnego. Konstruowany iracki reaktor miał służyć produkcji materiału nuklearnego nadającego się do budowy bro

ni jądrowej, która następnie miała być wykorzystana przeciwko Izra

elowi. Jako argument przemawiający za swym stanowiskiem rząd w Tel-Aw iw ie przytaczał publiczne oświadczenie Iraku z 1980 roku, iż broń jądrowa, którą zamierza wyprodukować, znajdzie zastosowanie wobec Izraela. Pod żadnym zatem pozorem Izrael nie mógł dopuścić do budowy broni masowego rażenia zagrażającej jego istnieniu '8.

Podczas debaty w Radzie Bezpieczeństwa Izrael nie był jednak w stanie przywołać żadnego konkretnego i jasnego przykładu z praktyki państw, by poprzeć swoją argumentację. W rezultacie Rada Bezpieczeń

stwa jednomyślnie potępiła działania Izraela w rezolucji 487 (1981)39, uznając atak na reaktor, który był dopiero w budowie i nie mógł sta

nowić bezpośredniego i bliskiego zagrożenia, za poważne naruszenie Karty NZ. Stany Zjednoczone wstrzymały się od głosu, uzasadniając swą postawę tym, że Izrael nie wyczerpał wcześniej wszystkich dostęp

nych środków służących pokojowemu rozwiązaniu sporu!'1. Inne państ

wa twierdziły, iż działań Izraela nie można usprawiedliwić, ponieważ Międzynarodowa Agencja Energii Atomowej nie znalazła żadnych do

wodów na to, że Irak planował wykorzystać reaktor w celu budowy broni jądrow ej!1.

Jeszcze inne państwa, uznając co do zasady legalność samoobrony wyprzedzającej i oceniając całą sytuację z tego punktu widzenia, stwier

37 A . C. A r e n d , In te r n a tio n a l L a w a n d the P r e e m p tiv e U se o f M ilita r y F o r c e , „T h e W a s h in g to n Q u a r te r ly ” 2 0 0 3 , vol. 26, s. 94.

38 Z o b . C h . G ra y, op . cit., s. 13 3 ; J. K ran z, op. cit., s. 5 7.

39 U N S .C . R es. 4 8 7 (19 8 1), 19 J u n e 19 8 1.

40 Z o b . J. K ran z, op. cit., s. 5 7.

41 C h . G ra y, op . cit., s. 133.

(12)

dziły, że w omawianym przypadku Izrael nie spełnił warunku koniecz

ności. Przykładowo brytyjski przedstawiciel w Radzie Bezpieczeństwa, sir Anthony Parsons, uznał, iż atak Izraela nie może być traktowany jako odpowiedź na napaść zbrojną dokonaną na Izrael przez Irak. Brak było wymaganej tu nagłej i nieprzepartej konieczności. Operacja Izra

ela stanowi zatem użycie siły, które nie może mieć miejsca w prawie międzynarodowym i które narusza suwerenność Iraku42. Jednak po

mimo potępienia operacji sił izraelskich ze strony Rady Bezpieczeń

stwa, ONZ nie zastosowała wobec Izraela żadnych sankcji.

Przykładem prewencyjnego użycia siły przywoływanym w literatu

rze przedmiotu jest również operacja zbrojna Stanów Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii przeciwko Irakowi, przeprowadzona w 2003 roku.

Interesujące jest jednak, że oba państwa wyraźnie zrezygnowały z od

wołania się do koncepcji operacji prewencyjnej, powołując się formal

nie na uprzednie rezolucje Rady Bezpieczeństwa oraz ich stałe naru

szanie przez Irak43. Jeszcze w październiku 2002 roku Kongres Stanów Zjednoczonych odwoływał się zarówno do prawa do samoobrony, jak i do autoryzacji pośredniej, według której prezydent USA został upo

ważniony do użycia sił zbrojnych w sposób, w jaki uzna to za konieczne i odpowiednie, w celu ochrony bezpieczeństwa narodowego USA przed utrzymującym się zagrożeniem ze strony Iraku oraz w celu wyegze

kwowania realizacji wszystkich stosownych rezolucji Rady Bezpieczeń

stwa ONZ odnoszących się do Iraku44. Opinie w sprawie argumentacji USA były w przeważającej mierze krytyczne, choć z drugiej strony trud

no uznać to stanowisko za całkowicie bezpodstawne45.

