Istota i granice przeszukania według k.p.k.

Jan Waszczyński, Halina

Maliszewska

Istota i granice przeszukania według

k.p.k.

Palestra 16/2(170), 51-66

1972

N r 2 (170) Isto ta i granice p rzeszu ka n ia w ed łu g k .p .k. ₅₁

fo rm a c ji” , a podobnie p o stęp u je k ie ru ją c y w y konaniem przez in n ą osobę czynu z a ­ bronionego, k tó ry in fo rm u je bezpośredniego w ykonaw cę o szczegółach akcji p rze­ stępczej, ra d z i m u, w ja k i sposób m a działać.

N a czym w ięc polega różnica pom iędzy tym , co stanow i „k iero w a"''e w y k o n a­ niem czynu zabronionego”, a tym , co „u łatw ia dokonanie czynu zabronionego” ? W ydaje się, iż chodzi tu ta j o różnicę intensyw ności w p ły w u n a przebieg ak c ji p rze­ stępczej. K ieru ją cy w ykonaniem czynu zabronionego m a decy d u jący w pływ na sposób jego w y konania, gdy tym czasem czynności pom ocnika u ła tw iając eg o doko­

nan ie czynu zabronionego m a ją m niejszy w pły w na jego realizację. Chodzi przy tym z jed n ej stro n y o to, że d ziałanie pom ocnika jedynie u ła tw ia d o konanie czynu za­ bronionego, d ziałanie zaś kierującego um ożliw ia jego dokonanie (czyli że bez dzia­ ła n ia osoby k ie ru ją c e j niem ożliw e byłoby dokonanie czynu zabronionego przez b e z ­ pośredniego w ykonaw cę), a z d rugiej stro n y o to, że przy „k iero w an iu w y k o n a­ n ie m ” w y stę p u je elem ent zależności bezpośredniego w ykonaw cy od sp raw cy p o śred ­ niego: przy sp raw stw ie pośredniem (kierow niczym ) rad a , ja k w ykonyw ać czyn za­ broniony, łączy się z poleceniem , a in fo rm ac ja z in stru k c ją , ja k ją w ykorzystać, n ato m ia st przy pom ocnictw ie osoba d o k o n u jąca czynu zabronionego sam e decyduje, czy zastosow ać się do rad y , czy też w ykorzystać inform ację.

W przed staw io n y ch w yżej ro zw ażaniach nie rozw iązano, rzecz oczyw ista, do ko ń ­ ca w szystkich problem ów zw iązanych z rozgraniczeniem poszczególnych form z ja ­ w iskow ych przestęp stw a. T ru d n o by to było uczynić w jed n y m a rty k u le ; zresztą n ie było to jego zam ierzeniem . Z am ierzeniem było ty lk o zw rócenie uw agi na k o ­ nieczność m ożliw ie precy zy jn e i w yraźnego w ytyczenia linii gran iczn y ch pom iędzy fo rm a m i zjaw iskow ym i p rzestęp stw a, gdyż zagadnieniu tem u nie pośw ięcono do­ tychczas na gruncie now ego k.k. należy tej uw agi. A nie je st przecież rzeczą obo­ ję tn ą dla odpow iedzialności danej osoby, czy jej zachow anie się zostanie u znane za działan ie spraw cy, podżegacza czy pom ocnika. P rzedstaw ione propozycje podziału m a ją c h a ra k te r dyskusyjny, ale m ogą się przyczynić do ostatecznego u sta le n ia k ry te rió w podziału.

JAN WASZCZYŃSKI — HALINA MALISZEWSKA

Istota i granice przeszukania w edług k.p.k.

W a r t y k u l e o m ó w io n o is to tę o ra z r o d z a je p r z e s z u k a n ia w ś w ie tle p r z e p i­

s ó w k .p .k . z 1969 r. S z c ze g ó ln ą u w a g ę z w ró c o n o n a g ra n ic e d o p u s z c z a ln o ś c i t e j c z y n n o ś c i, w y n ik a ją c e z p ro c e so w e g o c h a r a k te r u o ra z r o d z a ju p r z e s z u ­ k a n ia i s p o s o b u je g o p rz e p r o w a d z e n ia .

I

O bow iązujący kodeks po stęp o w an ia k arn e g o p rze jął od sw ego p o p rze d n ik a nie ty lk o zasadniczy m odel postępow ania, ja k i u k sz tałto w an y został w w y n ik u refo rm

52 J a n W a s z c z y ń s k i, H a l i n a M a l i s z e w s k a N r 2 (170)

procesow ych z la t 1949—1955, ale także stosow aną dotychczas n o m e n k latu rę , od k tó ­ rej o d stą p ił ty lk o w nielicznych w ypadkach. Je d n y m z now o w prow adzonych o k reśle ń jest te rm in „przeszukanie” , uży ty w kodeksie za m ia st dotychczas stoso­ w anego te rm in u „re w izja”. W u zasadnieniu do p ro je k tu k.p.k. zn a jd u je m y k ró tk ie w y ja śn ie n ie pow odu zm iany. „N azw ę re w iz ji odrzucono — czytam y w u z a sa d n ie­ n iu — poniew aż została ona u trz y m a n a ja k o nazw a śro d k a odw oław czego od w y ­ r o k u ” *.

P ow yższa zm iana term inologiczna m oże spow odow ać p ew n e tru d n o ści w p r a k ­ tyce, zry w a bow iem z określeniem , k tó re od bardzo d aw n a stosow ane było w n a ­ szym (i nie tylko w naszym ) system ie praw n y m . Z m ian a ta spow odow ała ponad to rozbieżność term inologiczną m iędzy art. 74 K o n sty tu c ji P R L , k tó ry m ów i o d o p u ­ szczalności r e w i z j i , a odpow iednim i p rzepisam i kodeksu p o stęp o w an ia k a r n e ­ go, m ający m i w stosunku do art. 74 K o n sty tu c ji c h a ra k te r w ykonaw czy.

A czkolw iek now a term inologia nie zm ienia istoty zjaw iska, to je d n a k należy się za trzy m a ć nad isto tą przeszukania, gdyż — ja k się w y d aje — w św ietle p rz e ­ p isów obow iązującego kodeksu zary so w u je się ona nieco inaczej aniżeli w k o ­ d ek sie z 1928 r. W lite ra tu rz e procesow ej sp ra w a ta by ła p o ru sza n a stosunkow o rza d k o , m im o że ciężar g atu n k o w y in sty tu c ji p rzeszu k an ia je s t niem ały zarów no ze w zględu n a jej zw iązek z praw em k o n sty tu cy jn y m , ja k i ze w zględu n a jej p ra k ty c z n ą doniosłość.

W edług L. H ochberga, A. M urzynow skiego i L. S ch affa p rzeszukanie stan o w i „czynność procesow ą (o c h a ra k te rz e przym usow ym ) organów ścigania karnego, zm ierz a ją c ą do: a) ujęcia podejrzanego o popełnienie p rze stęp stw a, b) w y k ry c ia dow odów przestęp stw a, c) w y k ry c ia przedm iotów uzyskanych za pom ocą p r z e ­ stę p stw a lu b u legających k o n fisk acie” 1 2. M. C ieślak d efin iu je sy ntetycznie p rze szu ­ k a n ie ja k o „przym usow y sposób przeszu k iw an ia osób lu b rzeczy d la celów p ro ­ cesu k arn e g o ” 3. W edług A. Czelcow a przeszukanie je st „czynnością śledczą m a ją c ą n a celu w ykrycie i odebranie albo dow odów rzeczow ych i dokum entów , albo m ie ­ nia, k tó re m a służyć n a zabezpieczenie grożącej kofiskaty, i w reszcie je st czyn­ nością m a jąc ą na celu ujęcie oskarżonego uchylającego się od śle d ztw a” 4.

P rzytoczone definicje ek sp o n u ją trzy elem enty p rze szu k a n ia: jego procesow y c h a ra k te r, cel dow odow y oraz przym usow y sposób p rzeprow adzenia. P ierw szy z ty c h elem entów , tj. procesow y c h a ra k te r przeszukania, nie w ym aga w tym m ie j­ scu dalszych uw ag. N atom iast rozw ażyć trz e b a w zajem ny sto su n ek pozostałych ele m e n tó w przeszukania. W szczególności pow staje bow iem py tan ie, czy p ro w a ­ dzone przy użyciu p rzy m u su p rze szu k a n ie może nie m ieć c h a ra k te ru dow odowego, czyli — innym i słow y — czy może nie zm ierzać do u zy sk an ia dow odów . J a k tr a f n ie podniósł M. C ieślak, isto ta p rze szu k a n ia nie spro w ad za się w yłącznie do ś ro d k a przym usow ego zm ierzającego do uzy sk an ia dowodów, aczkolw iek je st to jego zadanie g łó w n e 5. P rzym us znam io n u jący przeszukanie może być w y k o rz y sta n y n ie ty lk o do w y szu k an ia dowodów, lecz rów nież do zapobieżenia u ch y lan ia się oskarżonego od w y m ia ru spraw iedliw ości, ja k rów nież do w y k ry c ia przedm iotów u zy sk an y ch przez przestępstw o, choćby przedm ioty nie były z p u n k tu w idzenia

1 P r o j e k t k o d e k s u p o s tę p o w a n ia k a r n e g o o ra z w p r o w a d z e n ie , W U rszaw a 1967, s. 158. 2 L . H o c h b e r g , A. M u r z y n o w s k i , L. S c h a f f : K o m e n ta r z d o k o d e k s u p o s tę - p o w a n ia k a r n e g o , W a rsz a w a 1959, s. 162. 2 M. C i e ś l a k : Z a g a d n ie n ia d o w o d o w e w p ro c e s ie k a r n y m , W a rs z a w a 1955, s. 303. 4 A. C z e l c o w : R a d z ie c k i p r o c e s k a r n y , W yd. M O N, 1955, s. 249. 5 M. C i e ś l a k : Z a g a d n ie n ia d o w o d o w e s. 304.

N r 2 (170) Isto ta i granice p rzeszu ka n ia w ed łu g k.p .k. 53

dow odow ego p otrzebne lu b choćby w ogóle nie m iały w arto ści dow odow ej (np. przed m io ty podlegające ew e n tu aln ej konfiskacie).

