wane przez sprzedającego, który chce otrzymać całą kwotę ceny przy dokonaniu transakcji. Warto wów-czas rozważyć ubezpieczenie oświadczeń i zapew-nień sprzedającego złożonych w umowie.
Ubezpieczenie oświadczeń i zapewnień (tzw. ubez-pieczenie warranties and indemnities, W&I) przenosi
na osobę trzecią (ubezpieczyciela) ryzyko związane z nieprawdziwością zapewnień sprzedającego. Może je zawrzeć zarówno sprzedający, jak i kupujący. Gdy ubezpieczonym jest sprzedający, chroni się on w ten sposób przed odpowiedzialnością wobec kupu-jącego za naruszenie oświadczeń i zapewnień. Upieczyciel wypłaca stosowne odszkodowanie bez-pośrednio kupującemu albo zwraca sprzedającemu kwotę wypłaconą przez niego z tego tytułu. Ubezpie-czenie może być szczególnie przydatne, gdy sprzeda-jący chce:
• uwolnić środki, które musiałby przeznaczyć na zabezpieczenie roszczeń z umowy,
• uatrakcyjnić proponowane warunki transakcji i uzyskać wyższą cenę,
• ograniczyć negocjacje dotyczące oświadczeń i zapewnień.
Gdy ubezpieczonym jest kupujący, ubezpieczenie to zabezpiecza naprawienie szkody wynikającej z nie-prawdziwości zapewnień sprzedającego. Kupujący może uzyskać odszkodowanie bezpośrednio od ubez-pieczyciela, nie dochodząc go od sprzedającego. Ubez-pieczenie W&I może być przy tym użyteczne, gdy: • sprzedający nie chce złożyć określonych
oświad-czeń lub nie jest skłonny zabezpieczyć finanso-wo złożonych przez siebie zapewnień,
• ustalony okres odpowiedzialności sprzedające-go z tytułu zapewnień jest niewystarczający dla kupującego,
• kupujący chce uatrakcyjnić swoją ofertę prze-targową, oczekując niższego poziomu zabezpie-czeń.
Przykładowo, gdy fundusz private equity uczestniczy,
jako potencjalny kupujący, w przetargu na sprzedaż przedsiębiorstwa lub spółki, wykupując ubezpiecze-nie W&I uzyska przewagę konkurencyjną nad inny-mi oferentainny-mi. Może bowiem zaoferować wyższą cenę zakupu, a jednocześnie zadowolić się mniejszym zabezpieczeniem odpowiedzialności sprzedającego z tytułu naruszenia oświadczeń i zapewnień. Zależnie od sytuacji, zamiast zabezpieczenia na poziomie 25% wartości transakcji kupującemu może wystarczyć zabezpieczenie odpowiadające nawet 1% ceny sprze-daży. Sprzedający chętniej zawrze umowę z takim nabywcą, który zażąda niższych kar umownych, zgo-dzi się na zapłatę całości ceny przy zamknięciu trans-akcji lub zrezygnuje z jej wpłaty na rachunek escrow.
Kupującemu łatwiej będzie zaproponować takie warunki, gdy będzie miał gwarancję, że osoba trzecia (ubezpieczyciel) pokryje szkody związane z ewentu-alnym naruszeniem oświadczeń i zapewnień sprze-dającego.
Z kolei ten sam fundusz private equity, wychodząc
ze spółki, będzie zainteresowany jak najszybszym zamknięciem danej inwestycji. Nie chcąc blokować części ceny lub innych środków na zabezpieczenie potencjalnych roszczeń kupującego, może zamiast tego zaproponować kupującemu ubezpieczenie W&I. Koszt takiego ubezpieczenia będzie zwykle niższy niż koszty innych form zabezpieczenia, a jed-nocześnie fundusz będzie mógł uznać inwestycję za zakończoną.
Często gdy inwestor kupuje spółkę, jej dotychcza-sowi właściciele nadal pozostają w zarządzie. Gdyby okazało się, że ich oświadczenia złożone w umowie sprzedaży były nieprawdziwe, dochodzenie roszczeń od sprzedających będących obecnie członkami zarzą-du mogłoby zaburzyć funkcjonowanie całej spółki. W takiej sytuacji rozwiązaniem dla inwestora (kupują-cego) może być ubezpieczenie W&I, dzięki któremu nie będzie on musiał dochodzić odszkodowania od sprzedających, lecz skieruje swe roszczenia do zakła-du ubezpieczeń.
Ubezpieczenie W&I będzie również dobrym rozwią-zaniem dla zagranicznego inwestora, który chce ogra-niczyć ryzyko związane ze specyfiką odmiennej jurys-dykcji. Mimo że większość transakcji jest poprze-dzona badaniem due diligence, zagraniczni inwestorzy
obawiają się niekiedy nieprzewidzianych problemów prawnych, związanych zwłaszcza z odpowiedzialno-ścią wobec organów administracji państwowych, nie-uregulowanym stanem nieruchomości czy odpowie-dzialnością za zanieczyszczenie środowiska.