Faktem jest natomiast, że Stanom Zjednoczonym do podjęcia działań zbrojnych przeciwko Irakowi nie była już potrzebna nowa rezolucja Rady Bezpieczeństwa w tym względzie — wystarczyła uchwalona w 2002 roku rezolucja 1441 (2002)46, której jednomyślne przyjęcie wiązało się zresz

tą z jej wieloznacznością, m.in. w kwestii możliwości użycia siły zbroj

nej. Do momentu rozpoczęcia operacji amerykańsko-brytyjski ej Irak postanowień tej rezolucji nie wykonał, więc w opinii Waszyngtonu nie było już konieczne wyraźne upoważnienie do użycia siły47.

Bez względu na wątpliwości co do argumentacji prawnej Stanów Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii, operacja zbrojna w Iraku miała tę

42 A . C . A re n d , op . cit., s. 9 5 - 9 6 . 43 J. K ran z, op. cit., s. 58 . 44 C h . G ra y, op. cit., s. 18 2 . 45 J . K ran z, op . cit., s. 58 .

46 U N S .C . R es. 1 4 4 1 (2 0 0 2 ), 7 N o v e m b e r 2 0 0 2 . 47 J. K ran z, op. cit., s. 58 .

(13)

słabą stronę, iż nie uzyskano wysokiego stopnia prawdopodobieństwa co do zagrożenia ze strony Iraku i jego zdolności militarnych, nie zna

leziono też w 2003 roku na terytorium Iraku broni masowego rażenia.

Co prawda, w przypadku podjęcia działań zbrojnych bez zgody Rady Bezpieczeństwa znalezienie tej broni nie mogłoby stanowić wystarcza

jącego argumentu dla oceny prawnej użycia siły (mimo wszystko była

by to operacja nielegalna), inna byłaby jednak ocena polityczna i mo

ralna tejoperacji48.

4. O ce n a le g a ln o śc i i z a sa d n o śc i w yprzedzającego i prew encyjnego użycia siły

Przedstawiona wyżej analiza elementów definicyjnych i praktyki państw w zakresie wyprzedzającego i prewencyjnego użycia siły ujawnia szereg problemów natury prawnej, w świetle których ocena legalności i zasad

ności działań podjętych w ramach realizacji jednej bądź drugiej kon

cepcji nie jest prosta i może prowadzić do różnych interpretacji. Przy

kładowo — skoro napaść zbrojna powinna spełnić wymóg nieuchron

ności, by móc odwołać się do samoobrony wyprzedzającej, w jaki spo

sób tę nieuchronność ustalać? Kiedy napaść staje się nieuchronna? Ja

ki poziom pewności państwa muszą mieć, zanim mogą podjąć odpo

wiednie działania? W reszcie czy są one zobowiązane do uzasadniania swojej oceny ryzyka, a jeśli tak, to wobec kogo? Odpowiedź na wszyst

kie tego typu pytania jest z uwagi na objętość niniejszego artykułu nie

możliwa, dlatego poniżej przedstawiono jedynie najważniejsze argumenty przemawiające za lub przeciw wyprzedzającemu bądź prewencyjnemu użyciu siły z punktu widzenia legalności i zasadności obu koncepcji.

4.1. Legalność i zasadność wyprzedzającego użycia siły

Według zwolenników szerokiej interpretacji samoobrony wyprzedzają

cej, czyli obrony podjętej przed bezpośrednio zagrażającym niebezpie

czeństwem, art. 51 Karty NZ jedynie potwierdza zwyczajowe prawo do samoobrony, zgodnie zaś z prawem zwyczajowym samoobrona wyprze

dzająca jest dopuszczalna, jeśli spełnione są warunki wskazane w spra

wie statku Caroline. Samoobrona wyprzedzająca może być zatem po

strzegana jako forma odpowiedzi na napaść zbrojną, zgodnie z art. 51

48 Ib id e m .

(14)

Karty NZ, dopóki spełnia ona warunki konieczności, jak również nie

uchronności i proporcjonalności^. Samoobrona wyprzedzająca ma więc stanowić akcję będącą ostatnim możliwym rozwiązaniem w obliczu na

paści, która — w świetle obiektywnie wiarygodnych informacji — znaj

duje się na ostatnim etapie jej przygotowania, gdy inne środki powstrzy

mania ataku zostały wyczerpane, a reakcja jest proporcjonalna do pla

nowanego ataku50.

