Otwarty fundusz emerytalny – status prawny w świetle obowiązujących regulacji i poglądów doktryny

Zgodnie z art. 2 ust. 1 i 2 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu fundu-szy emerytalnych (dalej: Ustawy o OFE)² w brzmieniu obowiązującym od 1 lutego 2014 r. otwarty fundusz emerytalny jest osobą prawną, zaś przed-miotem jego działalności jest gromadzenie środków pieniężnych i ich loko-wanie z przeznaczeniem na wypłatę członkom funduszu emerytury po osią-gnięciu przez nich wieku emerytalnego oraz emerytury częściowej. Otwarty Fundusz Emerytalny tworzony jest wyłącznie przez Powszechne Towarzystwo Emerytalne (art. 9 ust. 2 Ustawy o OFE) na czas nieograniczony (art. 11 Ustawy o OFE). Ponadto dla powstania OFE niezbędne jest zawarcie przez towarzystwo z depozytariuszem umowy o przechowywanie aktywów fun-duszu, uzyskanie przez towarzystwo zezwolenia na utworzenie funduszu oraz wpisanie funduszu do rejestru funduszy. Można przyjąć, że stosunek PTE do OFE, a także do środków w OFE, jest zbliżony do pozycji prawnej towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Istotną różnicą jest włączenie OFE do podmiotów wykonujących zadania z zakresu ubezpieczeń społecznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 3 ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych³ oraz przekazywanie środków pieniężnych z ZUS.

Jednocześnie otwarty fundusz emerytalny, rozumiany jako fundusz inwesty-cyjny, jest rodzajem powierniczego funduszu inwestycyjnego, w terminologii prawnej prawa obcego, zwanym często przedsięwzięciem wspólnego inwesto-wania (brak odpowiednika w polskiej terminologii prawnej). Przedsięwzię-cia wspólnego inwestowania zostały zdefiniowane w przepisach dyrektywy Rady 85/611/ EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji ustaw, rozporządzeń i przepisów administracyjnych dotyczących przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS)⁴.

2 Ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. (tekst jedn.: Dz.U. z 1997, Nr 139, poz. 934 z późn. zm.).

3 Ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.:

Dz.U. z 1998 r., Nr 137, poz. 887 z późn. zm.).

4 Dz. Urz. WE L 375 z 31.12.1985, s. 3.

Przymusowe umorzenie 51% jednostek otwartych funduszy emerytalnych (OFE)

W polskim systemie prawnym przepisy ustawy z dnia 22 marca 1991 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych⁵ (uchylonej 4 stycznia 1998 r.)⁶ zdefiniowały fundusze powiernicze jako: wyod-rębnioną finansowo, wspólną masę majątkową uczestników o zmiennej warto-ści i stałym przeznaczeniu gospodarczym służącym do zbiorowego lokowania środków pieniężnych w papierach wartościowych, zarządzaną przez towarzystwo funduszy powierniczych utworzone wyłącznie w formie spółki akcyjnej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dysponowanie majątkiem w ramach funduszu powierniczego, funkcjonującego jako określona masa majątkowa, w skład której wchodzi wiele składników majątkowych i praw związanych z tymi składnikami, niestety, doznaje wielu ograniczeń, których nie zna prawo własności (Chrościcki, 2010, s. 52). W celu uniknięcia, a raczej minimalizacji tych ograniczeń ustawodawca zdecydował zatem, że OFE zostaną ukształto-wane jako osoby prawne, którym będzie przysługiwało specyficznie określone (limitowane przepisami Ustawy o OFE, co zostało scharakteryzowane poni-żej) prawo własności w stosunku do składek, bądź ich surogatów – zgodnie z art. 6 ust. Ustawy o OFE składki wpłacone do funduszu, nabyte za nie lub w związku z nimi prawa (np. prawa inkorporowane w papierach wartościo-wych) i pożytki z tych praw stanowią jego aktywa. W doktrynie to prawo opi-sywane jest następująco: Otwarty fundusz emerytalny jest samodzielną osobą prawną, a zgromadzony przez niego majątek stanowi jego własność, ograniczoną czasowo i przedmiotowo przepisami określającymi okres gromadzenia i wypłaty części tego majątku na rzecz poszczególnych członków funduszu oraz przepisami ograniczającymi możliwości dysponowania tym majątkiem w zakresie jego lokat i obciążeń (Chrościcki, 2010, s. 110). Taki zapis jest realizacją zamierzeń usta-wodawcy na etapie tworzenia Ustawy o OFE dotyczących zapewnienia bez-pieczeństwa środków w OFE, o czym można przeczytać w uzasadnieniu do projektu Ustawy o OFE: z pełną świadomością dokonano wyboru konstrukcji prawnej funduszu emerytalnego jako osoby prawnej. Koncepcja taka gwarantuje większe bezpieczeństwo aktywów funduszu niż koncepcja funduszu emerytal-nego jako masy majątkowej ... Takie rozwiązanie pozwala bowiem na jedno-znaczne uznanie, że właścicielem aktywów pochodzących ze składek członków jest fundusz emerytalny. Dlatego określany jest jako: upodmiotowiona masa majątkowa, która posiadając osobowość prawną staje się tzw. „właścicielem”