W praktyce ubezpieczenie W&I częściej zawiera-ją kupuzawiera-jący. Zależnie od ustaleń stron, sprzedazawiera-jący może także zawrzeć ubezpieczenie (jako ubezpie-czający), wskazując kupującego jako ubezpieczone-go. Ubezpieczającym może być także przejmowana spółka.
Ubezpieczenie W&I jest przygotowywane indywi-dualnie na potrzeby danej transakcji. Szczegółowe warunki ubezpieczenia, jego zakres, wysokość sumy ubezpieczenia, składki i okres ubezpieczenia podle-gają negocjacjom. Jednakże nie w każdej transakcji ubezpieczyciel zgodzi się udzielić ochrony. Przede wszystkim ochrony udziela się zwykle przy transak-cjach o wartości nie niższej niż 1 milion EUR. Ponad-to zawarcie ubezpieczenia zależy od oceny ryzyka przez ubezpieczyciela. Stąd jest ono poprzedzone niezależnym badaniem prowadzonym przez zakład ubezpieczeń.
Ubezpieczeniem można objąć wszystkie zapewnienia sprzedającego albo tylko ich część. W praktyce czę-sto ogranicza się ubezpieczenie do wybranych kwe-stii, np. podatkowych, sporów sądowych, ochrony środowiska itp.
Ubezpieczenie W&I może być bardzo przydatne, gdy w nabywanej spółce powstały problemy podatko-we. Zważywszy na to, że przepisy podatkowe często budzą poważne wątpliwości, a ich wykładnia przez organa skarbowe bywa zaskakująca, trwający spór podatkowy lub kontrola skarbowa może być „bombą zegarową” dla nabywcy spółki. Z kolei sprzedający niechętnie udzielają zabezpieczenia na wypadek rosz-czeń kupującego związanych z odmiennym od ocze-kiwanego rozstrzygnięciem podatkowym. Wówczas może dojść nawet do zablokowania transakcji, gdyż każda ze stron będzie obawiała się ryzyka, jakie może wyniknąć z przyjęcia na siebie odpowiedzialności za rozstrzygnięcie kwestii podatkowych. W takim przy-padku dobrym rozwiązaniem może być ubezpiecze-nie W&I. Co ważne, zależubezpiecze-nie od okoliczności sprawy ubezpieczyciel może wystawić ubezpieczenie nawet wówczas, gdy spór podatkowy już trwa.
Ubezpieczenie W&I może być zawarte na każdym etapie negocjowania transakcji, a także po jej zawar-ciu. W praktyce najlepsze rezultaty daje przygoto-wanie ubezpieczenia już we wstępnej fazie trans-akcji. Trzeba przy tym pamiętać, że ubezpieczyciel musi mieć czas na zbadanie przedmiotu transakcji pod kątem ubezpieczanych oświadczeń i zapewnień. Gdy transakcja jest poprzedzona badaniem due dili-gence przeprowadzonym przez wiarygodną
analizy raportu due diligence oraz wskazanych w nim
kwestii. Skraca to czas potrzebny na przygotowanie warunków ubezpieczenia.
Okres ubezpieczenia zwykle pokrywa się z okresem odpowiedzialności określonym w umowie. W prakty-ce nie jest on dłuższy niż 10 lat.
Ponieważ ubezpieczenie W&I jest przygotowywa-ne indywidualnie dla każdej transakcji, może ono odzwierciedlać warunki odpowiedzialności przewi-dziane w umowie sprzedaży. Jest to bardzo dogodne rozwiązanie, bo dzięki temu można uniknąć dodat-kowych sporów interpretacyjnych wynikłych np. ze stosowania innej terminologii, odmiennych zakresów odpowiedzialności bądź prawa innego państwa.
Suma ubezpieczenia, tj. kwotowy limit odpowiedzial-ności ubezpieczyciela, zależy od woli stron. Najczę-ściej odpowiada ona 20%-50% wartości transakcji. Składka ubezpieczeniowa jest płatna jednorazowo, a jej wysokość obecnie waha się od 0,75% do 2% sumy ubezpieczenia.
Ubezpieczenia W&I są popularne zwłaszcza w Euro-pie Zachodniej i Stanach Zjednoczonych. W ostat-nich latach tym rodzajem ubezpieczenia jest też objętych coraz więcej transakcji dotyczących spółek z Europy Środkowej i Wschodniej. Najczęściej ubez-pieczają je zagraniczne zakłady ubezpieczeń. Dzięki wzrastającej popularności ubezpieczeń W&I można liczyć na to, że przeciętna wysokość składki będzie spadać.
Michał Steinhagen, adwokat, jest odpowiedzialny za prak-tykę prawa ubezpieczeniowego