Skoro ta k jest, to m ożna tw ierdzić, że istn ie ją dw a rodzaje p rze szu k a n ia. P ierw szy to przeszu k an ie „czysto dow odow e” , m ające n a celu uzyskanie dow odów . D rugi n ato m ia st to p rzeszukanie, k tó re m ożna określić m ianem „p rz esz u k an ia zabezpieczającego” i k tó re p rzeprow adzane je st celem zabezpieczenia osoby o s k a r­ żonego d la w y m ia ru spraw iedliw ości lu b zabezpieczenia przedm iotów z p u n k tu w idzenia dow odow ego m ałow artościow ych lu b n aw e t bezw artościow ych, lecz po ­ szukiw anych w innych celach.

Ten d w o jak i c h a r a k te r przeszu k an ia w pew nym stopniu u w y puklony został w kodeksie. Gdy bow iem p rzeeszukanie pom ieszczeń i innych m iejsc, a ta k ż e osób i rzeczy u regulow ane je st w dziale V tra k tu ją c y m o dow odach, to przepisy o p rz e ­ sz u k an iu zarządzonym w celu za trzy m a n ia osoby podejrzanej, m ający m p rz e d e w szystkim c h a ra k te r zabezpieczający, zam ieszczone zostały w dziale VI re g u lu ­ jący m stosow anie środków przym usu.

Z w iązek m iędzy obu ro d za jam i p rzeszu k an ia z n a jd u je je d n a k sw oje o p arcie w tym , że o b a ro d za je p rzeszu k an ia stan o w ią czynność procesow ą p rze p ro w a d z a n ą przy zastosow aniu p rzy m u su lub p rzy zagrożeniu użyciem przym usu, a p o n a d to w tym , że nie m ożna z góry przesądzić w arto śc i dow odow ej przedm iotów p o sz u k i­ w an y ch w innych celach aniżeli „czysto dow odow ych” i że ujęcie oskarżonego je s t jed noznaczne z zabezpieczeniem ew e n tu aln y ch w y jaśn ień oskarżonego. C el d ow o­ dow y sen su largo je s t w ięc w ogrom nej w iększości w ypad k ó w zachow any, ac zk o l­ w iek nie je s t w yłączona ta k a sy tu a cja, w k tó rej przepisy o p rzeszu k an iu nie będ ą zastosow ane w celach dow odow ych, lecz tylk o „odpow iednio” , w yłącznie w celu do k o n an ia tym czasow ego zajęcia m ien ia ruchom ego osoby p o d ejrzan ej, je śli z a ­ chodzi obaw a u su n ięcia tego m ien ia (art. 253 § 2 k.p.k.), albo w celu u zy sk a n ia doku m en tó w um ożliw iających odtw orzenie a k t (art. 148 § 1 k.p.k.).

i i

Z godnie z art. 189 i 190 k.p.k. p rzeszukanie p row adzi się w celu u zy sk a n ia przed m io tó w m ogących stanow ić dow ód w spraw ie. K odeks - zrezygnow ał z k a te ­ goryzow ania przedm iotów , k tó ry ch odszukanie było celem rew izji w edług a rt. 129 k.p.k. z 1928 r. Nie m ów i się w ięc o „dow odach w in y ”, „przedm iotach u z y s k a ­ n ych przez p rze stęp stw o ”, „przedm iotach ulegających k o n fisk acie”, „p rzedm iotach stan o w iący ch dow ód p rze stę p stw a ”. I czyni on słusznie, gdyż w szystkie w y m ie n io ­ ne w yżej rodzaje p rzedm iotów d a ją się określić ogólnie ja k o „dow ody w s p ra w ie ” T a k ie syntetyczne określenie przedm iotów , k tó ry ch znalezienie je st celem p o sz u k i­ w an ia , było m ożliw e dzięki zastosow aniu jednego tylk o k ry te riu m , ja k im je s t z n a ­ czenie dowodow e przedm iotów , za m ia st k ilk u stosow anych d aw niej k ry te rió w t a ­ kich, znaczenie dowodow e, pochodzenie czy legalność pochodzenia.

U żyte w kodeksie określenie przedm iotów , k tó ry ch uzyskanie stanow i cel p rz e ­ szu k an ia, przesądza podniesioną pod rządem daw nego k odeksu w ątp liw o ść d o ty ­ czącą tego czy przeszukanie może być dokonane dla odnalezienia dow odów n ie ­ w inności. P rzepis bow iem a rt. 189 k.p.k. nie m ów i o „dow odach w in y ”, lecz o „dow odach w sp ra w ie ”, te zaś m ogą być zarów no dow odam i w iny ja k i dow o­ d am i niew inności. O becne brzm ienie przepisu nie d aje ju ż podstaw do o p ero w an ia a rg u m e n tem , że p rzeszu k an ie ze sw ej istoty stanow i czynność, k tó rej d o k o n u je

54 J a n W a s z c z y ń s k i , H a l i n a M a l i s z e w s k a _{N r 2 (170)}

się w yłącznie „n a niekorzyść” o sk a rż o n eg o 6 7. O dpadły zatem ra c je w yw odzące się z w y k ła d n i gram atycznej i system atycznej, k tó re p rzem aw iać m iały przeciw d o ­ puszczalności p rzeszu k an ia zarządzonego w celu odnalezienia dow odów niew inności. P ozo stały je d n a k ra c je n a tu ry p o lity cz n o -k ry m in a ln ej, k tó re w a rto przypom nieć, gdyż w a lo r ich niezależny je st w dużej m ierze od sta n u obow iązującego u sta w o ­ d aw stw a.

W edług pow ołanych w yżej w zględów przeszukanie prow adzone w celu p oszuki­ w a n ia dow odów niew inności stanow iłoby „(...) zjaw isk o groźne zarów no dla p o ­ rz ą d k u praw no-politycznego, ja k i dla elem en tarn eg o poczucia słuszności, sta n o ­ w iąc d rasty c zn ą in g e re n cję w życie p ry w a tn e osób postro n n y ch , z porządkiem p ra w n y m nie skłóconych” s.

Pow yższe arg u m e n ty nie przek o n u ją. Społecznym obow iązkiem każdego o b y w a­ te la je st św iadczenie pom ocy organom w y m ia ru spraw iedliw ości w prow adzonej przez nie w alce z przestępczością. O dm ow a spełnienia tego społecznego obow iązku s ta je się rażąca wówczas, gdy w procesie decyduje się k w estia niew inności o s k a r­ żonego, oskarżony zaś pow ołuje dowody, któ re m ogą być u zyskane tylk o w drodze p rze szu k a n ia. Skoro praw o nasze grozi k a rą za za ta jen ie dow odów niew inności, tr a k tu ją c to ja k o w ystępek (art. 250 k.k.), to słusznie czyni u p ra w n ia ją c o rgany w y m ia ru spraw iedliw ości do w ydobycia dow odu w drodze zastosow ania p rzy m u su od osób, k tó re — choć nie dopuszczają się z a ta je n ia — o d m a w iają dobrow olnego w y d a n ia dow odu lu b z a ta ja ją c ta k ie dow ody, p o p ełn iają przestępstw o. S am a je d n a k m ożliw ość u k a ra n ia za za ta jen ie dow odu niew inności nie sta n o w iła b y ro zw iązan ia odpow iadającego in teresow i społecznem u i społecznem u poczuciu spraw iedliw ości. T ru d n o bow iem byłoby się zgodzić z ta k im praw em , k tó re k a ra ło b y w p raw d zie z za ta je n ie dow odu niew inności, ale nie pozw alałoby dow odu takiego ,.na czas” w ydostać. Z p u n k tu w idzenia in te re su społecznego w ażniejsze je st bow iem to, by nie dopuścić do skazania niew innego, aniżeli by e x post u k a ra ć osobę, k tó ra dow ody niew inności za ta iła lu b odm ów iła w ydania. D la ostatecznej oceny śc ie ra ją ­ cych się arg u m en tó w trze b a by zre sztą w ykazać, że szkoda społeczna, ja k a p ow ­ sta ć m oże w w y n ik u tego ro d za ju rozszerzenia u p raw n ie ń w ładz, byłaby w iększa od korzyści, ja k ą w y m ia r spraw iedliw ości przez rozszerzenie ta k ie osiąga.

A czkolw iek w art. 189—190 k.p.k. ustaw odaw ca zrezygnow ał z rozróżniania p rzedm iotów , k tó ry ch poszukiw anie może u zasadniać przeszukanie, to je d n a k do ro zró żn ie n ia tego n aw ią za ł w art. 197 § 1 k.p.k., reg u lu jący m sposób postępow ania z p rz e d m io ta m i znalezionym i w czasie przeszukania. W przepisie tym u sta w o ­ daw c a w y m ien ił „przedm ioty stanow iące dowód innego p rz e stę p stw a ” (niż to, o k tó re chodziło w tra k c ie d o konyw ania przeszukania), „przedm ioty, k tó ry ch po­ sia d an ie je s t zab ro n io n e”, w reszcie „przedm ioty uleg ające p rze p ad k o w i”. P rz e d ­ m io ty te — po d okonaniu oględzin i sporządzeniu opisu (daw niej — „dokładnego o p isu ”) — należy zabrać albo oddać n a przechow anie osobie godnej zau fan ia z z a ­ znaczeniem obow iązku p rz e d staw ie n ia n a każde żądanie prow adzącego śledztw o lu b dochodzenie. W kodeksie opuszczono w y stęp u jące w d aw nym k.p.k. w y m a­ ganie, by przedm ioty tego ro d za ju dołączono do a k t spraw y. O puszczony fra g ­ m e n t, choć w y d aje się tru izm em , b y ł pod je d n y m w zględem je d n a k potrzeb n y N a k a zy w ał bowiem , by w szystkie za b ran e przedm ioty, niezależnie od dokonanego opisu, przedstaw ionego n astęp n ie sądowi. O becnie zaś sform ułow anie nie przeciw ­

6 K . Ł o j e w s k i : P r o b le m a ty k a re w iz ji d o m o w e j i o so b is te j w k .p .k ., „ P a l e s t r a ” 4/67, s. 32—83.