5 Ustawa z dnia 22 marca 1991 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych (tekst jedn.: Dz.U. z 1994 r., Nr 58, poz. 239 z późn. zm.).

6 Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 17 czerwca 2005 r.

w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy – Prawo o publicznym obrocie papierami war-tościowymi (Dz.U. z 2005 r., Nr 111, poz. 937).

uprawnień majątkowych do papierów wartościowych, czyli podmiotem wyłącz-nie do nich uprawnionym⁷.

Przyjęcie odmiennej konstrukcji, w której otwarty fundusz emerytalny jest tylko wyodrębnioną finansowo wspólną masą majątkową członków OFE (współwłasność łączna), oznaczałoby między innymi to, że każdy czło-nek OFE, jako jego współwłaściciel, mógłby wystąpić z pozwem przeciwko powszechnemu towarzystwu emerytalnemu, depozytariuszowi czy agentowi transferowemu z roszczeniem o naprawienie szkody wyrządzonej funduszowi.

Takie rozwiązanie generowałoby bardzo znaczny czynnik ryzyka dla działal-ności wymienionych podmiotów. Dlatego też przyjęcie koncepcji, że otwarty fundusz emerytalny jest odrębną od powszechnego towarzystwa emerytal-nego osobą prawną, jest rozwiązaniem racjonalnym i zgodnym z najnowszymi koncepcjami funkcjonowania funduszy kapitałowych (Jakubowski, 2013, s. 56).

OFE, rzecz jasna, nie jest podmiotem własności w ścisłym rozumieniu prawa rzeczowego (Pacud, 2013b). Wykonywanie tego prawa „własności”

jest poddawane pewnym ograniczeniom, które wynikają z przepisów Ustawy o OFE oraz z umowy o członkostwo w OFE, która stanowi podstawę dla rela-cji OFE z każdym z jego członków (Zawadzka, 2009, s. 114 i nast). Dodat-kowo, zapewnienie bezpieczeństwa aktywów OFE realizuje ustawowy zakaz potrącania z tych środków innych opłat niż ustawowe (art. 134 Ustawy o OFE) oraz brak zdolności upadłościowej OFE (Bińczycka-Majewska, 2003, s. 65).

Konstrukcja OFE zawiera wzajemnie przenikające się elementy publiczno- i prywatnoprawne, co rodzi trudności w ocenie ich charakteru prawnego. W ramach cech prywatnoprawnych jako kluczowy wskazywany jest sposób założenia OFE. Na tej podstawie można by wnioskować, że pry-watnoprawna konstrukcja OFE nie budzi żadnych wątpliwości. Nadal jednak istnieje mnóstwo rozbieżności co do kwalifikacji środków OFE jako własno-ści prywatnej odpowiednio każdego z ubezpieczonych, bądź jako środków publicznych, co moim zdaniem krytycy reformy OFE błędnie wskazują jako decydujące dla stwierdzenia legalności obligatoryjnego umorzenia jedno-stek OFE. Do cech publicznoprawnych OFE należy zaliczyć: 1) realizowanie przez OFE zadań w systemie zabezpieczenia społecznego i włączenie ich do kręgu wykonawców zadań z zakresu ubezpieczeń społecznych, 2) publiczno-prawne źródło finansowania, 3) cel ich działalności, jakim jest gromadzenie i pomnażanie środków przeznaczonych na finansowanie emerytury (Pacud, 2013a, s. 65). Argumentacja popierająca tezę o traktowaniu OFE jako

pod-7 Uzasadnienie do projektu ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytal-nych w: Świątkowski (1997/1998, s. 20–21).

Przymusowe umorzenie 51% jednostek otwartych funduszy emerytalnych (OFE)

miotów włączonych do sektora publicznego i tym samym przyznaniu w ich zakresie znacznej swobody regulacyjnej ustawodawcy wraz z odebraniem im osobowości prawnej włącznie, opierająca się na orzecznictwie TK⁸, została przytoczona w opinii prawnej w przedmiocie zgodności Ustawy zmieniają-cej z Konstytucją (Piotrowski, 2013), sporządzonej na zlecenie Ministerstwa Finansów.