zamówie-nia publicznego objęte są
szcze-gólnym reżimem prawnym. Ich
treść i interpretacja są ściśle
zwią-zane z tym, co zamawiający
za-mówił, a wykonawca zaoferował
na etapie przetargu. Co jednak
w sytuacji, gdy w trakcie
wykony-wania umowy zamawiający
uwa-ża, że żądał więcej?
Obowiązek przeprowadzenia złożonej procedury przetargowej wynika z konieczności zagwarantowa-nia, aby podmiot dysponujący środkami publicznymi wydał je efektywnie i zgodnie z prawem. W trakcie takiej procedury zamawiający, w zgodzie z ustalonymi wcześniej warunkami udziału w postępowaniu oraz
opisem przedmiotu zamówienia (zawartym w specy-fikacji istotnych warunków zamówienia), porównuje oferty i wybiera tę najkorzystniejszą.
Wspomniana gwarancja stanowiłaby wyłącznie pustą obietnicę, gdyby po wyborze najkorzystniejszej ofer-ty zamawiający i wykonawca mogli dowolnie ukształ-tować treść umowy obejmującej przedmiot zamó-wienia. Stąd też ustawa Prawo zamówień publicz-nych wprowadza w art. 140 ograniczenie, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawar-tym w ofercie.
Oferta zgłoszona przez wykonawcę i opis przedmio-tu zamówienia są ze sobą ściśle powiązane. Oferta powinna odpowiadać opisowi przedmiotu zamówie-nia, zawierając tym samym zapewnienie, że przed-miot zamówienia zostanie zrealizowany w kształ-cie wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że świadczenie, które wykonawca będzie realizował na podstawie umowy, powinno być
odzwierciedle-niem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków zawartych w dokumentacji przetargowej. Pełna zgod-ność pomiędzy ofertą wykonawcy a zapisami umowy jest kluczowa z tego względu, że umowa w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówie-nia podlega unieważnieniu.
Potencjalne problemy
Sytuacja może się skomplikować, jeśli w opisie przed-miotu zamówienia zamawiający nie wyraził precyzyj-nie wszystkich elementów zamówienia. Przykładowo zamawiający przewidział, że obowiązkiem wykonaw-cy zamówienia będzie opracowanie cudzego utworu chronionego prawem autorskim, ale nie wskazał, że prawa wyłączne do tego utworu pozostają przy oso-bie trzeciej, w związku z czym wykonawca w cenie oferty nie kalkulował kosztu nabycia tych praw. Innym przykładem może być sytuacja, w której zamawiający dowodzi, że wykonawca musi ponieść niewymienione wprost w opisie przedmiotu zamó-wienia koszty wynikające ze stosunku obligacyjnego pomiędzy zamawiającym a osobą trzecią, wywodząc ten obowiązek z ogólnego obowiązku wykonania inwestycji pod klucz.
W obliczu takich rozbieżności obie strony umowy w sprawie udzielenia zamówienia przedstawiają wła-sną interpretacje co do zakresu obowiązków wyko-nawcy. Przy tej okazji strona publiczna ma tenden-cję do przedstawiania kategorycznego stanowiska w przedmiocie interpretacji umowy. Obserwuje się pewien nacisk na przyjęcie interpretacji zamawiające-go jako wiążącej.
Taki sposób prowadzenia dialogu na linii zamawiają-cy – wykonawca jest jednak całkowicie nieuzasadnio-ny. O ile w trakcie postępowania o udzielenie zamó-wienia publicznego można mówić o pewnego rodza-ju autorytarnej władzy zamawiającego, decydującego o wyborze wykonawcy, o tyle z chwilą zakończenia postępowania przetargowego i rozpoczęcia realiza-cji umowy strony przechodzą na grunt stosunków cywilnoprawnych, co przekłada się na istniejącą mię-dzy nimi równość i partnerstwo. Zamawiający nie ma zatem prawa przenosić swoich władczych uprawnień z etapu przetargu na etap realizacji umowy, a wyko-nawca nie ma obowiązku wykonywać poleceń zama-wiającego, które są niezgodne z umową.
Prawo w obronie wykonawcy
W przypadku niejasnego opisu przedmiotu zamó-wienia oraz nieprecyzyjnej treści umowy, bez wzglę-du na przyjęty sposób interpretacji, ich treść nie
może być analizowana w oderwaniu od podstawo-wych reguł Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i oko-liczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofer-ty. Za prawidłowość i kompletność opisu przedmiotu zamówienia odpowiada zatem zamawiający. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwo-ławczej wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedokładności tego opisu. Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wyraźnie wskazuje, że niestaranne i niejasne zapisy SIWZ, czyli specyfikacji istotnych warunków zamó-wienia, która zawiera opis przedmiotu zamózamó-wienia, nie mogą być interpretowane w sposób niekorzyst-ny dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, a wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za błędy zamawiającego. Stąd też, jeśli zamawiający przedsta-wi zbyt krótki, niedokładny opis przedmiotu zamó-wienia, to zamawiającego obciążają negatywne kon-sekwencje nieujęcia w ofercie wykonawcy wszystkich elementów, jakich zamawiający oczekiwał.