N r 2 (170) Isto ta i granice p rzeszu ka n ia w ed łu g k.p .k. 55

sta w ia się ju ż ta k kategorycznie m ożliwości selekcji zab ran y ch p rzedm iotów przez o rg an y śledcze. W w y n ik u tego sądow i m oże nie być zap ro d u k o w an e to w szy st­ ko, co w czasie p rze szu k a n ia zostało zakw estionow ane.

n i

Z godnie z art. 191 § 1, 195 i 196 k.p.k. p rzeszu k an ia d okonuje się u „osoby, u k tó rej czynność m a być przep ro w ad zo n a”. W przepisach tych zrezygnow ano z ro zróżnienia m iędzy przeszukaniem dokonyw anym u „osoby p o d ejrz an e j” a p rz e ­ szukaniem p rzep ro w ad zan y m u „innych osób”, ja k ie w ystępow ało w a rt. 129 k.p.k. z 1928 r„ poniew aż budziło ono szereg uzasadnionych z a strz e ż e ń 8 9. N iem niej je d ­ n a k dla dopuszczalności p rzeszu k an ia pozycja procesow a osoby, u k tó rej czynność ta m a być przeprow adzona, nie je st b y n ajm n ie j obojętna.

Osoba ta k a może być p o d ejrz an a o popełnienie p rze stęp stw a lu b też m oże się zn a jd o w ać w sytu acji, w k tó re j nie ciąży n a niej żadne podejrzenie. Z a rt. 206, 208, 267 i 269 § 1 k.p.k. w y n ik a też, że obok p odejrzanego w ścisłym tego słow a z n a­ czeniu, czyli osoby, co do k tó re j w ydano p ostanow ienie o p rze d staw ie n iu z a rz u ­ tó w (art. 61 k.p.k.), w prow adzono do naszego procesu „osobę p o d e jrz a n ą ”, k tó re j pozycja je st w w ielu kw estiach odm ienna od pozycji p o d e jrz a n e g o 8. W sp raw ie dopuszczalności p rzep ro w ad zen ia p rzeszu k an ia rozróżnienie to znalazło w y ra z zw ła­ szcza w art. 267 k.p.k. P ow ołany art. 267 k.p.k. zezw ala n a to, aby w w y p a d k a c h nie cierpiących zw łoki, w gran icach koniecznych dla zabezpieczenia śladów i do­ w odów przestęp stw a, m ilicja obyw atelska jeszcze przed w ydaniem p o sta n o w ien ia o w szczęciu p o stęp o w an ia d okonała u osoby p o d ejrz an e j przeszu k an ia oraz czyn­ ności w ym ienionych w a rt. 65 § 1 p k t 1 k.p.k. W w yp ad k ach tak ich o dopu szczal­ ności p rzeszu k an ia u osoby p o d ejrz an e j decy d u ją zatem w zględy fak ty czn e o k re ­ ślo n e w om aw ianym przepisie, nie je s t w ięc p otrzebne u p rzed n ie w y d an ie p o s ta ­ no w ien ia o w szczęciu postępow ania. Z tego sam ego p rzepisu w y n ik a je d n a k a c o n ­

trario, że w w y p ad k ach , w k tó ry ch zw łoka je s t dopuszczalna, dokonyw anie p rz e ­

sz u k a n ia u osoby p o d ejrz an e j przed w ydaniem p o stan o w ien ia o w szczęciu p o stę p o ­ w a n ia stanow iłoby n a ru sz en ie praw a.

Je śli chodzi o podejrzanego w rozu m ien iu art. 61 k.p.k., to k w estia d opuszczal­ ności p rze szu k a n ia p rzed w y d an iem p ostanow ienia o w szczęciu p o stę p o w an ia je st

bezprzedm iotow a, gdyż istnienie podejrzanego u w aru n k o w an e je st u p rze d n im w y ­ d a n ie m zarów no p ostanow ienia o wszczęciu postępow ania, ja k i p o sta n o w ien ia

o p rze d staw ie n iu zarzutów .

W ątpliw ość m oże n a to m ia st budzić k w estia, czy przed w ydaniem p o sta n o w ie­ n ia o w szczęciu p o stęp o w an ia w spraw ie dopuszczalne je s t p rzeprow adzenie p rz e ­ sz u k a n ia u osób n iep o d ejrzan y ch o popełnienie przestęp stw a. W ątpliw ość pow yższa ro d zi się m. in. dlatego, że — ja k ju ż w spom niano w yżej — przy o k re śla n iu w a rt. 190 k.p.k. sy tu a cji, w k tó ry ch przeszu k an ie może być dokonane, nie ro z­ ró ż n ia się p rzeszu k an ia u osób pod ejrzan y ch i n ie p odejrzanych o popełnienie p rze stęp stw a. 8 U w ag i k r y ty c z n e p o d a d r e s e m p o d z ia łu te g o s p o ty k a m y w a r t y k u l e M. L i t y ń s k i e ­ g o i A. M u r z y n o w s k i e g o ( N ie k tó re p r a w a o so b is te o b y w a te li w ś w ie tle a r t . 74 K o n s ty tu c ji P R L o ra z w a ż n ie js z y c h u s ta w s z c z e g ó ln y c h , N P n r 10/57, s. 60), a ta k ż e u K . Ł o j e w s k i e g o (op. c it., s. 72—76). 9 P o r. w te j k w e s tii F . P r u s a k : P o ję c ie p o d e jr z a n e g o w p ro c e s ie k a r n y m , „ P alestra* * •6/69 o r a z t e g o ż a u t o r a : F a k ty c z n ie p o d e jr z a n y w p r o c e s ie k a r n y m , „ P a l e s t r a " 3/71.

5 6 J a n W a s z c z y ń s k i, H a l i n a M a l i s z e w s k a _{N r 2 (170).}

P rz ec iw k o dopuszczalności p rzep ro w ad zen ia p rzeszu k an ia w om aw ian ej sy tu a c ji p rz e m a w ia szereg w zględów zachow ujących sw oją w agę ta k że w ów czas, gdy zachodzić m ogą w y p ad k i nie cierpiące zw łoki. P o pierw sze — p rze szu k a n ie ma s ta tu s p raw n y in sty tu cji p ro c e so w e j10. Nie może w ięc ono być czynnością, k tó ra — p o m im a ją c szczególne, w y raźn ie u norm ow ane sy tu a cje — b y ła b y d o konyw ana p rze d w szczęciem procesu. B yłaby bow iem w ów czas czynnością o c h a ra k te rz e o p era c y jn y m i jako ta k a nie podlegałaby procesow ej k o n tro li są d o w o -p ro k u ra to r- skiej. P o drugie — skoro art. 267 k.p.k. w y jątk o w o zezw ala n a to, by przed w y­ d an iem p ostanow ienia o w szczęciu p ostępow ania przeszu k an ie było dokonyw ane je d y n ie u osoby p o d ejrz an e j, to przeszu k an ie w tych w a ru n k a c h u osób n iepodej- .rża n y ch ty m b ardziej nie m a oparcia w obow iązującym praw ie. Po trze cie — celem p rz e sz u k a n ia je st znalezienie przedm iotów „m ogących stanow ić dow ód w sp ra w ie ”' (art. 189 w zw iązku z a rt. 190 k.p.k.).

U ży w ając o kreślenia „dowód w sp ra w ie ”, u sta w o d aw ca m a n a m yśli nie tę sp raw ę, k tó ra m a być w szczęta w bliżej nie określonej przyszłości, lecz tę, k tó ra z o stała ju ż fo rm aln ie w szczęta n a zasadzie odpow iedniego p o sta n o w ien ia u p ra w n io ­ n y ch organów . Wreszcie, zezw olenie na dokonyw anie p rzeszukali w sto su n k u do osób n iep o d ejrzan y ch w ówczas, gdy nie toczy się jeszcze żadne fo rm a ln ie wszczęte p ostępow anie, czyli dokonyw anie ta k ich przeszu k ań n ie jak o „na za p a s” , n a ru sz a ­ łoby ra m y zakreślone dla dokonyw ania p rzeszu k an ia przez a rt. 74 K o n sty tu c ji PR L , k tó ry d la czynności tej w ym aga p o stan o w ien ia są d u lu b p r o k u ra to ra . P o stan o ­ w ien ie zaś ta k ie nie może być w ydane w ówczas, gdy żadne p ostępow anie k a rn e się nie toczy.

T ak w ięc dla legalności przeszu k an ia przeprow adzanego u osoby n ie p o d ejrza - n ej w ym agane je st uprzednie w7ydanie postan o w ien ia o w szczęciu p ostępow ania w sp raw ie . W praw dzie w w y p ad k a ch nie cierpiących zw łoki — jeżeli polecenie p ro k u ra to r a nie mogło być w y d an e up rzed n io — p rzeszukanie m ożna p rze p ro ­ w ad zić n a p odstaw ie n ak azu k ie ro w n ik a w łaściw ej je d n o stk i MO lu b okazania le g ity m a c ji służbow ej (art. 191 k.p.k.), jed n ak że zaw sze ty lk o w ra m a c h ju ż w szczę­ tego p o stęp o w an ia karnego.

