Inne formy wykorzystywania zwolnienia od pracy w sposób niezgodny z jego

Choroba wywołująca niezdolność do pracy co do zasady prowadzi do spadku poziomu aktywności zarobkowej, zawodowej, jak i społecznej ubezpieczonego. Nie zawsze jednak wywiera skutek w postaci powstrzymania się od działalności, która może przedłużać proces leczenia. Wśród zachowań prowadzących do wykorzystywania zwolnienia niezgodnie z jego celem wymienia się aktywności, które mogą doprowadzić do pogorszenia stanu zdrowia ubezpieczonego⁶⁰⁴. Jako takie traktuje się wyjazd zagraniczny na pielgrzymkę⁶⁰⁵, wychodząc z założenia, że długotrwała podróż i udział w obrzędach religijnych pozostanie bez wpływu na wydłużenie procesu zdrowienia. Stwierdzenie takie wydaje się jednak zbyt kategoryczne, gdyż pomija ewentualny efekt terapeutyczny wyjazdu turystycznego na wycieczkę⁶⁰⁶, urlop⁶⁰⁷, czy pielgrzymkę. W przypadku niezdolności do pracy spowodowanej schorzeniami natury psychicznej krótkotrwała zmiana miejsca pobytu może bowiem przyczynić się do poprawy stanu psychicznego osoby niezdolnej do pracy. Jeśli u podstaw niemożności wykonywania pracy leży depresja, załamanie nerwowe czy syndrom wypalenia zawodowego, zmiana otoczenia i odpoczynek w warunkach odmiennych od domowych może być formą terapii, która pozwoli na szybszy powrót do aktywności zawodowej. Podobny efekt może wywrzeć w przypadku osoby bardzo religijnej wizyta w miejscu kultu religijnego czy udział w uroczystościach religijnych. W takich sytuacjach decydujące znaczenie powinna mieć ocena lekarza co do ewentualnego wpływu konkretnego zachowania na stan zdrowia ubezpieczonego i proces odzyskiwania przez niego zdolności do pracy. Taka ocena mogłaby przybrać formę zaleceń lekarza psychiatry czy też psychoterapeuty zamieszczonych w dokumentacji medycznej pacjenta lub wydanych w formie zaświadczenia lekarskiego albo sprowadzać się do oceny wpływu określonej aktywności na proces odzyskiwania zdrowia post factum w razie zaistnienia sporu między ubezpieczonym a ZUS.

Za przejaw wykorzystywanie zwolnienia lekarskiego niezgodnie z jego celem nie jest natomiast uznawany wyjazd do sanatorium oraz wyjazd zalecany choremu z uwagi na konieczność zmiany klimatu. W przypadku ubezpieczonego w fazie zaostrzenia astmy o

604 A. Radzisław, Ustawa o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa. Komentarz, Warszawa 2016, s. 99.

605 Wyrok SN z 21.10.1999 r. (I PKN 308/99), OSNP nr 5/2001, poz. 154.

606 Wyjazd w celach turystycznych na wycieczkę za przykład wykorzystywania zwolnienia lekarskiego niezgodnie z jego celem uznała m. in. I. Jędrasik – Jankowska, Pojęcia i konstrukcje …, s. 350.

607 M. Rzemek, Fikcyjna choroba sposobem na urlop, „Rzeczpospolita” PCD nr 6/2012, s. 18.

podłożu alergicznym, zamieszkałego nad morzem, czasowa zmiana miejsca pobytu na regiony kraju o mniejszej wilgotności i stężeniu zarodników pleśni może się bowiem okazać korzystna z punktu widzenia przyspieszenia procesu leczenia i rekonwalescencji. Dlatego też adnotacja o takim zaleceniu powinna się znaleźć w dokumentacji medycznej pacjenta lub wystawionym skierowaniu na leczenie sanatoryjne.

Jako przejawy wykorzystywania zwolnienia w sposób sprzeczny z jego przeznaczeniem wymieniane są ponadto: wzięcie udziału w imprezie towarzyskiej czy rozrywkowej, demontaż okien w budynku należącym do spółdzielni mieszkaniowej w celu wykorzystania ich dla potrzeb własnych⁶⁰⁸. Ta ostatnia aktywność może świadczyć o tym, że zwolnienie lekarskie zostało uzyskane w innym celu niż podjęcie leczenia i stanowić wyraz nierzetelności zwolnienia lekarskiego. Udział w imprezie towarzyskiej lub rozrywkowej w przypadku schorzeń natury psychicznej może natomiast mieć podobny wymiar terapeutyczny jak wyjazd poza miejsce zamieszkania. Choremu z depresją, który nie jest w stanie świadczyć pracy, lekarz może zalecić w ramach terapii wyjście na koncert, do kina, teatru lub opery. Na osoby, u których stwierdzono takie schorzenia spotkania z innymi ludźmi oddziałują bowiem z reguły jako pozytywny bodziec w procesie leczenia. Podobnie można byłoby ocenić udział w czasie zwolnienia od pracy w zajęciach fitness, kursie językowym lub wyjście na spacer. Niezasadne jest przesądzanie bez uwzględnienia rodzaju choroby, że tego rodzaju aktywność jest zawsze wykorzystywaniem zwolnienia od pracy niezgodnie z przeznaczeniem.