Międzynarodowe prawo zwyczajowe zezwala na skorzystanie z pra

wa do samoobrony w każdym przypadku dokonania agresji, nie tylko w przypadku napaści zbrojnej. Biorąc pod uwagę, że termin „agresja”

jest pojęciem szerszym zakresowo od terminu „napaść zbrojna”, groźby i deklaracje dotyczące przyszłej agresji są wystarczające do skorzysta

nia z prawa do samoobrony. Tym samym międzynarodowe prawo zwy

czajowe umożliwia odwołanie się do samoobrony wyprzedzającej, ma

jącej na celu uniknięcie katastrofy, która może wkrótce nastąpić4 >.

Z kolei pogląd przeciwny zakłada, że samoobrona wyprzedzająca jest sprzeczna z literą i duchem art. 51 i art. 2 ust. 4 Karty NZ. Zgodnie z treścią art. 51 Karty NZ jedynie rzeczywisty atak wymierzony prze

ciwko państwu pozwala skorzystać państwu-ofierze z prawa do samo

obrony, co sugeruje wykluczenie „prewencyjnych” form samoobrony.

Użyte w art. 51 słowa „dokonano zbrojnej napaści” nie pozostawiają wiele miejsca na szerszą interpretację^2. Poza tym należy wziąć pod uwagę, że art. 51 stanowi wyjątek od ogólnego zakazu jednostronnego odwoływania się do użycia siły, dlatego przepis ten należy interpreto

wać wąsko. Artykuł 51 ma umożliwić zaatakowanemu państwu odpo

wiedź na napaść zbrojną, nie zaś uzasadnianie podejmowania środków wyprzedzających w sytuacji spodziewanego ataku. Jeżeli istnieją dowo

dy jedynie na to, że planowany jest atak, nie można przyjąć, iż ma on już miejsce, choć nie przekroczył jeszcze granic państwa^. Takie po

49 J. B ru n n e e, S. J . T o o p e , T h e U se o f F o r c e : In te r n a tio n a l L a w A f t e r I r a q , „In te rn a tio n a l a n d C o m p a r a tiv e L a w Q u a r te r ly ” 2 0 0 4 , v o l. 5 3 , p a r t 4, s. 794.

5° O s c a r S c h a ch te r u w aża , iż m o ż e d o jś ć d o sytu a c ji, w k tó r y c h n ie u c h r o n n o ść a ta k u je s t ta k w y  raźn a, a n ie b e z p ie c z e ń s tw o ta k p o w a ż n e , że k o n ie c z n o śc ią sta je się w ó w c z a s p o d ję c ie d zia ła ń o b ro n n y c h (zob. O . S ch a ch ter, In te r n a tio n a l L a w : T h e R ig h t o f S ta te s to U se A r m e d F o r c e ,

„ M ich ig a n L a w R e v ie w ” 19 8 4 , v o l. 8 2 , s. 16 3 4 ). P or. R. W o lfru m , T h e A t t a c k o f S e p te m b e r 11, 2 0 0 1 , th e W a r s A g a in s t the T a lib a n a n d I r a q : I s T h e r e a N e e d to R e c o n s id e r I n te r n a tio n a l L a w on the R eco u rse to F o r c e a n d the R u les in A r m e d Conflict?, „M a x P lan ck Y earb o ok o f U n ited N a tio n s L a w ” 2 0 0 3 , v o l. 7, s. 33.

51 E . G ro ss, T h e L a w s o f W a r W a g e d B e tw e e n D e m o c r a t ic S ta te s a n d T e r r o r is t O r g a n iz a tio n s : R e a l o r Illu s iv e ? , „F lo rid a J o u rn a l o f In te rn a tio n a l L a w ” 4 / 2 0 0 3 , vol. 15, s. 3 9 9 .

52 Y . D instein, W ar, A g g r e ssio n a n d S elf-D efen ce, C a m b rid ge U n iversity Press, C am b rid ge 2001, s. 166.