W zw iązku z om aw ianym i k w estiam i pozostaje c h a ra k te ry sty c z n a innow acja, n a k tó r ą należy zw rócić uw agę. O tóż ogólnie obow iązującym w a ru n k ie m dopusz­ czalności przeszu k an ia je st „istnienie u zasadnionych po d staw do przypuszczenia,, że poszu k iw an e p rzedm ioty z n a jd u ją się u osoby, u k tó rej p rze szu k a n ie m a być p rze p ro w ad z o n e (art. 190 k.p.k.)”. W edług a rt. 129 k.p.k. z 1928 r. tego ro d za ju u za sa d n io n e przypuszczenie w ym agane było tylk o w sto su n k u do re w iz ji dokony­ w a n y c h u „innych osób”, tj. u osób nie p o d ejrzan y ch o popełnienie p rzestęp stw a. W sto s u n k u n ato m ia st do rew izji dokonyw anych u osób p o d ejrz an y c h w y m ag an ia tego p rze p is nie zaw ierał. U w ażano, że w w y p ad k a ch re w iz ji u p odejrzanego p rze­ s ła n k a ta w ynika z isto ty r z e c z y u . S p ra w a nie je st je d n a k zupełnie oczyw ista. W p iśm ien n ictw ie sygnalizow ane są w y p ad k i n aru sz en ia przepisów polegające n a d o k o n y w an iu bezzasadnych przeszu k ań także u pod ejrzan y ch oraz n a m ech an icz­

ni P o d k r e ś l a j ą to : H. P o p ł a w s k i (R e w iz ja m ie s z k a n io w a , z a tr z y m a n ie rz e c z y i z a ­ b e z p ie c z e n ie m ie n ia sp ra w c y , „ P r o b le m y K r y m in a lis ty k i” , n r 46, lis to p a d —g r u d z ie ń 1963,. s. 801), K . Ł o j e w s k i (op. c it., s. 76—78) i M. L i p c z y ń s k a (P o ls k i p r o c e s k a r n y , cz. I, Z a g a d n ie n ia o g ó ln e , W a rsz a w a 1971, s . 172), k tó r a z a u w a ż a , że p r z e s z u k a n ie ja k o c z y n n o ś ć p r o to k o la r n a n ie m o ż e b y ć d o k o n y w a n a w t r y b ie p o s tę p o w a n ia s p r a w d z a ją c e g o

N r 2 (170) Isto ta t granice p rzeszu ka n ia w ed łu g fc.p.k. 57

nym z a tw ie rd z an iu ta k ic h przeszu k ań przez o rgany p r o k u r a tu r y lz. D latego te ż w ym ag an ie uzasadnionych podstaw je st potrzebne w każdym w y p ad k u p rze szu ­ kania.

IV

O bow iązujące przepisy w p ro w a d za ją cztery rodzaje p rzeszukania, m ianow icie: przeszukanie pom ieszczeń i innych m iejsc (art. 190 k.p.k.), p rzeszukanie osoby i odzieży n a niej a(rt. 190 i 194 k.p.k.), p rzeszukanie rzeczy (art. 190 k.p.k.), p rze szu ­ kanie w celu za trzy m a n ia i przym usow ego doprow adzenia osoby p o d e jrz a n e j (art. 208 k.p.k.). U staw odaw ca zrezygnow ał z daw nego dw upodziału rew izji n a oso­ bistą i dom ow ą (art. 129 k.p.k. z 1928 r.), poniew aż podział ten od d a w n a w y ­ w oływ ał w iele uw ag k rytycznych z p u n k tu w idzenia m etodologicznego, a także d a w a ł się w e znaki w p rak ty c e n . Nowy podział dzieli przeszu k an ia w zależności od ro d za ju przeszukiw anego obiektu, u ściślając i k la sy fik u ją c w yczerpująco w ch o ­ dzące w g rę możliwości.

P ew nej m o d y fik a cji i uściśleniu uległ zakres daw nej rew izji osobistej, do k tó ­ re j u sta w a zaliczyła przeszukanie odzieży z n a jd u ją ce j się n a osobie p rz e sz u k iw a ­ nej, ro zszerzając przy ty m znany ju ż d aw niej w aru n ek , że przeszukanie nie ty lk o ciała, ale także odzieży zn a jd u ją ce j się na osobie p rzeszukiw anej pow inno być dokonyw ane w m ia rę m ożności ża pośrednictw em osób tej sam ej płci (art. 191 k.p.k.). P rzy w y k ład n i zw ro tu „w m ia rę m ożności” a k tu a ln a pozostała in te r p re ­ ta c ja A. M ogilnickiego, w edług którego zw rot ten należy rozum ieć w te n sposób, że organ w y k o n u jąc y czynność pow inien w yczerpać w szelkie m ożliw ości i dop ie­ ro gdy po ich w yczerp an iu okaże się, że nie m a m ożności dokonania czynności zgodnie z życzeniem ustaw odaw cy, m ożna w ostateczności od tego życzenia o d stą - picć H.

P ew ne zm iany zasygnalizow ać należy, jeśli chodzi o szukanie pom ieszczeń. Z treśc i a rt. 192 § 1 k.p.k. w yn ik a, że p rze szu k a n ia pom ieszczeń zam ieszkałych należy dokonyw ać za dnia. Jed n ak ż e w w yp ad k ach nie cierpiących zw łoki m ożna p rze szu k a n ie przeprow adzić w porze nocnej, tj. od 21 do 6. W k.p.k. z 1928 r. sp ra w a ta u reg u lo w a n a była podobnie, z tą różnicą że zakaz p rze p ro w ad z an ia 12 13 *

12 W s k a z u je n a to M. P o p ł a w s k i : U w ag i w s p r a w ie z a k r e s u re w iz ji d o m o w e j i o so ­ b i s te j, ,,P a l e s tr a ” 7/62, s. 28.

13 p o d z ia ł te n p o d d a ł k r y ty c e w sz c z e g ó ln o śc i M. C ie ś la k , k t ó r y ta k p is a ł w te j s p r a w ie : „ P o d z ia ł te n n ie j e s t śc isły . P o w s ta ją n p . w ą tp liw o ś c i co do z a s z e re g o w a n ia re w iz ji p ła s z c z a p o z o s ta w io n e g o w g a r d e r o b ie , w a liz k i w p rz e c h o w a ln i b a g a ż u lu b a u t a p o z o s ta w io n e g o n a u lic y czy w re s z c ie p rz e d z ia łu k o le jo w e g o . R ó w n ie ż p r z e s z u k a n ie te r e n u z t r u d e m d a j e s ię p o g o d z ić z te r m in e m re w iz ji d o m o w e j (...). W o b e c n y m s ta n ie p r a w n y m n ie m a w ła ś ­ c iw ie p o d s ta w y d o p r z e p r o w a d z e n ia r e w iz ji c z e g o k o lw ie k , co n ie j e s t m ie s z k a n ie m ( re w iz ja d o m o w a ) lu b o so b ą (re w iz ja o so b ista ). W y d a je się w ię c , że u s ta w a p o w in n a u z g o d n ić s p r a w ę re w iz ji ze s p r a w ą o g lę d z in i w y ró ż n ić 3 je j r o d z a je : r e w iz ję o s o b is tą , re w iz ję r z e c z y i r e w i­ z ję m ie js c a ” (M. C i e ś l a k : Ś ro d k i p r z y m u s u n a tle s y s te m u b o d ź c ó w p r a w n y c h w p r o ­ c e s ie k a r n y m , „ Z e s z y ty N a u k o w e U n iw e r s y te tu J a g ie llo ń s k ie g o ” , P r a c e p ra w n ic z e , z. 7, K r a k ó w 1960, s. 114). O b s z e rn ą k r y ty c z n ą w y p o w ie d ź w te j k w e s tii z n a jd u je m y ta k ż e u H . P o p ł a w s k i e g o (U w ag i w s p r a w ie z a k r e s u r e w iz ji (...), s. 24—26). H A. M o g i l n i c k i : K o d e k s w o js k o w e g o p o s tę p o w a n ia k a r n e g o z k o m e n ta r z e m , 1947». s. 153. W e d łu g § 17 i n s t r u k c j i d o c h o d z e n io w o -ś le d c z e j s łu ż b y MO (ro z k a z n r 18/69 K o m e n ­ d a n t a G łó w n e g o MO z d n ia 27.X II. 1969 r.) o d s tę p s tw o o d z a s a d y w y r a ż o n e j w a r t. 194 k .p.k* m o ż e m ie ć m ie js c e w w y ją tk o w o u z a s a d n io n y c h w y p a d k a c h .

58 J a n W a s z c z y ń s k i, H a l i n a M a l i s z e w s k a N r 2 (170)

Tew izji w nocy odnosił się jedynie do rew izji dom ow ej, a za porę nocną uw ażano w y cin e k doby od godziny 21 do 7. W sto su n k u do daw nego kodeksu w y stę p u ją w ięc dw ie różnice: czas trw a n ia po ry nocnej został skrócony o godzinę, a p o n a d ­ to za m ia st daw nego te rm in u „rew izja dom ow a” kodeks używ a sfo rm u ło w an ia „p rzeszu k an ie pom ieszczeń zam ieszkałych”. P oniew aż te rm in „rew izja dom ow a” oznaczał przeszukanie p ry w atn eg o m ieszkania obyw atela, przeto zakaz do k o n y w a­ n ia p rzeszu k an ia w porze nocnej — p rzy ścisłym trz y m a n iu się słów u sta w y —

dotyczył tylko tego ro d za ju pom ieszczeń. Obecnie zakaz te n ro zciągnięty je st u sta w o w o n a w szelkie pom ieszczenia pod w aru n k ie m , że są one zam ieszkałe, ja k n p . in te rn a ty , koszary, dom y w czasow e in sty tu c ji p aństw ow ych itd.

P ew n e w ątpliw ości w yw ołuje przepis art. 192 § 3 k.p.k., k tó ry przew id u je, że w p erz e nocnej m ożna dokonać p rzeszu k an ia lokali d ostępnych w nocy d la n ie - -ekreślonej liczby osób albo służących do p rze chow yw ania rzeczy. A n alizując p o ­ w yższy przepis m ożna by dojść do w niosku, że stanow i on w y ją te k od reg u ły w y ra żo n e j w art. 192 § 1 k.p.k. Czy je d n a k ta k je st w rzeczyw istości’ G dyby p rze p is ten m iał tego ro d za ju c h a ra k te r, to zaw arte w nim zezw olenie n a d o k o n y ­ w a n ie przeszu k an ia w porze nocnej m usiałoby się odnosić do pom ieszczeń zam iesz­ k ałych. P rzepis m ów i je d n a k nie o pom ieszczeniach zam ieszkałych, lecz o lok alach d o stę p n y ch w nocy dla nieokreślonej liczby osób. Czy m ożna je d n a k w yobrazić sobie pom ieszczenie zam ieszkałe, k tó re stanow iąc lo k al byłoby zarazem d ostępne w porze nocnej dla nieokreślonej liczby osób? Za lo k al tego ro d za ju nie może być uzn an y w szczególności ho tel lu b schronisko, poniew aż dostęp do nich m a oznaczona liczba osób, lim ito w an a pojem nością ho telu lu b schroniska. W szelkiego zaś ro d za ju obozy lu b kem pingi nie sta n o w ią „lokalu”, o k tó ry chodzi w p rz e p i­ sie. S koro zatem te rm in u „lokal dostępny dla nie określonej liczby osób” , u ż y te ­ go w a rt. 192 § 3 k.p.c., nie da się utożsam ić z określeniem „pom ieszczenie z a ­ m ie sz k ałe”, za w arty m w a rt. 192 § 1 k.p.k., to om aw iany przepis pow inien być ro zu m ian y tylk o ja k o p otw ierdzenie reguły, że w e w szystkich innych pom ieszcze­ n ia c h prócz pom ieszczeń zam ieszkałych p rzeszu k an ia m ożna dokonyw ać w ciągu całej doby.