W przypadku zmiany miejsca pobytu w okresie niezdolności do pracy ubezpieczony, w celu uniknięcia wstrzymania wypłaty zasiłku chorobowego związanego z uniemożliwieniem przeprowadzenia kontroli lub pozbawienia prawa do zasiłku chorobowego, powinien powiadomić podmiot uprawniony do przeprowadzenia kontroli o zmianie miejsca pobytu, czasie i przyczynie przebywania poza miejscem pobytu wskazanym w zaświadczeniu lekarskim. W piśmiennictwie wskazuje się wprawdzie na obowiązek ponowienia kontroli w sytuacji, gdy ubezpieczony jest nieobecny w domu, a także wyjaśnienia przyczyn jego nieobecności, ale ubezpieczony działając we własnym interesie sam powinien poinformować, że aktualnie przebywa w innym miejscu niż to wynika z zaświadczenia lekarskiego⁶⁰⁹.

Na negatywną ocenę zasługują zaś spotykane często sytuacje symulowania choroby przez pracownika, który chce zrobić sobie kilka dni wolnego od pracy lub wyjechać w tym czasie na wakacje.⁶¹⁰ Zdaniem A. Radzisława desygnatem zwrotu wykorzystywanie zwolnienia od pracy niezgodnie z jego celem jest bowiem m. in. wykorzystywanie zwolnienia lekarskiego od pracy do innych celów niż leczenie, o czym świadczą np. wykonywanie prac

608 Wyrok SN z 21.01.1999 r. (I PKN 553/98), OSNP nr 5/2000, poz. 185.

609 H. Piętka, B. Staroń, Postępowanie kontrolne dotyczące korzystania ze zwolnień lekarskich, SP nr 4/2001, s. 1.

610 M. Rzemek, Fikcyjna …, s. 18.

w ogrodzie czy remontowanie mieszkania⁶¹¹. Ocena tych czynności życia codziennego jako aktywności niezgodnej z celem zwolnienia od pracy zależy od kilku czynników, m.in. tego, jak obciążające fizycznie są te czynności, ale też tego, czy niezdolność do pracy wynika ze schorzenia natury somatycznej, czy psychicznej. W tym ostatnim przypadku, prace wymagające wysiłku fizycznego z reguły nie będą wywierały negatywnego wpływu na stan zdrowia ubezpieczonego. W przypadku zaś schorzeń o podłożu somatycznym, np.

związanych z narządem ruchu, kardiologicznych nawet lekki wysiłek przy pracach w ogrodzie może pogorszyć stan zdrowia ubezpieczonego i wydłużyć proces odzyskiwania przez niego zdolności do pracy.

Trudno też znaleźć jakiekolwiek usprawiedliwienie dla spożywania alkoholu w okresie zwolnienia lekarskiego, zwłaszcza, że wiedza o jego szkodliwości jest na tyle powszechna, że już w samym odczuciu społecznym spożywanie alkoholu w okresie choroby nie powinno mieć miejsca jako zachowanie świadczące o wykorzystywaniu zwolnienia od pracy niezgodnie z jego celem⁶¹². Nie można jednak a priori przyjmować, że w każdym przypadku zachowanie takie przedłuży odzyskanie zdolności do pracy⁶¹³. W celu ustalenia wpływu spożywania alkoholu na proces odzyskiwania zdrowia konieczne jest uzyskanie stanowiska lekarza leczącego ubezpieczonego.

Do jednej z kategorii zachowań niezgodnych z przeznaczeniem zwolnienia lekarskiego zalicza się pełnienie funkcji społecznych i wykonywanie zadań z tym związanych.

Udział w posiedzeniach rady nadzorczej spółdzielni mieszkaniowej z uwagi na ich liczbę, czas trwania przy uwzględnieniu stanu zdrowia i schorzeń stwierdzonych u ubezpieczonego może mu utrudnić lub uniemożliwić odzyskanie zdolności do pracy⁶¹⁴. Będzie więc aktywnością niezgodną z celem tego zwolnienia. Podobnie należałoby ocenić udział w akcjach ratowniczych członka ochotniczej straży pożarnej, który ze względu na związany z tą aktywnością wysiłek fizyczny i stres może wywrzeć niekorzystny wpływ na stan zdrowia ubezpieczonego oraz długość okresu jego rekonwalescencji ⁶¹⁵.

