Prawo refleksyjne jako system autopojetyczny

7.1. Pojęcie autopojezy i autopojeza prawa

W swojej kolejnej pracy Teubner pogłębia własne rozumienie prawa reflek-syjnego poprzez silniejsze wpisanie tego pojęcia w teorię społecznej autopojezy. Jak zobaczymy, pociąga to za sobą pewne istotne zmiany w interpretacji rozwa-żanego pojęcia.

Rozważania nad autopojezą rozpoczyna rozróżnienie różnych form samo-odniesienia: samoopisu, samoorganizacji, samoregulacji, samowytwarzania, autopojezy i refleksji (Teubner 1993, 16–24). Bez wdawania się w szczegóły można stwierdzić, że każde z tych pojęć zakłada wyższy stopień autorefe-rencji od swojego poprzednika. Tym samym każda z własności w tym łań-cuchu stanowi warunek konieczny dla kolejnej, bardziej złożonej własności. Autopojeza, jako niemal najbardziej złożona (przerasta ją jedynie refleksyj-ność), zakłada wszystkie poprzednie: system autopojetyczny łączy samoopis, samoorganizację, samoregulację i samowytwarzanie w „hipercykl”. Jak pisze autor: „Nie tylko elementy systemu, ale wszystkie jego składowe – elementy, struktury, procesy, granice, tożsamość i jedność – muszą być samowytwarza-ne. Nie tylko system musi sam siebie wytwarzać, ale samowytwarzający się cykl musi być zdolny do zarządzania [maintaining] samym sobą” (Teubner 1993, 23). Innymi słowy, autopojeza zakłada swoiste zapętlenie autoreferencji pierwszego i drugiego stopnia (wspomniany hipercykl), czyli samozwrotne kontrolowanie przez system jego samowytwarzających się procesów. Jak czy-tamy dalej:

Pojęcie autopojezy okazuje się bardzo złożone. Niemniej jednak jego podstawowe własno-ści mogą być podsumowane w następujący sposób: 1) samowytwarzanie wszystkich składowych systemu; 2) samozarządzanie samowytwarzających się cykli za pomocą hipercyklicznego związa-nia; 3) samoopis jako regulacja samowytwarzania (Teubner 1993, 24).

91 Właśnie ze względu na swoją złożoność autopojeza w rozumieniu Teubnera (odmiennie niż u Luhmanna czy Maturany) jest własnością stopniowalną: system może ewoluować w kierunku „bardziej” lub „mniej” autopojetycznego w zależ-ności od tego, na ile złożony i wewnętrznie domknięty jest fundujący go „hiper-cykl” (Teubner 1993, passim).

Czy prawo jest systemem autopojetycznym? Status tego pytania jest inny niż u Luhmanna, gdzie miało ono charakter analityczny – tam, o ile prawo było systemem, z konieczności było autopojetyczne. Dla Teubnera, który rozumie auto-pojezę jako własność stopniowalną i kontyngentną dla systemów, pytanie to zy-skuje charakter empiryczny. Odpowiedź zatem nie może mieć charakteru abs-trakcyjnego, ale musi odnosić się do konkretnej historycznej formy prawa. Dla współczesnych porządków prawnych państwa nowoczesnego odpowiedź ta jest pozytywna (Teubner 1993, 25 i n.). Tak, prawo nowoczesne, ze względu na swoją hipercykliczną budowę, jest systemem autopojetycznym. To właśnie na przykła-dzie prawa szczególnie jasno widać, na czym polega powiązanie autoreferencji pierwszego i drugiego stopnia w hipercykl. W najprostszym wariancie: obowią-zujące normy prawne kontrolują procesy tworzenia i stosowania prawa, które to z kolei procesy determinują zbiór obowiązujących norm prawnych. Normy, dzia-łania, procedury i doktryna – wszystkie te komponenty zostają ze sobą zwrotnie powiązane, kształtując i kontrolując się wzajemnie (Teubner 1993, 36–42).

Powiedzieć, że prawo jest autopojetyczne, to jednak wciąż mało; prawo jest bowiem systemem refleksyjnym. Refleksyjność, jako nadbudowana nad pojęciem autopojezy, jest własnością jeszcze bardziej kwalifikowaną: każdy system reflek-syjny jest autopojetyczny, ale nie odwrotnie. Co zatem oznacza twierdzenie o re-fleksyjnym charakterze prawa? Odpowiedzi częściowo udzieliły już wcześniejsze rozważania nad ewolucją prawa: prawo refleksyjne to takie, które w procesie sa-moopisu rozpoznaje nie tylko własną autopojetyczność, ale także autopojetycz-ność innych podsystemów społecznych. Refleksyjautopojetycz-ność oznacza więc, że prawo „reflektuje” fakt bycia jednym z wielu systemów autopojetycznych (Teubner 1993, 69).

