Gunthera Teubnera ewolucyjna teoria prawa refleksyjnego

6.1. Teubner a Luhmann

Teoria prawa refleksyjnego autorstwa Teubnera niewątpliwie stanowi drugą – obok Luhmannowskiej – wiodącą teorię prawa, jaka została zbudowana w ra-mach paradygmatu systemów autopojetycznych. Mimo jednak zbliżonej pod-budowy, i mimo obszernych odwołań do prac samego Luhmanna, propozycje Teubnera pozostają znacząco inne. Jedną z takich kluczowych różnic, dotyczącą rozumienia refleksyjności, wskazywałem już wcześniej: chodzi tu o przeciwsta-wienie „immanentnego” podejścia Luhmanna „kontyngentnemu” stanowisku Teubnera (Winczorek 2015, 179–180).

Wydaje się jednak, że podstawowa różnica między omawianymi autorami polega na czym innym. Dotyczy to zresztą także stosunku teorii Teubnera do innych projektów teoretycznych analizowanych w tej książce. Owa specyfika po-lega na tym, że o ile pozostali autorzy albo dochodzili do socjologii prawa jako szczegółowej aplikacji swoich ogólnych teorii socjologicznych (Luhmann, Selz- nick), albo też odnosili się do problematyki prawnej jedynie pośrednio (Beck), Teubnera teoria prawa refleksyjnego ma charakter ściśle prawniczy. Oznacza to

84

nie tylko, że prawo stanowi pierwszy i podstawowy przedmiot rozważań tego autora, ale również (a może przede wszystkim), że przyjmuje on wewnętrzną per-spektywę nauk prawnych, w ramach której kluczowe pozostają pytania praktycz-ne, o prawomocność określonych decyzji czy argumentów. Z tej podstawowej różnicy wypływają dalsze odmienności między obydwiema reprezentantkami teorii systemowej.

Przede wszystkim, jak już pisałem, w rozumieniu Luhmanna refleksyjność stanowi kategorię czysto formalną. Teubner przyjmuje natomiast odmienne za-łożenia, doszukując się w omawianym pojęciu pewnych konsekwencji norma-tywnych. W rezultacie „prawo refleksyjne” dla tego autora to nie tylko katego-ria analityczna, ale również program polityczny. O szczegółowych implikacjach normatywnych refleksyjności będzie jeszcze mowa; już teraz warto jednak od-notować, że ocena zabiegu polegającego na ich wprowadzeniu musi być nie-jednoznaczna. Z jednej bowiem strony pociąga to za sobą pewną atrakcyjność teorii Teubnera dla nauki prawa – przywracając refleksyjności jej walor nor-matywny, teoria ta nie tylko unika błędu redukcjonizmu, o którym mowa była powyżej, ale umożliwia wykorzystanie rozważanego pojęcia dla wewnętrznych potrzeb prawoznawstwa. Refleksyjność ponownie może służyć formułowaniu argumentów praktycznych w dyskursie prawniczym – inaczej niż w przypad-ku czysto zewnętrznej teorii Luhmanna. Z drugiej strony szczegółowy sposób, na jaki Teubner uzasadnia normatywny charakter pojęcia refleksyjności, budzi – jak wykażę dalej – istotne wątpliwości. Wychodzi więc na to, że o ile zamiar autora jest zrozumiały, o tyle jego realizacja w szczegółach okazuje się niezbyt szczęśliwa.

Odmienny jest też punkt wyjścia obu porównywanych projektów. Teubner nie rozpoczyna swoich rozważań od abstrakcyjnej charakterystyki pojęcia sy-stemu; pierwotnym zagadnieniem jest dla niego raczej kwestia ewolucji prawa w nowoczesnym społeczeństwie (Teubner 1983; 1984b; 1993, 47 i n.). Przyjmuje więc on perspektywę ewolucyjno-funkcjonalną, jakkolwiek jest to, naturalnie, ewolucjonizm odmienny od starszych, linearno-teleologicznych wariantów tego kierunku (Teubner 1988b, 225–237; 1993, 47–63). W tych ramach Teubner przed-stawia własną wizję rozwoju prawa od typu prawa „autonomicznego”, przez „ma-terialne” (lub „instrumentalne”), po „prawo refleksyjne”. Wizja to własna, jed-nak silnie nawiązująca zarówno do zbliżonej propozycji Selznicka i Noneta, jak i teorii społecznych Luhmanna oraz Habermasa (w ich wersjach z przełomu lat siedemdziesiątych i osiemdziesiątych). Od tych pierwszych autor czerpie inspi-rację dla przedstawienia „wewnętrznego” rozwoju prawa (w szczególności opis kryzysu prawa autonomicznego), od dwóch pozostałych – szerszą wizję ogólnej ewolucji społeczeństwa (Teubner 1983, passim).