Małgorzata Kurzynoga zwróciła uwagę na szczególny, jej zdaniem, przypadek niewłaściwego wykorzystywania zwolnienia od pracy, jakim jest uzyskanie zaświadczenia lekarskiego na krótki okres w celu udziału w zbiorowym powstrzymaniu się pracowników od

611 A. Radzisław, Ustawa …, s. 99.

612 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 30.07.1991 r. (III AUr 144/91), OSA nr 4/1991, poz. 12.

613 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z 24.05.1994 r. (III AUr 158/94), OSA nr 7/1994, poz. 59.

614 Wyrok SN z 04.11.2009 r. (I UK 140/09), LEX nr 564767.

615 Wyrok SN z 06.05.2009 r. (II UK 359/08), OSNP nr 1-2/2011, poz. 16.

wykonywania pracy⁶¹⁶, czyli strajku w rozumieniu art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 maja 1991 r.

o rozwiązywaniu sporów zbiorowych⁶¹⁷. Praktyka korzystania z krótkotrwałych zwolnień lekarskich lub urlopu na żądanie w tym samym czasie przez pracowników jest szczególnie rozpowszechniona wśród zatrudnionych, których obowiązuje zakaz udziału w strajku lub od których zorganizowanie strajku wymaga zabezpieczenia zdrowia i życia osób, nad którymi sprawują opiekę jak lekarze czy pielęgniarki. Tego typu akcje protestacyjne z reguły podejmują lekarze pod koniec roku kalendarzowego w terminie poprzedzającym podpisywanie z Narodowym Funduszem Zdrowia nowych kontraktów. Nie przesądzając kwestii legalności tak zorganizowanej akcji strajkowej⁶¹⁸, należy uznać, że uzyskanie zwolnienia lekarskiego w celu udziału w akcji protestacyjnej lub jako formy nacisku na pracodawcę jest nadużyciem prawa podmiotowego. Stanowi to przykład uzyskiwania zwolnienia od pracy w innym celu niż ten, jakiemu powinno ono służyć i świadczy o tym, że w rzeczywistości ubezpieczony nie jest niezdolny do pracy⁶¹⁹.

Moim zdaniem, powyższa sytuacja powinna być raczej uznana za przypadek, w którym nie zmaterializowało się ryzyko ubezpieczeniowe w postaci niezdolności ubezpieczonego do pracy z powodu choroby a nie jako wykorzystywanie zwolnienia od pracy niezgodnie z jego celem. Wystawienie zaświadczenia lekarskiego w ogóle nie powinno mieć miejsca. Motywem jego uzyskania jest bowiem chęć powstrzymania się od pracy, a nie niezdolność do jej świadczenia. W tej sytuacji prawo do zasiłku chorobowego nie powstaje.

Nie można zaś pozbawiać ubezpieczonego prawa, które nie istniało od początku.

Problematyczne może się jednak okazać ustalenie takiej motywacji pacjenta oraz zweryfikowanie jego zdolności do pracy przez lekarza w kontekście subiektywnie zgłaszanych objawów chorobowych⁶²⁰. Wątpliwości budzi też zasadność kwalifikowania jako wykorzystywania zwolnienia od pracy niezgodnego z jego celem przypadków biernego

616 M. Kurzynoga, Warunki legalności strajku, LEX/el., 2011.

617 T. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 123 ze zm.

618 Więcej na temat udziału w nielegalnym strajku i jego konsekwencji dla pracownika zob. K. Pawlak, Udział w nielegalnym strajku jako przyczyna uzasadniająca wypowiedzenie umowy o pracę – świadomość udziału w nielegalnym strajku – dopuszczalność powtórzenia referendum strajkowego. Glosa do wyroku SN z dnia 17 maja 2012 r. (I PK 217/11), OSP nr 4/2014, poz. 37.

619 M. Kurzynoga, Warunki legalności strajku, LEX/el., 2011.

620 W doktrynie zwraca się uwagę na jeszcze jeden aspekt takich zachowań. Chodzi mianowicie o to, że uzyskanie zwolnienia od pracy przez ubezpieczonych w celu powstrzymania się od jej świadczenia w ramach protestu, nie daje podstaw do wyciągania konsekwencji wobec lekarzy wystawiających zaświadczenia lekarskie stwierdzające ich czasową niezdolność do pracy. Zwłaszcza bowiem w przypadku pierwszego kontaktu chorego z lekarzem, kiedy nie dysponuje on żadnymi wynikami badań, nie ma on podstaw do podważania zgłaszanych przez pacjenta subiektywnych objawów, takich jak np. silny ból. Możliwości zweryfikowania tych objawów i ich wpływu na zdolność do pracy są ograniczone, co prowadzi do orzeczenia niezdolności do pracy na krótki okres i zlecenia wykonania niezbędnych badań. Tak A. Napiórkowska, Czasowa …, s. 386.

zachowania ubezpieczonego. Pozostanie w domu i powstrzymanie się od pracy trudno bowiem uznać za szkodliwe dla zdrowia ubezpieczonego.