W ątpliw ości co do p roponow anej w y k ład n i m ogą się je d n a k pojaw ić, jeżeli za „lokale dostępne w porze nocnej d la nieokreślonej liczby osób” uw ażać się będzie m ie sz k a n ia w y korzystyw ane ja k o dom y schadzek, dom y gry, p u n k ty nielegalnej sp rze d aż y alkoholu itd. G dyby zająć ta k ie stanow isko, to może byłoby lepiej, żeby przepis sprecyzow ał to w y ra źn iej, n aw ią zu jąc do znanego ju ż naszem u u sta w o d a w stw u sfo rm u ło w an ia a rt. 144 kodeksu z 1928 r. w b rzm ien iu te k stu je d ­ n o liteg o z 1939 r . 15.

W zw iązku z now o w prow adzonym przeszu k an iem w celu za trzy m a n ia i p rz y ­ m usow ego doprow adzenia osoby p o d ejrz an e j (art. 208 § 1 k.p.k.) i stw ierd zen iem u sta w y , że do p rze szu k a n ia takiego stosuje się odpow iednio art. 191— 193 i 195 k .p .k , w a rto się zastanow ić, czy przytoczone w yliczenie przepisów podlegających odpo­ w ie d n ie m u stosow aniu je st w y czerpujące, czy też tylk o przykładow e.

T ec h n ik a leg islacy jn a poleg ająca na pow ołaniu określonych przepisów celem odpow iedniego stosow ania stw a rz a dom niem anie, że w yliczenie je st w ta k ic h sy­ tu a c ja c h w yczerpujące. Jed n ak że in te rp re ta c ja zgodna z ta k im d o m niem aniem po­ cią g a za sobą tru d n o ści w y n ik ając e stąd, że przepisy, k tó re nie zostały w yraźnie

15 O d p o w ie d n i f r a g m e n t a r t. 144 s ta n o w ił, że r e w iz ji w p o rz e n o c n e j d o k o n y w a ć w o ln o w lo k a la c h , k t ó r e słu ż ą za m ie js c e s c h a d z e k p r z e s tę p c ó w a lb o d o p r z e c h o w y w a n ia rz e c z y p o c h o d z ą c y c h z p r z e s tę p s tw a , a lb o d o z a w o d o w e g o u p r a w ia n ia n ie r z ą d u lu b g ie r h a z a r d o w y c h .

N r 2 (170) Is to ta t g ran ice p rz esz u k a n ia w edług k.p .k . 59

pow ołane, nie m ogą być „odpow iednio” stosow ane. W dan y m w ypadku, b io rąc p rzykładow o, nie obow iązyw ałoby sporządzenie proto k o łu z takiego p rze szu k a n ia <art. 129 § 1 p k t 3 k.p.k.), nie istn iałab y m ożliw ość stosow ania k a r p orządkow ych w ■ raz ie odm ow y w sk az an ia m iejsca u k ry w a n ia się osoby poszukiw anej (art. 244 k.p.k.), nie bow iązyw ałyby zasady p ostępow ania z p rzedm iotam i znalezionym i w czasie tego ro d za ju p rzeszu k an ia (art. 197 k.p.k.) itd. Tego ro d zaju k o n se k w e n ­ c je są nie do p rzyjęcia, gdyż byłyby sprzeczne z zasadam i praw orządnego p o stę ­ p o w an ia obow iązującym i o rgan d o konujący przeszukania. D aw ałyby one z je d n ej s tr o n y pod p ew nym i w zględam i organom ścigania nie u zasadnioną niczym sw obodę d ziała n ia kosztem g w a ra n c ji p raw n y ch p rzyznanych obyw atelom , a z d ru g iej stro n y ograniczałyby o rgany w ładzy bez u zasadnionej przyczyny.

D latego też p rz y ją ć należy, że w yliczenie z a w arte w art. 208 § 1 k.p.k. m a je d y n ie c h a ra k te r przy k ład o w y i nie uniem ożliw ia zastosow ania przepisów w tym a r ty k u le nie pow ołanych. P rzepisy te bow iem — lege non d istin g u en te — odnoszą się do w szystkich rodzajów przeszukania, o ile co innego nie w y n ik a z ich treści lu b z mocy w yraźnego w yłączenia le.

v

G ranice in sty tu c ji p rzeszu k an ia w ytyczone są zarów no przez przepisy o k re śla ­ ją c e cel, przedm iot, ro d zaje p rzeszukania, w a ru n k i jego dopuszczalności i o rg an y u p ra w n io n e do d o konyw ania tej czynności, ja k i przez p ostanow ienia re g u lu ją c e sposób p rzep ro w ad zen ia p rzeszukania. O pierw szej g rupie zagadnień b y ła ju ż m o w a w yżej. O becnie zatem om ów ienia w ym agać będą pew ne kw estie n ależące •do dru g iej g ru p y problem ów .

N a czoło w ysuw a się tu k w estia k o n tro li n ad sposobem i dopuszczalnością p rzeszu k an ia. K o n tro la ta sp raw o w an a je st z je d n ej stro n y przez osoby, k tó re są u p raw n io n e do obecności przy p rzeszu k an iu ; k o n tro la ze stro n y tych osób nosi w dużej m ierze c h a ra k te r społeczny. Z d ru g iej stro n y k o n tro li ta k iej d o k o n u ją — często e x post — sąd i p ro k u ra to r w ram a ch sw ych p ro ce d u ra ln y ch u p ra w n ie ń i obow iązków . W u reg u lo w a n iu obu rod zajó w k o n tro li w now ym kodeksie m o ż ­ n a odnotow ać now e rozw iązania p row adzące przede w szy stk im do ro zszerzenia k rę g u osób u p raw n io n y ch do obecności przy p rzeszukaniu. Osoby te m ożna s k la ­ syfikow ać następ u jąco :

1) osoby, k tó re m a ją praw o być obecne p rzy p rze szu k a n iu — z r a c ji z a jm o ­ w anego przez nie stan o w isk a;

2) osoby, u k tó ry ch przeszukanie m a się odbyć, oraz osoby p rz y b ra n e przez nie i przez p rzeprow adzającego czynność (tzw. św iadkow ie p rzy b ra n i); 3) p o d ejrzan y i jego obrońca, pokrzyw dzony, jego pełnom ocnik i p rz e d s ta ­

w iciel ustaw ow y.

O becność 2 ra c ji zajm ow anego stan o w isk a przew id zian a je st w edług k odeksu je d y n ie przy dokon y w an iu p rzeszu k an ia pom ieszczeń in sty tu c ji państw ow ych i spo­ łecznych oraz pom ieszczeń zajęty ch przez w ojsko. Nie je st ona n a to m ia st p rz e ­ w id z ia n a w razie dok o n y w an ia w ta k ich pom ieszczeniach innego ro d za ju p rz e ­ szu k an ia, ja k np. p rze szu k a n ia osoby. W p o ró w n a n iu z poprzednio o bow iązującym sta n em p raw n y m (art. 133 k.p.k. z 1928 r.) n astąp iły tu ta j dw ie zm iany. Po p ie rw

-1« P o d o b n ie p r z y k ła d o w y c h a r a k t e r m ia ło w y lic z e n ie z a w a rte w a r t. 382 k .p .k . z 1928 r . < por. s. K a l i n o w s k i , M. S i e w i e r s k i : K o d e k s p o s tę p o w a n ia k a r n e g o — K o m e n ta r z . W a r s z a w a 1966, s. 596).

60 J a n W a s z c z y ń s k i , H a l i n a M a l i s z e w s k a N r 2 (170>

sze, obow iązek za w iad a m ia n ia o m a jąc ej się odbyć czynności został rozszerzony p rze z to, że ob jął pom ieszczenia in sty tu c ji państw ow ych lu b społecznych, zde­ fin io w a n e w a rt. 120 § 12 k.k., a zatem nie ty lk o urzędy państw ow e, lecz ró w n ie ż p rze d sięb io rstw a , w k tó ry ch pań stw o je st udziałow cem , spółdzielnie, zw iązki spół­ dzielcze, zw iązki zaw odowe, inne organizacje społeczne lu d u pracu jąceg o oraz je d ­ n o stk ę w ojskow ą. Po drugie, a rt. 133 k.p.k. z 1928 r. w k ład a ł na o rgan do k o n u jący re w iz ji jedynie obow iązek za w iad a m ia n ia osób w ym ienionych w tym p rze p isie o m a ją c e j się odbyć czynności. O becnie zaś o rgan dokonujący p rze szu k a n ia m a n a d to obow iązek dopuszczenia tych osób do udziału w czynności, jeżeli oświadczą,, że z p rzysługującego im p ra w a chcą skorzystać.

P rz esz u k an ie pom ieszczeń zajęty ch przez w ojsko może n astąp ić jed y n ie w obec­ ności dow ódcy danej jed n o stk i w ojskow ej lu b w yznaczonej przez niego osoby (art. 193 § 2 k.p.k.). O becność tych osób stanow i zatem w a ru n e k dopuszczalności' czynności. Różnica w sto su n k u do poprzedniego u reg u lo w an ia polega tu ta j n a ty m , że przepis a rt. 134 k.p.k. z 1928 r. w ym agał obecności bezpośredniego przeło ­ żonego lu b w yznaczonego przezeń zastępcy. P rzy tego ro d za ju ujęciu m cgło być sporne, kogo należy uw ażać za bezpośredniego przełożonego. S taw ia ją c żądanie obecności dow ódcy jed n o stk i w ojskow ej lu b w yznaczonego przezeń zastępcy, kodeks z 1969 r. w znacznym stopniu u n ik n ą ł pow yższych w ątpliw ości n .