85 6.2. Prawo refleksyjne jako ewolucyjny typ prawa

Teorię Teubnera dogodnie jest przedstawić osobno dla dwóch etapów, w któ-rych się kształtowała, a które różnią się między sobą podstawową orientacją teoretyczną. Takich alternatywnych orientacji dostarczały autorowi albo funkcjo-nalistyczna teoria ewolucyjna, albo teoria autopojezy. Choć obie one są obecne w projekcie Teubnera, to różnica między wspomnianymi etapami jego rozwoju polega na nacisku na jeden lub drugi z tych elementów: początkowo są to kwestie ewolucji prawa, później zaś autor stawia w centrum zagadnienie autopojezy sy-stemowej. Determinuje to porządek dalszej prezentacji koncepcji prawa refleksyj-nego, którą rozpocznę od omówienia ewolucyjnej typologii porządku prawnego.

Wyróżnione przez siebie typy prawa Teubner charakteryzuje za pomocą trzech wymiarów racjonalności: normatywnego (sposobu uprawomocnienia), wewnętrznego (struktury systemu) i systemowego (społecznych funkcji prawa) (Teubner 1983, 252–257)51. Zachodzące tu różnice autor ujmuje schematycznie w formie tabeli:

Tabela 2. Wymiary racjonalności dla poszczególnych typów prawa

Racjonalność ^{Typ prawa}

Prawo formalne Prawo materialne Prawo refleksyjne

Normatywna _{i indywidualizm}^Autonomia ności ekonomicznej ^Regulacja aktyw-i społecznej

Koordynacja i kontrola samoregulacji Wewnętrzna Orientacja na reguły Orientacja na cele Orientacja na procedury Systemowa Warunki mobilizacji i alokacji zasobów, legitymizacja procesu politycznego Modyfikacja wzorów i schematów działań rynkowych Strukturyzacja podsy-stemów dla wewnętrz-nego dyskursu i ze-wnętrznej koordynacji

Źródło: opracowanie własne na podstawie Teubner 1983, 257.

Prawo formalne albo autonomiczne jest prawem państwa liberalnego. Prawo to zyskuje uprawomocnienie jako narzędzie gwarantowania i limitowania sfery autonomii podmiotów społecznych, w ramach której podmioty mogą dokony-wać niezależnych wyborów aksjologicznych. Społeczna funkcja prawa autono-micznego (racjonalność systemowa) polega na wyznaczaniu „prawomocnych” zasad alokacji zasobów w ramach gospodarki rynkowej, a także legitymizowaniu

51 Trzeba przyznać, że dzięki wprowadzeniu tej jednorodnej ramy teoretycznej w postaci trzech wymiarów racjonalności model ewolucji prawa u Teubnera jest znacznie bardziej systema-tyczny i lepiej ugruntowany w porównaniu z propozycjami Noneta i Selznicka, o których mowa będzie w kolejnym rozdziale.

86

procesu politycznego jako podporządkowanego neutralnym regułom prawnym (idea rządów prawa). Wreszcie wewnętrzna racjonalność prawa autonomicznego wyznaczana jest poprzez orientację na reguły, analityczne podejście do pojęć ję-zyka prawnego i prawniczego oraz przywiązanie do dedukcyjnych metod wnio-skowania – co znajduje swoje najpełniejsze odzwierciedlenie w formalistycznym podejściu do prawa i jego stosowania (Teubner 1983, 252–253). Jak zobaczymy w kolejnym rozdziale, opis ten nie różni się wiele od tego, jak prawo autono-miczne przedstawiają Selznick z Nonetem. Teubner dodaje jednak w tym miejscu ważną uwagę, dotyczącą źródeł kryzysu tego typu prawa. Tkwią one w samej próbie zachowania neutralności za pomocą formalizmu i nakierowania na reguły: popadając w coraz większą alienację od wzorców racjonalności funkcjonujących w innych podsystemach społecznych, prawo autonomiczne traci swoje zdolności regulacyjne (Teubner 1984b, 296–298).