Mamy tu przedstawioną niezwykle cenną myśl, która w późniejszych pracach autora (Teubner 2012, 102–110) zostanie określona mianem „podwójnej refleksyj-ności”. Zgodnie z nią refleksyjność z natury rzeczy ulega podwojeniu: system jest refleksyjny o tyle, o ile obserwuje refleksyjność innych systemów i reaguje na ten fakt. Oczywiście, reakcja taka – zgodnie z modelem systemu jako „maszyny nie-trywialnej” – zawsze jest wewnętrzną sprawą systemu. Podkreślić jednak należy, że to refleksyjność innego systemu jest tym, co pobudza system do reakcji i co umożliwia jego własną refleksyjność. Innymi słowy, refleksyjność innego syste-mu, postrzeganego jako alter Ego, stanowi warunek refleksyjności.

Wprowadzenie teorii autopojezy w centrum koncepcji prawa refleksyjnego skutkuje podwójnym przesunięciem: w zakresie społecznej funkcji prawa oraz modelu jego ewolucji. Pierwsze z tych zagadnień jest na tyle istotne i złożone,

92

że omawiam je osobno, w pkt 7.2. W drugiej natomiast ze wskazanych kwestii autor zdaje się dochodzić do wniosku, że przyjmowana przezeń wcześniej, a inspiro-wana klasycznym funkcjonalizmem, przyczynowo-skutkowa wizja ewolucji pra-wa jest nie do pogodzenia z tezą o autopojetycznym, a zatem samosteropra-walnym charakterze systemu prawnego. Skoro prawo jest systemem (choćby częściowo) autopojetycznym, to czynniki zewnętrzne mogą mieć tylko pośredni wpływ na jego rozwój; decydujące znaczenie zyskuje za to dynamika jego wewnętrznych struktur (Teubner 1993, 56–58)56. Można więc powiedzieć, że w stosunku do wcześniej zakładanej przez tego autora wizji ewolucji prawa rola czynników zewnętrznych (funkcja) i wewnętrznych (struktura) ulega odwróceniu.

7.2. Społeczna regulacja

Akceptacja zasadniczych założeń autopojezy zmusza do zmierzenia się z problemem, jak możliwa jest jakakolwiek regulacja poprzez prawo. Czy – biorąc pod uwagę autopojetyczne „podwójne zamknięcie”: samego prawa i podsystemu, którego dotyczyć ma regulacja – możliwe jest prawne oddziaływanie na tenże podsystem (Teubner 1993, 70–71)? Przecież, gdyby potraktować kwestię auto- pojetyczności w sposób radykalny, należałoby przyjąć, że „to nie legislacja wy-twarza porządek w społecznych podsystemach. To same te podsystemy selektyw-nie wykorzystują legislację i używają jej w sposób arbitralny, aby samodzielselektyw-nie wytworzyć swój własny porządek”. Innymi słowy, z perspektywy innych syste-mów regulacje prawne musiałyby być uznane jedynie za „hałas”, który może słu-żyć do samodzielnego wytworzenia porządku, zgodnie z autopojetyczną zasadą order from noise (Teubner 1993, 75).

Teubner poszukuje możliwości pogodzenia autopojezy z regulacyjną funkcją prawa, raz jeszcze kładąc nacisk na pośredni charakter regulacji, jakim miałoby się odznaczać prawo refleksyjne. W celu uzasadnienia, jak jest możliwa choćby taka, pośrednia regulacja, wprowadza on pojęcie interferencji. Jak jednak zoba-czymy, nie jest to operacja bezkosztowa: regulacyjna moc prawa refleksyjnego jawi się ze stanowiska autopojetycznego jako jeszcze słabsza niż we wcześniej-szej wersji teorii Teubnera.

Interferencja polega na wzajemnej komunikacji pomiędzy autopojetyczny-mi systemaautopojetyczny-mi (Teubner 1993, 86 i n.). Komunikacja taka jest możliwa autopojetyczny-między systemami społecznymi i tylko między nimi – z tego względu, że stanowią one składowe szerszego systemu, jakim jest społeczeństwo. Dzięki przynależności do systemu społeczeństwa wszelkie podsystemy społeczne – prawo, gospodar-ka, politygospodar-ka, administracja, nauka itp. – zbudowane są z tego samego budulca,

56 Okazuje się zatem, że próba oparcia modelu ewolucji na założeniach teorii autopojezy skutkuje u Teubnera paradoksalnym zbliżeniem się do, wcześniej przezeń krytykowanej, wizji Selznicka.

93 jakim jest komunikacja (Luhmann 2007, 132). Ten sam komunikat może zatem komunikować coś jednocześnie w ramach kilku systemów (może stanowić ele-ment każdego z nich). Jak ujmuje to autor w odniesieniu do prawa: „Każda wy-specjalizowana komunikacja prawna jest zawsze jednocześnie ogólną komunika-cją społeczną” (Teubner 1993, 88). W ten sposób podsystemy mogą „dzielić się” komunikacją, jakkolwiek każdy z nich przypisywać jej będzie inne znaczenie. Przykładowo, uchwalenie nowego kodeksu spółek handlowych, zawarcie umowy gospodarczej między dwoma państwami czy wyrok sądu przyjmujący określo-ną interpretację prawa podatkowego mogą jednocześnie komunikować określone treści w systemach prawnym, gospodarczym, administracyjnym i politycznym – choć w każdym z nich będą to treści odmienne57.