W śród d ru g iej gru p y osób upraw n io n y ch do obecności przy p rze szu k a n iu w y ­ m ien ić należy przede w szystkim osobę, u k tó re j przeszukanie m a nastąpić. Osoba ta m a p raw o być obecna przy w szelkiego ro d za ju p rzeszukaniach. Tego ro d za ju u p ra w n ie n ie m a także je d n a osoba p rz y b ra n a przez prow adzącego czynność. U w a­ ża się — choć przepis tego w yraźnie nie stanow i — że osoba ta nie może b y ć fu n k c jo n a riu sz e m lu b pracow nikiem organu dokonującego p rzeszu k an ia an i o rg a­ n u nadrzędnego. Zgodnie bow iem z in te n cją ustaw odaw cy osoba ta k a m a s p r a ­ w ow ać k o n tro lę społeczną n ad działalnością organów procesow ych. G dyby b y ła o n a p raco w n ik iem o rganu dokonującego p rzeszu k an ia lu b — co w ięcej — p rac o w ­ n ik ie m o rg an u nadrzędnego, to k o n tro la ta k a m ogłaby się stać ilu z o ry c z n a 13. P rz y d o k o n y w an iu p rzeszu k an ia osoby o byw atel p rz y b ra n y do tej czynności pow i­ n ie n być te j sam ej płci co osoba p o dlegająca p rz e s z u k a n iu 13. W niosek tego ro d za­ ju p ły n ie z a rg u m e n ta c ji a m aiore ad m in u s. S koro bow iem p rze szu k a n ia należy d o k o n y w ać w m ia rę m ożności za pośrednictw em osoby tej sam ej płci, to tym b a rd z ie j osoba p rz y b ra n a •— ja k o w pew nym sensie p o stro n n a i dod atk o w a — p o w in n a odpow iadać tem u w arunkow i.

Do u czestn ictw a w p rze szu k a n iu może być rów nież dopuszczona osoba w sk azan a p rzez tego, u kogo p rzeszukanie m a nastąp ić, pod w aru n k ie m , że jej udział nie- u czy n i p rze szu k a n ia niem ożliw ym lu b go w pow ażny sposób nie u tru d n i (art. 195 § 2 k.p.k.); o dopuszczeniu decyduje w ów czas organ d o konujący p rzeszukania. P rz y p rze szu k a n iu pom ieszczeń pow inien być obecny, gospodarz lokalu. W raz ie jego nieobecności należy przyw ołać p rzy n a jm n ie j jednego dorosłego dom ow nika lu b sąsiad a. P oniew aż je d n a k pojęcie „sąsiad ” oznacza co innego w w aru n k a c h

i< T e rm in „ w ła ś c iw y d o w ó d c a ” w y s tę p u je ró w n ie ż w a r t. 292 § 4 i 5 k .k . S ąd N a jw y ż ­ s z y w y ja ś n ił, że za w ła ś c iw e g o d o w ó d c ę w r o z u m ie n iu p o w o ła n y c h p rz e p isó w n a le ż y u w a ż a ć p rz e ło ż o n e g o p o s ia d a ją c e g o w ła d z ę d y s c y p lin a r n ą d o w ó d c y p u łk u ( ró w n o rz ę d n e g o ), a j e ś li c h o d z i o ż o łn ie rz a n ie p o d le g a ją c e g o w ła d z y d y s c y p lin a rn e j te g o d o w ó d c y , to o d p o ­ w ie d n io w y ż s z e g o p rz e ło ż o n e g o d y s c y p lin a rn e g o (u c h w a ła s k ła d u s ie d m iu sę d z ió w SN z d n ia 1.I I . 1971 r ., G S P z 1.V I,1971 r., n r 11/185).

■o z . P o n a r s k i: O u d z ia le osó b p r z y b r a n y c h w p o s tę p o w a n iu p r z y g o to w a w c z y m . „ P a l e s t r a ” 6/70, s. 106.

N r 2 (170) Isto ta i granice p rzeszu ka n ia w edług k.p .k. 61

m iejsk ich , a co innego n a wsi, p rze to pojęcie to k ry je w sobie pew ne n ie b ez p ie­ czeństw o w ieloznaczności. Ze sfo rm u ło w an ia art. 195 § 3 k.p.k. (,.należy p rzy w o ła ć’”) w y n ik a, że obow iązek p rzy w o łan ia dorosłego dom ow nika lu b są sia d a w razie nieobecności gospodarza lo k alu m a c h a ra k te r w zględny, tzn. że ciąży on n a o rg a ­ nie doko n u jący m p rze szu k a n ia o tyle, o ile istnieje fak ty c zn a m ożliw ość jego spełnienia. N iem ożność w ypełnienia tego obow iązku nie stoi n a przeszkodzie d o ­ k o n an iu p rzeszu k an ia, jed n ak że zobow iązuje organ ścigania do zaznaczenia w p ro ­ tokole p rze szu k a n ia o niem ożności przy w o łan ia w ym ienionych w yżej osób oraz o przyczynie tej niem ożności.

T rzecią g ru p ę osób, k tó ry ch obecność przy p rzeszu k an iu w p ew nych w y p a d ­ k a c h przew id zian a je st w kodeksie, sta n o w ią p o d ejrzan y i jego obrońca, p o k rz y w ­ dzony, jego p rzed staw iciel ustaw ow y i pełnom ocnik. P ra w o do u d z ia łu w p rz e ­ sz u k an iu pow stać może n a zasadzie art. 272 § 1 k.p.k., jeżeli z góry w iadom o, że przeszu k an ie stanow ić będzie czynność niep o w tarzaln ą, tj. ta k ą , k tó re j nie będzie m ożna pow tórzyć n a rozpraw ie. Ale n aw e t w ów czas osób tych się nie dopuszcza, je że li m ogłoby to spow odow ać zw łokę grożącą niebezpieczeństw em u tr a ty lu b zn iekształcenia dow odu. W ym ienione ograniczenia czynią praw o do u d ziału w p rze szu k a n iu dla tej g ru p y osób raczej teoretycznym . O d rę b n ą pozycję w śró d tych osób m a je d n a k podejrzany. P o dejrzanego pozbaw ionego w olności nie spro w ad za się w praw dzie, jeżeli spow odow ałoby to pow ażne tru d n o ści lu b zw łokę w p o stę ­ p ow aniu (atr. 272 § 2 k.p.k.). Jeżeli je d n a k w zględy tego ro d za ju nie w chodzą w grę, a je st on osobą, u k tó rej m a n astąp ić p rzeszukanie (pom ieszczeń i rzeczy) m ające c h a ra k te r niep o w tarzaln y , to m im o areszto w an ia m a on p raw o b ra ć u d ział w p rzeszukaniu.

O soba pow o łan a do udziału w przeszu k an iu sta je się osobą p rz y b ra n ą , u cz est­ n ikiem postępow ania, k tó re m u p rzy słu g u ją określone u p ra w n ie n ia i n a k tó ry m ciąż ą określone obow iązki. Osoba p rz y b ra n a k o rzy sta ze w zom ożnej ochrony, t a ­ kiej m ianow icie, ja k a przy słu g u je fu n k cjo n ariu szo w i p ublicznem u (w ynika to z treści przepisów art. 233, 235 i 236 k.k.), m a praw o sk ła d a n ia ośw iadczeń, w y ­ ja śn ie ń i w niosków podczas p rze p ro w ad z an ia czynności oraz może żądać u m ie sz­ czenia ich w p ro tokole (art. 134 § 2 k.p.k.). Osoba p rz y b ra n a o b ow iązana je st do obecności p rzy p rzeszu k an iu oraz do zachow ania ta jem n icy co do fak tó w , o k tó ­ ry ch dow iedziała się w7 trak c ie p rzeszu k an ia aż do ro zp raw y głów nej, o ile z obo­ w iązk u ta jem n icy nie została zw olniona (art. 255 § 1 k.k.). Jeżeli osoba p r z y b r a ­ na nie w y p ełn ia ciążących n a niej obow iązków , m ożna zastosow ać do niej k a ry porządkow e p rzew idziane w art. 244 § 1 k.p.k. P rzepis te n nie m ów i w p ra w d zie

expressis verb is o m ożliw ości stosow ania k a r porządkow ych do osób p rzy b ran y c h ,

ale zaw iera w zm iankę o m ożności w y m ierzan ia tych k a r osobom, n a k tó ry c h ciąży „inny obow iązek” w toku p ostępow ania poza obow iązkam i w y m ienionym i w tym przepisie. Osoby p rz y b ra n e w łaśnie do tej k ateg o rii osób m ogą być zaliczone.

K o n tro la, ja k ą s p ra w u ją nad przeszu k an iem sąd i p ro k u ra to r n a zasadzie a rt. 191, 197 § 3 i 268 k.p.k., oraz nadzór, ja k i p ro k u ra to ro w i p rzy słu g u je w sto su n k u do tej czynności zgodnie z a rt. 292 k.p.k., ureg u lo w an e są w m yśl ty c h sam ych założeń, ja k ie p rzy ję te były w d aw nym kodeksie (art. 137, 140 § 2 i 24515 d.k.p.k. z 1928 r.). Różnice sp ro w ad za ją się tu do szczegółów, jednakże n a szczegóły te należy zw rócić uw agę, poniew aż nie są one bez znaczenia w p rak ty c e.

P ierw sza różnica dotyczy żąd an ia doręczenia p ostanow ienia o z a tw ie rd z e n iu p rze szu k a n ia dokonyw-anego bez polecenia sądu lu b p ro k u ra to ra . W edług a rt. 191 § 2 k.p.k. żądanie ta k ie m usi być obecnie zgłoszone do p ro to k o łu p rze szu k a n ia,

62 J a n W a s z c z y ń s k i, H a l i n a M a l i s z e w s k a N r 2 (170>

przy czym o p raw ie zgłoszenia takiego żąd an ia należy pouczyć osobę, u k tó rej p rzeszukanie się przeprow adza; w razie zgłoszenia tego żąd an ia należy jc w ciąg­ nąć do protokołu. Ze sfo rm u ło w an ia p rzepisu w y n ik a, że w raz ie b ra k u żąd an ia zgłoszonego do proto k o łu p rzeszu k an ia nie m a obow iązku doręczania osobie zain­ teresow anej p ostanow ienia o zatw ie rd z en iu przeszukania, z w y ją tk ie m jedynie sy tu a cji określonej w art. 197 § 3 k.p.k. P rzep isy nie z a k re śla ją rów n ież te rm in u doręczenia p ostanow ienia o zatw ierd zen iu p rzeszu k an ia — i znów z w y jątk iem przew idzianym w a rt. 197 § 3 k.p.k. W sto su n k u do daw nego u reg u lo w a n ia te j k w estii (art. 137 § 2 d.k.p.k.) zm iana polega n a tym , że d aw n ie j p o stan o w ien ie o zatw ierd zen iu p rzeszu k an ia doręczano osobie zain tereso w an ej n a jej żądanie w ciągu 7 dni od zgłoszenia żądania, p rzy czym żądanie ta k ie m ogło być zgło­ szone także po d okonaniu przeszukania.