53 Z o b . A . D ra b a rz, o p . cit., s. 9 7. Z o b . te ż A C . A r e n d , op. cit., s. 9 2.

(15)

dejście służy ograniczaniu liczby przypadków spornych związanych z prawem do samoobrony, pozwala ono bowiem ustalić na podstawie obiektywnych danych czy doszło do napaści zbrojnej, nie trzeba się więc opierać na subiektywnej ocenie państwa, utrzymującego, że było zagrożone. Prowadzi to do wniosku, że art. 51 Karty NZ nie przewiduje prawa do samoobrony wyprzedzającej.

Doktryna sformułowała również pogląd o charakterze umiarkowa

nym, zgodnie z którym samoobrona wyprzedzająca jest co do zasady nielegalna, z wyjątkiem jednak przypadków, gdy ze względu na okolicz

ności konkretnej sytuacji, w tym powagę zagrożenia i stopień, do jakie

go operacja wyprzedzająca jest rzeczywiście konieczna, stanowi ona je dyny sposób uniknięcia tego poważnego z a g r o ż e n i a ^ . Jednak nawet jeśli przyjąć, że pewne przypadki samoobrony wyprzedzającej są do

puszczalne na podstawie zasad zdefiniowanych w sprawie statku Caro

line, prawo do samoobrony w rozumieniu art. 51 nie zezwala ani na użycie siły w celu ukarania agresora po tym, jak zagrożenie już minęło, ani też na jej użycie, aby powstrzymać zagrożenie, które nie jest nie

uchronne55.

4.2. Legalność i zasadność prewencyjnego użycia siły

Ocena legalności i zasadności prewencyjnego użycia siły stwarza więk

sze problemy, przede wszystkim dlatego, iż „ciężar dowodowy dotyczy bardziej oceny prawdopodobieństwa zagrożenia oraz intencji potenc

jalnego przeciwnika niż faktów, czyli w większym stopniu elementów subiektywnych. W takich sytuacjach uzyskanie pewności zagrożenia i jego udowodnienie wydaje się niezwykle skomplikowane”66. Poza tym brak jest wyraźnej granicy pomiędzy użyciem siły w ramach operacji prewencyjnej a aktem agresji. Elementem przesądzającym o kontro

wersyjności prewencyjnego użycia siły jest brak wymogu wcześniejszej napaści zbrojnej ze strony innego państwa.

Zwolennicy prewencyjnego użycia siły szukają uzasadnienia tej kon

cepcji w konsekwencjach braku zbrojnejoperacji prewencyjnej, które mogłyby być znacznie poważniejsze od jej skutków. Podkreślają, iż ustanowione w Karcie NZ reguły dotyczące użycia siły odnoszą się do konwencjonalnych zagrożeń stwarzanych przez konwencjonalne pod

54 W . C z a p liń sk i, A . W y ro z u m s k a , op. cit., s. 6 9 3 - 6 9 4 . 55 Z o b . G . M . T ra v a lio , op . cit., s. 162.

56 J. K ran z, op. cit., s. 54.

(16)

mioty, czyli państwa. Tymczasem nowe rodzaje zagrożeń, takie jak broń masowego rażenia i terroryzm, stanowią zjawiska, których „tradycyjne”

prawo międzynarodowe nie przewidywało. Kiedy przyjmowano Kartę NZ w 1945 roku, jej założeniem było zapobiegać konfliktom konwencjo

nalnym — chodziło więc o okoliczności, w których regularne armie za

angażowane są w nie budzące wątpliwości, otwarte akty agresji przeciw innemu państwu. W rezultacie ani broń masowego rażenia, ani ugru

powania terrorystyczne nie były wówczas brane pod uwagę7?. Co wię

cej, zastosowanie broni masowego rażenia czy działania terrorystyczne mogą utrudnić lub wręcz uniemożliwić klasyczną samoobronę, a w pew

nym stopniu również samoobronę wyprzedzającą^8. Niezwykle trudno jest bowiem ustalić, czy dane państwo posiada broń masowego rażenia, a od czasu, gdy jej użycie jest nieuchronne, przygotowanie skutecznej obrony mogłoby napotkać na spore trudności. W przypadku terroryz