Próbą przezwyciężenia tych słabości prawa autonomicznego – dodajmy od razu, że zdaniem autora próbą skazaną na niepowodzenie – jest koncepcja prawa materialnego czy też instrumentalnego, typowa dla doktryny interwencjonistycz-nego państwa dobrobytu. W wymiarze wewnętrznym przyjmuje ono orientację na cele, co znajduje swój wyraz we wzroście znaczenia norm programowych (policies), prawnym definiowaniu istotnych społecznie celów i wartości, a tak-że obecności rozumowań odwołujących się do przewidywanych konsekwencji decyzji tak w obszarze tworzenia, jak i stosowania prawa. Te przekształcenia wewnętrznej racjonalności są oczywiście powiązane ze zmianami zachodzący-mi w dwóch pozostałych wyzachodzący-miarach racjonalności, a zatem w sposobach upra-womocnienia i w społecznych funkcjach prawa. Prawo materialne szuka swego uzasadnienia w potrzebie kompensowania negatywnych skutków mechanizmów rynkowych, a zatem w poddawaniu bezpośredniej regulacji i kontroli działania poszczególnych podmiotów społecznych. Przekłada się to wprost na podstawową funkcję prawa, którą staje się interwencja w procesy społeczne w celu modyfika-cji zachowania ich uczestników (Teubner 1983, 253–254).

Źródła porażki opartego na założeniach interwencjonizmu prawa material-nego są, zdaniem Teubnera, dwojakie. Po pierwsze, prawo nie posiada – i posia-dać nie może – odpowiednich kompetencji kognitywnych, które umożliwiałyby efektywną ingerencję w niezależne mechanizmy społeczne. Poddawane regulacji procesy i systemy odznaczają się zbyt dużą złożonością, aby mogła ona zostać adekwatnie odzwierciedlona w prawie52. Po drugie, prawo materialne zbudowane jest na uproszczonej koncepcji społeczeństwa: przyjmując możliwość bezpośred-niej, jednokierunkowej interwencji, nie uwzględnia ono autonomicznej i reflek-syjnej natury tych podsystemów społecznych, które próbuje regulować. Innymi

52 Teuber, jak się zdaje, nawiązuje w tym miejscu do uwag Luhmanna na temat redukcji złożoności przez system (zob. Teubner 1983, 268, 280). Zbliżony jest również wniosek mówiący o niemożności ustanowienia refleksyjnej relacji ze społecznym otoczeniem prawa.

87 słowy, prawo materialne bazuje na fałszywym obrazie systemu społecznego jako homogenicznej całości, który to obraz nie przystaje do współczesnych, funkcjo-nalnie zróżnicowanych społeczeństw (Teubner 1984b, 298–299).

Jak widać, zdaniem Teubnera zarówno prawo autonomiczne, jak i material-ne odznaczają się w gruncie rzeczy tym samym mankamentem: przeoczają omaterial-ne fakt, że poszczególne podsystemy społeczne mają charakter samozwrotny i re-fleksyjny. W przypadku prawa autonomicznego skutkuje to postępującą aliena-cją poszczególnych podsystemów (co prowadzi do problemów z koordynaaliena-cją ich działań), w przypadku prawa materialnego – próbami bezpośredniej ingerencji w ich działanie. Jedno i drugie jest skazane na porażkę. W ten sposób Teubner dochodzi do wniosku, że potrzebny jest alternatywny, bardziej wyrafinowany model prawnego oddziaływania na autonomiczne systemy społeczne. Taki model zapewniać ma prawo refleksyjne.

Najciekawsza pozostaje charakterystyka relacji prawa refleksyjnego ze spo-łecznym otoczeniem zarówno w wymiarze normatywnym, jak i funkcjonalnym (Teubner 1983, 254–255). Normatywne uzasadnienie omawianego typu prawa opiera się na obietnicy koordynacji działań niezależnych, samoregulujących się podsystemów społecznych. Realizację tych normatywnych założeń umożliwia pod-stawowa funkcja prawa, jaką jest oddziaływanie na struktury poszczególnych podsystemów – w szczególności na ich wewnętrzne procedury dyskursywne i me-chanizmy integracyjne. Właśnie tu uwidacznia się najwyraźniej różnica pomię-dzy prawem refleksyjnym a typem prawa autonomicznego z jednej, materialnego zaś z drugiej strony. W przeciwieństwie do swoich poprzedników omawiany typ prawa ani nie pozostawia podsystemów społecznych procesom „spontaniczne-go” porządkowania, ani też nie próbuje bezpośrednio ingerować w przyjmowane w tych podsystemach wartości (systemowy input) czy też rezultaty ich funkcjo-nowania (output systemów). Zamiast tego prawo to współkształtuje procesy de-cyzyjne poszczególnych systemów tak, aby możliwa była wzajemna koordynacja między nimi. To twierdzenie na temat „społecznych” zadań prawa refleksyjnego znajduje swoje odzwierciedlenie w jego strukturach wewnętrznych, w których nacisk położony zostaje na normy proceduralne i organizacyjne. Stąd też ure-fleksyjnienie prawa w wymiarze wewnętrznym oznacza przede wszystkim jego proceduralizację.