Okazuje się jednak, że najlepiej przystosowana do takiego modelu między- systemowej interakcji jest strategia „regulacji opcjonalnej”, zgodnie z którą prawo dostarcza poszczególnym podsystemom jedynie pewnych alternatywnych opcji działania, z których te mogą skorzystać lub nie (Teubner 1993, 93–94). Refleksyj-ne podsystemy „sięgają” po prawo, gdy nie są w stanie samodzielnie ugruntować własnej autonomii; prawo służy wtedy jako mechanizm wzmacniania ich auto- nomii i refleksyjności (Teubner 2012, 107–108).

Jest oczywiste, że w ten sposób ewentualny wpływ prawa na poddawane regulacji systemy ulega jeszcze większemu ograniczeniu, niż miało to miejsce we wcześniejszej wersji prawa refleksyjnego. Nasuwa się jednak wątpliwość, czy takie czysto służebne i nieimperatywne prawo refleksyjne jest jeszcze w stanie pełnić przypisywaną mu uprzednio funkcję, jaką była koordynacja działania po-szczególnych podsystemów. Teubner nie odnosi się do tej kwestii wprost, z jego uwag można jednak wyczytać pewien sceptycyzm w tym względzie. Zalety prawa refleksyjnego w tej nowej odsłonie definiowane są inaczej: dostarczając określonych schematów komunikacyjnych, ma ono wspierać wewnętrzną ewo-lucję poszczególnych podsystemów (Teubner 1993, 94–95). Systemy te, czyniąc użytek z komunikacji prawnej, zwrotnie „żywią” z kolei system prawa poprzez stymulowanie prawnej komunikacji (Teubner 2002). Wydaje się, że idea prawa postregulacyjnego, czyli nieingerencyjnej „stymulacji w miejsce kontroli” (Teub-ner 1984b, 298), zostaje tu jeszcze zradykalizowana.

Wyznaczenie prawu tego pokroju funkcji czyni znacznie trudniejszą reflek-syjną koordynację między poszczególnymi systemami. Nie oznacza to jednak, że potrzeba takiej koordynacji podlega zanegowaniu. Przeciwnie – w obliczu autonomicznie ewoluujących i samoregulujących się systemów potrzebujemy, kolokwialnie mówiąc, jeszcze więcej refleksyjności, aby zintegrować ich funk-cjonowanie i wyważyć między ich oczekiwaniami. Jeśli jednak dobrze odczytuję

57 Co do wątpliwości, czy tak rozumiana „interferencja” różni się czymkolwiek od Luh-mannowskiej koncepcji sprzężenia strukturalnego i czy może zrealizować pokładane w niej przez autora nadzieje na jakąś formę międzysystemowej komunikacji, zob. np. Habermas 2005a, 67–71.

94

intencje autora, integracja taka będzie przebiegać w sposób odmienny od wcześ-niej zakładanego: to już nie prawo ma za zadanie koordynować działania wszyst-kich podsystemów, ale każdy z nich poszukuje takiej koordynacji za pomocą własnych mechanizmów refleksyjnych i i opierając się na własnych, autonomicz-nych kryteriach. Tym samym z rozważanej teorii znikają resztki myślenia o pra-wie jako o centrum integracji społecznej. Zamiast tego otrzymujemy obraz sieci wzajemnie się obserwujących i reagujących na te obserwacje podsystemów, które w ten sposób negocjują wzajemnie swoje oczekiwania i działania. (Żywo przypo-mina to koncepcję „podwójnej kontyngencji” Luhmanna). O ile więc np. system ekonomiczny poszukiwać będzie takiej koordynacji, która byłaby „efektywna”, o tyle system prawny dążyć będzie do uzgodnienia, które mogłoby zostać uznane za „legalne”. W obrębie prawa zadanie dokonywania takich uzgodnień zostaje powierzone doktrynie prawnej jako refleksyjnemu samoopisowi prawa i spo-łeczeństwa (Teubner 1993, 100 i n.). W tym duchu Teubner określa doktrynę mianem nowego „prawa prywatnego międzysystemowego”58, na wzór starsze-go prawa prywatnestarsze-go międzynarodowestarsze-go, regulującestarsze-go konflikty jurysdykcji. W dzisiejszym społeczeństwie w mniejszym stopniu – zdaniem autora – trzeba rozstrzygać kolizje między jurysdykcjami poszczególnych państw, a w znacznie większym konflikty „jurysdykcyjne” między poszczególnymi podsystemami (Teubner 1993, 107).