mu sytuacja wygląda podobnie — terroryści stosują taktykę, która mo

że sprawić, że niemal niemożliwe stałoby się wykrycie działań zmierza

jących do przeprowadzenia ataku, zanim stałyby się one zaawansowa

ne albo nawet zostały ukończone. W rezultacie — jeśli przyjąć, że pań

stwa mają przyrodzone prawo do skutecznej samoobrony, bardziej sensownym rozwiązaniem byłoby niszczenie obiektów, o których w ia

domo, że produkuje się w nich broń masowego rażenia, albo atakowa

nie wykrytych kryjówek terrorystów i ich obozów treningowych na dłu

go przed tym, jak zagrożenie atakiem stanie się n i e u c h r o n n e ^ .

Przeciwnicy operacji prewencyjnych natomiast wskazują na szereg problemów i niebezpieczeństw związanych z ich podejmowaniem. Przede wszystkim zezwolenie na akcję prewencyjną oznacza zaakceptowanie prawa o szerszym zakresie niż prawo do samoobrony mające swą pod

stawę w prawie stanowionym, a ponadto przyznanie państwu z niego korzystającemu kompetencji do decydowania w pierwszej instancji o wy

stąpieniu konieczności podjęcia akcji60. Powszechna akceptacja prawa do działań prewencyjnych może zatem uczynić poważny wyłom w nor

matywnej konstrukcji ONZ dotyczącej zakazu użycia siły. Nie tylko Sta

ny Zjednoczone są zagrożone terroryzmem czy groźbą użycia przeciw nim broni masowego rażenia, stąd też na doktrynę prewencyjnego uży

cia siły mogą powoływać się zarówno Indie, Pakistan, Izrael, jak i Rosja

57 A . C . A re n d , op . cit., s. 9 7.

58 P or. J. K ran z, o p . cit., s. 54.

59 A . C . A r e n d , op. cit., s. 98.

60 I b id e m , s. 9 9 . Y o r a m D in s te in słu sz n ie za u w a ża, że p ra w o d o s a m o o b r o n y m o g ło b y u le c ro z  w in ię c iu je d y n ie w k o n te k ś c ie ro z w o ju z a k a z u je d n o s tr o n n e g o u ż y cia s iły (zob. Y . D in stein , op. cit., s. 16 1).

(17)

lub Chiny, a nawet Korea Północna. Co gorsza, koncepcja operacji pre

wencyjnych służy tylko państwom najsilniejszym, które często — stosu

jąc podwójne standardy i kierując się przede wszystkim własnym inte

resem — chcą „przywracać porządek i bezpieczeństwo”, podejmując działania militarne, na które nie uzyskały zgody Rady Bezpieczeńst

w a61. Należy pamiętać, że sytuacja, w której dochodzi do użycia siły mi

litarnej bez zgody Rady Bezpieczeństwa, jest w świetle Karty NZ bez

prawna. Uznanie wspomnianej koncepcji może więc w istocie oznaczać

„rozmontowanie” nie tylko obecnego systemu bezpieczeństwa, ale i obec

nego ładu międzynarodowego62.

Należy ponadto zaznaczyć, że środki wywołujące istotne i długo

trwałe skutki w obszarze międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa, takie jak np. obalanie danego reżimu, poddane są w pierwszym rzędzie kompetencjom Rady Bezpieczeństwa. Dotyczy to również takich sytu

acji, gdy walka z terroryzmem obejmuje dalekosiężne środki, wpływa

jące na reżim lub rząd, który nie był bezpośrednio zamieszany w prze

prowadzenie ataku terrorystycznego6s. Rada Bezpieczeństwa ponosi główną odpowiedzialność za utrzymanie pokoju i bezpieczeństwa. Do kompetencji Rady należy w szczególności prawo do podjęcia akcji pre

wencyjnej, podczas gdy prawo państw do jednostronnego używania si

ły generalnie jest ograniczone do „odparcia napaści zbrojnej”. Tę za

sadniczą różnicę można wywieść z art. 39 Karty NZ, który powierza Radzie stosowne przeciwdziałanie „zagrożeniom” dla międzynarodo

wego pokoju i bezpieczeństwa. Państwa zaś muszą co do zasady „ocze

kiwać” napaści agresora, aby móc podjąć działania, o których mówi art. 51 Karty NZ6t Za jedyny organ właściwy do podejmowania decyzji o dopuszczalności operacji prewencyjnych — przy braku traktatowych regulacji prawnych w tym zakresie — uznać zatem należy Radę Bezpie