6.3. Założenia teoretyczne modelu ewolucyjnego

Ten opis ewolucji prawa pozwala odsłonić kluczowe założenia, na których Teubner opiera całą swoją teorię prawa refleksyjnego. Chodzi tu przede wszyst-kim o normatywnie zorientowany funkcjonalizm, który w dalszej kolejności prze-kłada się na funkcjonalistyczną wizję ewolucji społecznej. Autor zaprze-kłada rów-nież, że współczesne społeczeństwo składa się z funkcjonalnie wyodrębnionych,

88

wysoce zróżnicowanych i w znacznym stopniu samoregulujących się podsyste- mów (Teubner 1983, 270–273). Normatywny funkcjonalizm, ewolucjonizm i auto-pojeza – oto „święta trójca” teorii prawa refleksyjnego.

Zgodnie zatem z przyjętym modelem ewolucji potrzeba funkcjonalnego do-stosowania się do aktualnych potrzeb systemu społeczeństwa pociąga za sobą zmiany w wewnętrznej racjonalności prawa. Czynniki sprawcze leżą po stronie funkcji systemu prawa, jego wewnętrzna struktura postrzegana jest zaś jako po-chodna, epifenomen. Przejście od zmian na poziomie funkcji do przekształceń strukturalnych zapośredniczone zostaje poprzez kryzys legitymizacyjny, w jaki popadają „przestarzałe”, czyli funkcjonalnie nieadekwatne struktury prawne53. By wrócić do omówionego już przykładu: prawo materialne, ze względu na postę-pujące różnicowanie się społeczeństwa, nie jest w stanie pełnić swojej podstawo-wej funkcji, czyli bezpośrednio regulować działań w innych podsystemach spo-łecznych (np. ingerować w funkcjonowanie gospodarki). Prowadzi to do kryzysu legitymizacji takiego prawa, jako nazbyt interwencjonistycznego, a jednocześnie nieefektywnego. Kryzys ten prowokuje strukturalną zmianę w systemie praw-nym: odejście od regulacji „interwencyjnych” na rzecz regulacji proceduralnych. Założenie o funkcjonalnym zróżnicowaniu społeczeństwa na autopojetyczne podsystemy służy z kolei wyjaśnieniu, dlaczego prawo autonomiczne oraz mate-rialne okazują się ewolucyjnymi reliktami czy ślepymi zaułkami: nie odpowiada-ją one, o czym była już mowa, realiom tak złożonego systemu, w którym potrzeba koordynacji działań poszczególnych autonomicznych podsystemów. W podob-nym duchu autor krytykuje też propozycję prawa responsywnego Selznicka i No-neta, stwierdzając, że stanowi ona próbę zawrócenia ewolucji prawnej w kierun-ku społeczeństwa o niższym stopniu zróżnicowania (Teubner 1983, 256–257).

Wreszcie normatywny charakter przyjętej przez Teubnera wersji funkcjo-nalizmu (zgodny skądinąd z klasycznymi odmianami tego nurtu teoretycznego) wyraża się wyjątkowo jasno w sposobie rozumienia samego pojęcia refleksji. Teubner przywołuje je za Luhmannem, jednak poglądy tego ostatniego interpre-tuje w szczególny sposób, zgodnie z którym refleksja miałaby być środkiem do łagodzenia napięć w obrębie danego systemu: umożliwia ona mediację pomię-dzy (wzajemnie niekompatybilnymi) społeczną funkcją systemu a jego działa-niem (performance)54. Odpowiednio, refleksyjność systemu prawa pozwala temu systemowi pogodzić własną funkcję (jaką jest umożliwianie generalizacji ocze-kiwań normatywnych w społeczeństwie) oraz działanie (polegające na rozwią-zywaniu konfliktów powstałych w ramach innych podsystemów społecznych).