N a m arginesie pow yższej zm iany zauw ażyć trzeb a, że w edług a rt. 129 § 1 k.p.k. sporządzenia p ro to k o łu w ym aga jedynie p rzeszukanie pom ieszczeń i osób, w obec czego byłoby niem ożliw e zgłoszenie do p ro to k o łu żąd an ia doręczenia p ostanow ienia o zatw ierd zen iu innych rodzajów p rzeszu k an ia (np. rzeczy lu b p rze szu k a n ia p ro ­ w adzonego w celu ujęcia podejrzanego). P rz y ją ć je d n a k należy, że w ta k ich w y­ p ad k a ch owo żądanie może być zgłoszone — w razie b ra k u p ro to k o łu — ta k ż e po d okonaniu tej czynności.

D ru g a różnica dotyczy za tw ie rd z an ia za trzy m a n ia przedm iotów zakw estionow a­ nych w trak c ie p rzeszu k an ia dokonyw anego w w yp ad k ach nie cierpiących zw łoki. D aw ny kodeks w ym agał, aby o zatw ierdzenie o d eb ran ia m ilicja o b y w ate lsk a w każdym w y p ad k u zw racała się niezw łocznie do p ro k u ra to ra , a po w n iesieniu a k tu osk arżen ia — do sądu; za trzy m an e przedm ioty należało spisać, p rzy czym obow iązek w yd an ia pok w ito w an ia p o w staw ał w tedy, gdy zażądała tego osoba, od k tó rej p rzedm ioty zabrano. O becnie przepisy nie n a k a z u ją organom MO doko­ n u jący m p rzeszukania, żeby w każdym w y p ad k u zw racały się niezw łocznie o za­ tw ierdzenie o d eb ra n ia przedm iotów ; zatw ierdzenie ta k ie n astęp u je łącznie z za­ tw ierdzeniem sam ego p rze szu k a n ia w term inie, którego kodeks nie określa. Jeżeli je d n ak zatrzy m an ie przedm iotów n astąp iło bez p ostanow ienia o d okonaniu p rze­ szukania, a osoba, u k tó re j przeszukanie przeprow adzono, zgłosiła żądanie d o rę ­ czenia p ostanow ienia o zatw ierd zen iu za trzy m a n ia przedm iotów , to w ów czas po­ stanow ienie ta k ie w raz z p ostanow ieniem o zatw ierd zen iu p rze szu k a n ia należy je j doręczyć w ciągu 7 d n i albo zwrócić jej zatrzy m an e przedm ioty. Z a rt. 197 § 3 k.p.k. nie w ynika, by żądanie za tw ie rd z en ia m usiało być w ów czas zgłoszone do proto k o łu p rzeszu k an ia i dlatego te rm in siedm iodniow y liczony będzie od m om entu zgłoszenia żądania, choćby zgłoszenia dokonano po p rzeprow adzeniu przeszukania.

R ygorystyczniej niż daw niej u ję ta je st n ato m ia st sp raw a pokw itow ań. M usi ono stw ierdzać, ja k ie przedm ioty i przez kogo zostały zatrzy m an e, p rzy czym należy je w ręczyć osobom zain tereso w an y m n a ty c h m ia st i niezależnie od ich żą d an ia — w każdym w y p ad k u za trzy m a n ia przedm iotów .

V I

A rty k u ł 195 § 1 k.p.k. w k ład a n a organy procesow e d o konujące p rzeszu k an ia obow iązek poin fo rm o w an ia osoby, u k tó re j przeszukanie m a nastąp ić, o celu tej czynności oraz obow iązek w ezw ania je j do w yd an ia poszukiw anych p rzedm io­

N r 2 (170) Isto ta i granice p rzeszu ka n ia w ed łu g k .p .k . ₆₃

tów . Do p rze szu k a n ia m ożna zatem p rzy stą p ić dopiero w ów czas, gdy osoba, u k tó ­ re j przeszu k an ie m a nastąp ić, odm ów i w sk az an ia lu b w y d an ia poszukiw anych, p rze d m io tó w albo ośw iadczy, że ich nie posiada. O bow iązek p oinform ow ania o ce­ lu p rze szu k a n ia oraz obow iązek w ezw ania do w y d an ia przedm iotów ciąży na o rganie procesow ym p rzy w szystkich rod zajach p rzeszukania, albow iem art. 196 § 1 k.p.k. stanow i ogólnie o p rzeszu k an iu i nie ogranicza d ziałan ia tego przep isu do p rze szu k a n ia jednego ty lk o ro d z a ju (pomieszczeń, osoby, rzeczy). O bow iązek te n zatem istn ieje także p rzy p rzeszu k an iu m ając y m na celu ujęcie pod ejrzan eg o (art. 208 § 1 k.p.c.).

T erm in „osoba, u k tó re j m a n astąp ić p rzeszu k an ie” je st określeniem szerokim . B ędzie on obejm ow ał przede w szystkim osobę, k tó ra m a być poddana przeszu ­ kan iu , osobę, k tó rej rzeczy będą przeszukane, osobę za jm u jąc ą pom ieszczenie, k tó re m a być przeszukane. N iekiedy może to dotyczyć jeszcze innych osób. Jeżeli bow iem p ow stanie konieczność p rze szu k a n ia lo k alu należącego do in sty tu c ji p a ń ­ stw ow ej lu b spółdzielczej (np. m agazynu przedsiębiorstw a), to osobą ta k ą będzie ten, k to bezpośrednio odpow iedzialny je st za sta n pom ieszczenia, a w ięc w po­ w yższym p rzykładzie m agazynier.

Je śli okaże się, że odm ow a w y d an ia przed m io tu była bezpodstaw na, m ożna osobie, k tó ra odm ów iła w ydania, w ym ierzyć k a rę p o rządkow ą w w ysokości d o 2 000 zł (art. 244 § 1 k.p.k.). Jeżeli d a n a osoba uporczyw ie u chyla się od obo­ w iąz k u w y d an ia przedm iotu, m ożna zastosow ać w obec niej — obok k a ry po ­ rząd k o w ej — areszto w an ie n a okres nie dłuższy niż 30 dni (art. 244 § 2 k.p.k.). A resztow anie należy niezw łocznie uchylić, jeżeli d a n a osoba rzecz w y d a alb o jeżeli ukończono postępow anie przygotow aw cze lu b postępow anie w danej in stan c ji (art. 244 § 3 k.p.k.). P rzepisy te nie m a ją je d n a k zastosow ania do stro n proceso­ w y ch oraz osób, k tó re m ogą się uchylić od złożenia zeznań (art. 244 § 4 k.p.k.). S tro n ą procesow ą w danym w y p ad k u będzie nie tylk o oskarżony i pod ejrzan y , ale rów nież „osoba p o d e jrz a n a ”, poniew aż osoba ta k a — m im o b ra k u p o sta n o w ie­ n ia o p rze d staw ie n iu jej zarzu tó w -— w y stę p u je faktycznie w c h a ra k te rz e p o d e j­ rzanego.

K a ry porządkow e stosuje się w razie „bezp o d staw n ej” bądź „uporczyw ej” od­ m ow y w y d an ia przedm iotów . W zw iązku z tym w y łan ia się pytanie, ja k należy in te rp re to w a ć oba te pojęcia. Czy w szczególności m ożna uw ażać, że osoba w ezw an a odm aw ia bezpodstaw nie w y d an ia przedm iotów , jeżeli przedm iotów ty c h nie udało się odnaleźć w trak c ie przeszu k an ia? O bow iązujący kodeks nie u za le żn ia p ra w a do w ym ierzen ia k a ry porządkow ej za odm ow ę w y d an ia od zn a le­ zien ia n astęp n ie p rzedm iotów lub od udow odnienia, że osoba, u k tó rej p rze p ro w a­ dza się przeszukanie, przedm ioty te posiada. N iem niej je d n a k dopóki rzeczy nie zo stały znalezione, nie m a podstaw do definityw nego stw ierdzenia, że odm ow a w y d a n ia była bezpodstaw na. D latego też odszukanie przedm iotów trze b a u zn a ć za w a ru n e k sine ąua non w ym ierzenia k ary za odm ow ę w ydania. P rz ec iw ­ n a in te rp re ta c ja otw orzyłaby szerokie pole d la dow olności organów ścigania w w y ­ m ie rz a n iu tych kar.

C o do drugiego p y ta n ia , dotyczącego w y k ład n i p ojęcia „uporczyw ości,, u z a ­ sa d n io n e je st w ym aganie, żeby co n ajm n ie j d w u k ro tn a odm ow a w y d an ia p rze d ­ m iotów , połączona z uprzedzeniem o m ożliw ości zastosow ania k a r porządkow ych aż do are szto w a n ia w łącznie, stan o w iła w a ru n e k konieczny do p rzy jęcia tej uporczyw ości. T rzeb a się zresztą zastrzec, że spełnienie tego w a ru n k u jeszcze nie p rze sąd z a o „uporczyw ości”. P rz y w y k ład n i tego pojęcia celowe się w ydaje sięgnięcie do orzecznictw a k ształtu jąceg o się w okół art. 186 k.k., k tó re w y m ag a

64 J a n W a s z c z y ń s k l , H a l i n a M a l i s z e w s k a N r 2 (170)

•do p rzy jęcia „uporczyw ości” nie ty lk o obiektyw nej m ożliw ości w y k o n a n ia obo­ w iązku, ale ponad to złej w o li.20

S an k cje przew idziane za odm ow ę w y d an ia przedm iotów , a w szczególności aresztow ania, uw ażane były w dotychczasow ym p iśm iennictw ie p rzew ażnie za środki e g z e k u c y jn e 21, co je d n a k m ogło budzić w ątpliw ości z tego w zględu, że w g runcie rzeczy śro d k i te nie były stosow ane w ram a ch p o stę p o w an ia eg zek u ­ cyjnego. K odeks przeciął te w ątpliw ości, n a d a ją c tego ro d za ju san k cjo m c h a ra k te r

k a r porządkow ych.