czeństwa ONZ. Wyrażenie przez nią zgody na działania zbrojne w ra

mach akcji prewencyjnej bez wątpienia legalizowałoby jej zastosowa

61 P o r. J . S ym o n id e s, K ilk a u w a g o p r a w n o m ię d z y n a r o d o w y c h p o d s t a w a c h b e z p ie cz e ń s tw a i ła d u m ię d z y n a r o d o w e g o , [w:] R. K u źn iar, Z . L a c h o w sk i [red.], B e z p ie c z e ń s tw o m ię d z y n a r o  d o w e cza su p r z e m ia n : Z a g r o ż e n ia — K o n c e p c je — In sty tu c je, P o lsk i In s ty tu t S p r a w M ię d z y n a  ro d o w y ch , W a rs z a w a 2 0 0 3 , s. 2 8 4 . O p in ię tę p o tw ie r d z a c h o ć b y n e g a ty w n a re a k cja w ię k s z o ś c i p a ń s tw n a o d w o ła n ie się p rz e z S ta n y Z je d n o c z o n e i W ie lk ą B ry ta n ię d o u ż y cia s iły p rz e c iw k o re  ż im o w i S a d d a m a H u sa jn a , co m o ż e b y ć te ż p o s tr z e g a n e ja k o b r a k z g o d y s p o łe c z n o śc i m ię d z y n a  ro d o w e j n a p rz e p ro w a d z a n ie p r e w e n c y jn y c h a ta k ó w z b ro jn y c h z n a r u sz e n ie m p r a w n o m ię d z y  n a r o d o w y c h n o rm o d n o s z ą c y c h się d o p o k o ju i b e z p ie c z e ń s tw a .

62 Ib id e m , s. 2 8 2 .

63 C. S tah n , „ N ic a r a g u a is d ea d , lo n g live N ic a r a g u a ” — the R ig h t to S e lf-d e fe n c e U n d e r A r t . $1 U N C h a r te r a n d In te r n a tio n a l L a w , [w:] C h . W a lte r e t al. [red.], op . cit., s. 8 4 7.

64 C . S ta h n , In te r n a tio n a l L a w a t a C r o s s r o a d s ? T h e I m p a c t o f S e p te m b e r 1 1, „Z e itsc h rift fu r a u sla n d isc h e s o ffe n tlic h e s R e c h t u n d V o lk e r r e c h t” 2 0 0 2 , B d. 62, 2 0 0 2 , s. 2 3 1 - 2 3 2 .

(18)

nie, jednakże o tym, czy taka zgoda zostanie wydana, powinny decydo

wać wszystkie okoliczności, które towarzyszą konkretnym przypadkom, a w szczególności ziszczenie się warunków, od których zależy dopusz

czalność użycia siły65.

5. Zak o ń cze n ie

Przeprowadzona analiza skłania do wniosku, iż koncepcja samoobrony wyprzedzającej i jej przesłanki, a także kryteria ze sprawy Caroline pozostają aktualną formą samoobrony w prawie zwyczajowym i nie stoi temu na przeszkodzie treść art. 51 Karty NZ66. Jak podkreśla Jerzy Kranz, „przedmiot sporu w tej kwestii sprowadza się nie tyle do legal

ności samoobrony wyprzedzającej, co do udowodnienia lub poważnego uprawdopodobnienia faktu bliskiego i nagiego zagrożenia oraz oceny konieczności reakcji zbrojnej bez możliwości zastosowania innych środków”6?. Prawo zwyczajowe zezwalające na samoobronę wyprzedza

jącą powinno być jednak traktowane z ostrożnością. W szystkie rozwa

żania na ten temat dotyczą bowiem przypadków, w których nie został dokonany jasny rozdział pomiędzy prawem do samoobrony a funkcjo

nującymi w klasycznym prawie międzynarodowym środkami o charak

terze represyjnym. Należy więc rozpatrzyć istnienie prawa do samo

obrony wyprzedzającej w prawie zwyczajowym przede wszystkim w od

niesieniu do praktyki państw, a jedynie dodatkowo w świetle prawa klasycznego. Każdorazowo niezbędne staje się również określenie praw

dopodobieństwa wystąpienia ataku, co jest często wyjątkowo trudne, a co pociąga za sobą konieczność upewnienia się co do zamiarów władz państwa. Tak więc mylna ocena sytuacji może prowadzić do poważ

nych konfliktów. Jeżeli nawet państwo przygotowuje się do uderzenia, nadal posiada locus poenitentiae przed skierowaniem swych sił prze

ciwko przyszłej ofierze68.