53 Choć Teubner nie przedstawia wprost przyjętego przez siebie modelu w takich szcze-gółach, wydaje się, że zaprezentowana tu rekonstrukcja broni się szczególnie w odniesieniu do wczesnych jego prac na temat prawa refleksyjnego.

54 Różnica polega na tym, że funkcja danego systemu dotyczy jego relacji z ogólnym syste-mem społeczeństwa, działanie zaś – relacji wobec innych podsystemów społecznych (zob. Teub-ner 1983, 272–274).

89 Refleksyjność godzi te odmienne zadania w ten sposób, że ogranicza „imperial-ne” zapędy prawa wobec innych podsystemów. Refleksyjność prawa oznacza za-tem nakładanie przez prawo na samo siebie wewnętrznych ograniczeń, oznacza przyjęcie bardziej pośrednich form społecznej kontroli (Teubner 1983, 274).

Dzięki temu pogodzeniu funkcji i działania, jakie system prawny zawdzię-cza własnej refleksyjności, może on pełnić rolę mechanizmu społecznej integra-cji. Przykład ten unaocznia, w jaki sposób samo pojęcie refleksyjności uzyskuje w rozważanej koncepcji charakter funkcjonalno-normatywny: refleksyjność zo-staje tu obciążona rolą „głównego mechanizmu integracyjnego” w funkcjonalnie zróżnicowanym społeczeństwie.

6.4. Zbawienie poprzez refleksję. Prawo refleksyjne jako kategoria normatywna

Dzięki takiemu urefleksyjnieniu (refleksyjnemu pogodzeniu funkcji i działa-nia) prawo miałoby uciec przed dylematem nieodmiennie towarzyszącym jurydy-zacji, czyli wyborem pomiędzy nieskutecznością a niszczeniem zastanej tkanki życia społecznego. Zgodnie z dominującymi modelami jurydyzacji prawo, o ile jest efektywne, „kolonizuje” lub „wykorzenia” tradycyjne standardy normatyw-ne w tej sferze stosunków społecznych, która poddana zostaje regulacji. Każ-dej interwencji regulacyjnej miałby zatem towarzyszyć dylemat wyboru między nieefektywnością albo kolonizacją świata życia; między bezsilnością a imperia-lizmem. Koncepcja prawa refleksyjnego przecina ten węzeł dzięki wprowadze-niu regulacji, która zakłada samoregulację zgodną z wewnętrzną logiką danego podsystemu, „stymulację w miejsce kontroli” (Teubner 1984b, 298). Poddawane takiej refleksyjnej metaregulacji podsystemy same miałyby regulować własne funkcjonowanie, na gruncie swoich autonomicznych założeń aksjologicznych i normatywnych55. Sam Teubner określa rekomendowany przez siebie typ prawa jako „postregulacyjne” (Teubner 1984a) i obiecuje:

Prawo refleksyjne […] ani nie przesądza autorytatywnie o społecznych funkcjach innych podsystemów, ani nie reguluje ich operacji wejścia i wyjścia [input and output performances], lecz wspiera te mechanizmy, które w sposób systematyczny prowadzą do dalszego rozwoju struktur refleksji w innych podsystemach społecznych (Teubner 1983, 275).

Oznacza to również, że prawo musi dostosowywać się do danego wzorca ra-cjonalności, charakterystycznego dla podsystemu poddawanego regulacji: innych rozwiązań wymagać będzie sfera gospodarki, innych sfery polityki, edukacji czy

55 Jak pisze Grażyna Skąpska, od prawa w koncepcji Teubnera oczekuje się, że „system prawny zagwarantuje poszczególnym subsystemom niezakłócony przebieg procesów samo- refleksji” (Skąpska 1991, 116–119).

90

nauki. Ostatecznie, by ponownie zacytować autora: „Ta wizja porządku prawne-go może być podsumowana w następujący sposób: prawo spełnia własną orienta-cję refleksyjną w takim stopniu, w jakim zapewnia strukturalne podstawy dla re-fleksyjnych procesów w ramach innych podsystemów społecznych. Na tym polega integracyjna funkcja współczesnego prawa responsywnego” (Teubner 1983, 274). Ta koncepcja „podwójnej refleksyjności” prawa – czyli refleksyjnego wzmacnia-nia mechanizmów refleksji w innych podsystemach – znajduje swoje silniejsze ugruntowanie, ale i podlega pewnym modyfikacjom, dzięki położeniu nacisku na autopojetyczny charakter prawa. Tak właśnie dzieje się na kolejnym etapie twórczości Teubnera.