R ozbudow aniu uległy w kodeksie przepisy dotyczące sposobu p o stę p o w an ia z pism am i zaw ierający m i okoliczności objęte tajem n icą. P ism a tego rodzaju, u zyskane w czasie przeszu k an ia kodeks podzielił na trzy rodzaje:

— pism a za w ierające okoliczności objęte ta je m n ic ą państw ow ą,

— pism a za w ierając e okoliczności objęte ta jem n icą służbow ą lu b zaw odow ą, — pism a c h a ra k te ru osobistego.

W prow adzony podział dostosow uje przepisy procesow e do p o stanow ień p ra w a m a teria ln eg o , k tó re ok reśla rodzaje tajem n icy i k a ry za n aru szen ie obow iązku zachow ania ta jem n icy (art. 260—264 k.k.).

P ostępow anie zw iązane z przeglądaniem pism za w ierający ch okoliczności o b ję te ta je m n ic ą p aństw ow ą reg u lu je art. 196 § 1 k.p.k. W edług tego p rze p isu jeżeli osoba, u k tó re j dokonuje się p rzeszu k an ia albo k ie ro w n ik in sty tu c ji p ań stw o w ej lu b społecznej, oświadczy, że pism o za w iera tego ro d za ju okoliczności, należy w ów czas pism o — bez jego odczytania — opieczętow ać i przesłać p ro k u ra to ro w i lu b sądow i w zależności od tego, k tó ry z tych organów w ydał p ostanow ienie o do­ k o n an iu p rzeszukania. Zgodnie z art. 196 § 1 k.p.k. (zdanie ostatnie) należy w ted y odpow iednio stosow ać a rt. 162 k.p.k. P oniew aż art. 162 k.p.k. z a w iera zakaz p rze słu ch iw a n ia osób zw iązanych obow iązkiem zachow ania ta jem n icy p aństw ow ej do chw ili, w k tó rej zo staną one z tego obow iązku zw olnione, przeto odpow iednie zastosow anie tego przepisu będzie polegało n a tym , że znalezione w czasie p rz e ­ szu k an ia pism a ta k długo nie będą m ogły być dostępne d la organów p r o k u ra to r ­ skich lu b sądow ych (a tym sam ym nie będą m ogły stanow ić dow odu w spraw ie), dopóki sąd lu b p ro k u ra to r nie u zy sk ają od w łaściw ego o rg an u a d m in istra c ji p a ń ­ stw ow ej zezw olenia na zapoznanie się z ich treścią.

P odobnie ja k z pism am i za w ierając y m i okoliczności objęte ta je m n ic ą p a ń s tw o ­ wy, należy postępow ać z pism am i objęty m i ta je m n ic ą służbow ą lu b zaw odow ą. N ależy zatem bez o dczytyw ania przekazać niezw łocznie te pism a p ro k u ra to ro w i lu b sądow i (jeżeli przeszu k an ia nie d o k o n u ją te organy). A rty k u ł 196 § 2 k.p.k. n ak a z u je ponadto stosow ać odpow iednio wobec ta k ich pism a rt. 161 p k t 1 k.p.k. oraz art. 163 i 164 k.p.k. O dpow iednie stosow anie a rt. 161 p k t 1 k.p.k. oznacza, że jeżeli pism o dotyczy faktów , o k tó ry ch obrońca dow iedział się p rzy u d ziela n iu p o rad y p raw n ej lu b p row adzeniu spraw y, albo jeżeli dotyczy ono fak tó w , o k tó ry ch dow iedział się duchow ny przy spow iedzi, to w ów czas bez zapoznaw ania się z tr e ś ­ cią pism a, a tylk o o p ierając się n a ośw iadczeniu obrońcy lu b duchow nego należy w yłączyć je spod przeszukania. P ism tych bow iem nie w olno by było n astęp n ie w y k o rz y sta ć ja k o m a te ria łu dow odow ego w spraw ie. N ato m iast jeśli chodzi o in ­ nego ro d z a ju pism a za w ierające ta jem n icę zaw odową, to o rgan do k o n u jący

20 O rz e c z e n ie z d n ia 24.XI.1970 r. V K R N 437/70, O SN K W 3/70, poz. 37.

21 T a k ie s ta n o w is k o z a ję li: S. K a l i n o w s k i , M. S i e w i e r s k i (op. c it., s. 233) o ra z L. H o c h b e r g , A. M u r z y n o w s k i , L. S c h a f f (op. c it., s. 173). O d m ie n n e s ta n o w is k o r e p r e z e n tu je M. C i e ś l a k : (Ś ro d k i p r z y m u s u (...), s. 98, k tó r e g o z d a n ie m ś r o d k i te s ta n o w ią s a n k c je w y m u s z a ją c e .

N r 2 (170) is to ta i grantee przeszuK anla w ed łu g k .p .k . 65

p rze szu k a n ia obow iązany jest, bez odczytania, opieczętow ać je i zao p atrzy ć na kopercie w odpow iednią adnotację. Z apoznanie się z tre śc ią tych pism w ym aga uprzedniego w y d a n ia p o stan o w ien ia o u ch y len iu w sto su n k u do nich ta je m n ic y zaw odow ej. D o w y d an ia ta k ieg o p o stan o w ien ia u p raw n io n y je st jedynie sąd lu b — w to k u p o stę p o w an ia przygotow aw czego — p ro k u ra to r. U jaw n ia ją c n astęp n ie na ro zp raw ie d o k u m e n ty i p ism a o bjęte ta je m n ic ą zaw odow ą, sąd obow iązany je st w yłączyć jaw ność rozpraw y.

R ygory w tra k to w a n iu pism za w ierający ch ta je m n ic ę służbow ą i zaw odow ą oraz pism o c h a ra k te rz e osobistym nie o b o w iązu ją w ów czas, gdy posiadaczem pism je s t osoba p o d ejrz an a o popełnienie p rze stę p stw a (art. 196 § 4 k.p.k.).

P rzez p rzed staw io n e w yżej p o stan o w ien ia now ego kodeksu p o stęp o w an ia k a r ­ nego d o stę p do ta je m n ic y zaw odow ej dla organów p ro k u ra to rsk ic h i sądow ych został szeroko o tw arty . W sto su n k u do u reg u lo w a ń p rzy ję ty ch w kodeksie z 1928 r. rozszerzenie to w idoczne je st w szczególności w sto su n k u do ta jem n icy zaw odo­ w ej adw okatów . Nie bez p o d sta w pisze zatem K. Ł ojew ski n a podstaw ie k ry ty cz n ej i obszernej analizy p rzepisów a rt. 163, 189 i 196 k.p.k., że p ostanow ienia w nich z a w arte „znoszą w zasadzie moc obow iązującą a rt. 7 u sta w y o u stro ju ad w o k a tu ry w sy tu a cji, gdy ta je m n ic a ta sta je się p rzedm iotem za in te re so w an ia o rg an u p ro ­ cesow ego prow adzącego p ostępow anie dow odow e w sp raw ie k a r n e j”. 22

W podobny sposób ja k z pism am i za w ierając y m i ta je m n ic ę zaw odow ą lu b służ­ bow ą należy postępow ać z pism am i c h a ra k te ru osobistego (art. 196 § 3 k.p.k.). N ależy p odkreślić celow ość w p ro w ad zen ia tego p rze p isu do kodeksu. Ż ałow ać je d n a k trz e b a zarazem , że sfera życia osobistego w tra k c ie dokonyw ania p rze szu ­ k a n ia nie doczekała się ochrony dotyczącej nie ty lk o pism ; aie rów nież w szel­ kich okoliczności, k tó ry c h u ja w n ien ie nie je st konieczne w tra k c ie przeszukania. O chronę ta k ą w p ew nym sto p n iu w p ro w a d za ł a rt. 87 k.w.p.k. z 1945 r. stanow iący, że podczas re w iz ji należy u n ik a ć u ja w n ie n ia okoliczności dotyczących życia p ry ­ w atnego, nie m ając y ch znaczenia d la po stęp o w an ia karnego. U m ieszczenie a n a lo ­ gicznego przep isu w kodeksie stanow iłoby w ażn ą w skazów kę d ia organów doko­ n u ją cy c h p rze szu k a n ia co do konieczności zachow ania d y sk rec ji przy n a p o tk a ­ n iu — w tra k c ie dok o n y w an ia p rzeszu k an ia — okoliczności o c h a ra k te rz e ściśle osobistym , intym nym , nie p ozostających w zw iązku z postaw ionym zarzutem .

V II

N iniejsze u w agi nie p re te n d u ją oczywiście do w y cz erp an ia całej złożonej p ro ­ b le m a ty k i p rze szu k a n ia w naszym procesie k arn y m . C elem tych u w ag było w szczególności zw rócenie u w agi n a u n o rm o w an ia ok reśla ją ce istotę i granice p rze­ szu k an ia w now y sposób, o dbiegający od sposobu p rzy ję teg o w kodeksie z 1928 r. D okonany p rzeg ląd p rzepisów pozw ala stw ierdzić, że now e i zarazem syntetyczne sfo rm u ło w an ie przepisów w y elim inow ało szereg trudności, ja k ie przy p rz e p ro w a ­ d zeniu p rze szu k a n ia w y ła n ia ły się pod rządem d aw n e j ustaw y. Na p o d k reślen ie zasłu g u je w szczególności zróżnicow anie ro d za jó w przeszukania, zry w ające z po­ d ziałem rew izji n a osobistą i dom ow ą, a także szersze dopuszczenie k o n tro li spo­ łecznej n ad sposobem p rze p ro w ad z en ia przeszukania. Z d rugiej je d n ak stro n y p rze p isy kodeksu z a ta rły w p ew nym sto p n iu procesow e w aru n k i, ja k ie pow inny

*2 k. Ł o j e w s k i : I n s t y t u c j a o d m o w y z e z n a ń w p o ls k im p ro c e s ie k a r n y m , W a rsz a w a 1970, s. 183.