Co do zasady w okresie zwolnienia lekarskiego nie powinna być podejmowane żadna aktywności osobista lub zawodowa. Dotyczy to także podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w tym uczestnictwa w zajęciach edukacyjnych czy praktykach. Zajęcia te jednak z reguły są znacznie krótsze niż dobowy wymiar czasu pracy a tempo ich realizowania jest wolniejsze.

Nie można więc z góry przesądzać, że udział w nich skutkować będzie utrudnieniem lub wydłużeniem procesu odzyskania zdolności do pracy. Brak negatywnego wpływu na stan zdrowia i proces jego odzyskiwania wyklucza, moim zdaniem, zasadność twierdzeń o niezgodności takich zachowań z celem zwolnienia lekarskiego.

Działalność naukowa, twórcza lub publicystyczna stanowi specyficzny rodzaj aktywności zawodowej, która może zostać zakwalifikowana jako wykorzystywanie zwolnienia lekarskiego niezgodnie z jego celem. Tak będzie w przypadku działalności nieodpłatnej, której celem jest rozwój zawodowy, a nie uzyskanie przychodu, jeśli wywiera ona wpływ na wydłużenie okresu odzyskania zdolności do pracy. Ocena tego typu zachowań, w przypadku nieznacznych rozmiarów tej działalności oraz krótkotrwałego jej wykonywania może być odmienna. Wpływ tej aktywności na stan zdrowia ubezpieczonego zależy bowiem od nakładu pracy poświęconego na przygotowanie publikacji i wiążącego się z tym obciążenia dla organizmu ubezpieczonego. Pozbawienie ubezpieczonego zasiłku chorobowego w związku z wykorzystywaniem zwolnienia lekarskiego niezgodnie z jego celem można więc rozważać w przypadku nieodpłatnej działalności naukowej, twórczej lub publicystycznej tylko, gdy wywiera on negatywny wpływ na stan zdrowia ubezpieczonego i proces odzyskiwania zdolności do pracy. To czy działalność twórcza, naukowa lub publicystyczna faktycznie stanowi przypadek niewłaściwego wykorzystywania zwolnienia od pracy wymaga uwzględnienia także rodzaju schorzenia powodującego niezdolność ubezpieczonego do pracy. O ile wydaje się, że nie ma ona charakteru aktywności szczególnie obciążającej fizycznie, to może się ona wiązać z pewnym obciążeniem psychicznym, zmęczeniem intelektualnym, wypaleniem zawodowym. W tym kontekście, w zależności od choroby stanowiącej przyczynę niezdolności do pracy ubezpieczonego, także praca intelektualna może utrudniać lub uniemożliwiać odzyskanie zdolności do pracy.

Moim zdaniem, w kwestii możliwości uznania działalności naukowej, twórczej lub publicystycznej za przejaw wykorzystywania zwolnienia od pracy niezgodnie z jego celem decydujący powinien być wpływ tej aktywności na stan zdrowia ubezpieczonego oraz

ewentualne wydłużenie procesu odzyskiwania zdolności do pracy. Zważywszy na charakter tego typu aktywności mało realne są twierdzenia o jej kontynuowaniu z uwagi na pilną potrzebę wymuszoną okolicznościami. Przesunięcie jej w czasie powinno być regułą, a kontynuowanie dopuszczalne jedynie, gdy nie stanowi to przeszkody do odzyskania zdrowia.

Wyjątkowo mogą się zdarzyć odmienne sytuacje, w których można mówić o konieczności podjęcia działań przez niezdolnego do pracy autora publikacji, np. choroba autora krótko przed terminem dokonania ostatecznej korekty autorskiej w sytuacji, gdy ustalony został termin przekazania książki do druku, a jego przesunięcie będzie miało wpływ na zaplanowaną kampanię reklamową, czy też dokonanie takiej korekty przez autora tekstu, którego sukces lub wydźwięk uzależniony jest od wyprzedzenia konkurencji i pierwszeństwo jej podania do publicznej wiadomości. Może to mieć miejsce np. w przypadku artykułu na temat ujawnienia afery korupcyjnej, zatrzymania członków groźnej zorganizowanej grupy przestępczej.

Publikacja takiego tekstu przed innymi dziennikarzami przynosi bowiem znacznie większy prestiż i rozgłos. Rozważenia wymaga więc, czy w takiej sytuacji nie mamy do czynienia ze swoistym kontratypem działalności wymuszonej okolicznościami.