Jeśli chodzi o prewencyjne użycie siły, to w świetle dotychczasowych regulacji prawnych pozostaje ono sprzeczne z prawem międzynarodo

wym, a jego akceptacja w poważny sposób podważyłaby zakaz użycia siły i groźby jej użycia określony w art. 2 ust. 4 Karty NZ, co mogłoby w ostateczności doprowadzić do całkowitego zniesienia tego zakazu.

Zatem, choć można się zgodzić ze spostrzeżeniem, iż podczas tworze

6s P o r. M . C h o ro śn ic k i, op. cit., s. 3 7.

66 Z o b . J. K ran z, op. cit., s. 52.

67 Ib id e m .

68 A . D rabarz, op. cit., s. 9 7 - 9 8 .

(19)

nia w 1945 roku zasad regulujących użycie siły nie przewidywano tak dramatycznych zmian odnośnie do rozprzestrzeniania się broni (prze

de wszystkim broni masowego rażenia) czy natury zagrożeń, nie wyda

je się współcześnie uzasadniona taka zmiana prawa, która prowadzi do większego stopnia swobody w zakresie akcji jednostronnych i ograni

czenia działań zbiorowych. Zamiast więc odrzucać zasady przyjęte w roz

dziale VII Karty NZ, należałoby raczej zająć się ich skutecznym stoso

waniem w praktyce. Możliwe jest przecież dostosowanie Karty NZ do nowych potrzeb przez interpretację funkcjonalną, czy też przez odpo

wiednie decyzje Rady Bezpieczeństwa lub Zgromadzenia Ogólnego. W ta

ki sposób zostały powołane do życia w 1948 roku i nadal działają nie przewidziane przecież w Karcie siły pokojowe ONZ69. Także państwo, które uważa, że może stać się celem militarnych przygotowań, nie jest zmuszone do pozostawania w zawieszeniu, lecz może zwrócić się do kompetentnych organów ONZ czy regionalnych organizacji bezpie

czeństwa w celu spowodowania ich reakcji na zbliżające się zagrożenie dla międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa?0. Nie zmienia to jed nak w niczym faktu, iż wobec nowych zagrożeń oraz słabości systemu ONZ problem prewencyjnego użycia siły pozostaje aktualny, a debata nad tą koncepcją z pewnością będzie się rozwijać?1.

69 J. S y m o n id e s, op. cit., s. 2 8 6 . 70 Z o b . A . D ra b a rz, o p . cit., s. 99.

71J. K ran z, op . cit., s. 56.

(20)

Marcin Marcinko

P R E - E M P T IV E A N D P R E V E N T I V E U S E O F F O R C E

S u m m a ry

The concept of pre-emptive use of force and preventive use of force — though may sound similar and often used interchangeably, especially when linked with the right of self-defence — are not identical notions and require their scope to be defined very precisely. The above conceptions do provoke contentious debates and in truth are ap

proached differently in the light of the international law, in particular in terms of their legality and legitimacy. However diverse they may be, the potential threats to which they refer are almost the same. Therefore, it is of utmost importance to define the legal framework for the above conceptions since it will allow creating a new approach towards the use of force as envisaged by the international law, and notably towards the global “war on terrorism” conducted by many countries since a number of cases is known when the above-cited conceptions were referred to as an aftermath of terrorist activity. Assessment of military actions carried out by various states within either pre

emptive or preventive operations must, however, take into account not only the letter of the law, whether treaty or customary, but also the previous practice of a given state in this respect, possible implications which an operation may produce, other available methods of settlement of a dispute, powers of international organizations as regards the maintenance and restoration of peace and security or a question of necessity and proportionality of means undertaken within such operations.

key words: pre-emptive use of force, preventive use of force, ius ad bellum, right to self-defence.