W zakresie interpretacji umowy w sprawie zamówie-nia warto wspomnieć, że zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Najwyższe-go z 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 90/09) wykładnia jej treści nie jest ograniczona specyficz-nym reżimem jej zawarcia i odbywa się na takich samych zasadach jak w przypadku każdej umowy pomiędzy podmiotami prywatnymi. Przepisy Prawa zamówień publicznych w szczególności nie wyłą-czają możliwości dokonania wykładni takiej umowy na podstawie reguł Kodeksu cywilnego, a zwłaszcza art. 65 k.c. zgodnie z którym w umowach nale-ży raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmie-niu. Reguła ta gwarantuje, tak jak w przypadku art. 29 ust. 1 p.z.p., że w przypadku wątpliwości wyni-kających z niejasnych i nieprecyzyjnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, nie można ich tłumaczyć na niekorzyść strony, która nie redagowała umowy.
Wykonawca zatem, mając na uwadze ochronę swo-ich interesów, nie powinien przyjmować na siebie żadnych obowiązków, które wykraczają poza to, co zagwarantował w ofercie. W przeciwnym razie naraża się na często dotkliwe dla siebie konsekwencje. Z jed-nej strony, realizując określone zadania bez podstawy prawnej, wykonuje je bez ochrony, która przysługiwa-łaby mu na podstawie umowy. Z drugiej strony
pono-si dodatkowe koszty, których nie uwzględnił w zapro-ponowanej przez siebie i wiążącej go cenie ofertowej.
Gdy porozumienie nie jest możliwe
Jeżeli wykonawca nie zgadza się na proponowane rozszerzenie przedmiotu zamówienia, pozostaje mu wejście w spór z zamawiającym i rozwiązanie go na drodze sądowej. W tego typu sporze sytuacja wyko-nawcy jest o tyle korzystna, że to zamawiający musi wykazać, że obowiązek, którego wykonania wyma-ga od wykonawcy, w ogóle istnieje i wynika zarówno z opisu przedmiotu zamówienia, jak i z umowy. Gdyby okazało się, że zamawiający, niezadowolo-ny z wejścia w spór, utrudnia wykonawcy realizację umowy lub zaniedbuje własne obowiązki względem
wykonawcy (np. wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia), wykonawca także nie pozostaje bez ochrony. W tego typu sytuacjach można formułować zarzut braku współpracy po stronie zamawiającego przy realizacji umowy lub zarzut nienależytego wykonania zobowią-zań ciążących na zamawiającym. Wiąże się to z moż-liwością naliczenia kar umownych lub domagania się odszkodowania, a nawet odstąpienia od umowy. Wykonawca, który nie uzyska zamówienia na prace dodatkowe, a mimo to podejmie się obowiązków, do których nie był zobowiązany, może mieć uzasadnio-ne podstawy, aby domagać się zwrotu dodatkowych kosztów, które poniósł bez ważnej podstawy praw-nej. Może się on bowiem oprzeć na cywilistycznej konstrukcji bezpodstawnego wzbogacenia.
Mirella Lechna, radca prawny, jest wspólnikiem odpowie-dzialnym za praktykę infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP
Natalia Rutkowska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP
Potrzeba zaangażowania interim managera pojawia się najczęściej, gdy organizacja (pracodawca) doko-nuje określonej transformacji – kiedy np. trzeba się zmierzyć z kryzysem lub gdy firma staje przed koniecznością zmiany, a w organizacji brakuje osób właściwych do jej przeprowadzenia. Może to być zarówno potrzeba prozaicznej poprawy wyników, przeprowadzenia restrukturyzacji zatrudnienia, jak i stworzenia czegoś zupełnie od podstaw. Projekty realizowane przez interim managerów trwają prze-ważnie od ok. 3 miesięcy do 1 roku.
Interim managerowie to bezsprzecznie profesja eli-tarna. Jest ona najpopularniejsza w Niemczech, gdzie jest ok. 10 tys. interim managerów. Na rozwinię-tym rynku brytyjskim jest ich ok. 5-7 tys., a w Pol-sce ich liczbę szacuje się na ledwie 200-300 naprawdę doświadczonych osób, gdyż usługi tego typu zaczę-ły zyskiwać popularność w naszym kraju relatywnie niedawno.
Najistotniejsze w tej profesji jest doświadczenie i takie cechy jak umiejętność zarządzania projekta-mi i ludźprojekta-mi, samodzielność, analityczność, asertyw-ność, zdolność zbudowania w krótkim czasie bardzo silnego autorytetu i wizerunku eksperta, mobilność, przedsiębiorczość i zorientowanie na cel. Co cieka-we, orientacja na relacje z ludźmi może w pewnych projektach (takich jak restrukturyzacje pracownicze) wręcz utrudniać interim managerowi osiągnięcie celu.
Podstawa zatrudnienia
Formy zatrudnienia interim managera zaliczyć można do szeroko rozumianych tzw. elastycznych form zatrudnienia. Z perspektywy prawnika prakty-ka zajmującego się prawem pracy warto zastanowić się nad charakterem i cechami stosunku prawne-go łącząceprawne-go interim managera ze spółką, w której wykonuje on swoje zadania. Odpowiedź na pytanie, czy najwłaściwsze do nawiązania umowy z interim managerem będzie zatrudnienie pracownicze, czy też może cywilnoprawne, wcale nie jest taka oczywista.