Prawny (formalny) aspekt pozbawienia wolności

Jak już wspomniano, nie wystarczy, aby sprawca był faktycznie pozbawiony wolności, podstawą tego stanu rzeczy musi być bowiem orzeczenie sądu lub prawny nakaz wydany przez inny organ państwowy.

Sądami w rozumieniu Konstytucji RP są: Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne i sądy wojskowe (art. 175 ust. 1).⁵³⁵ Sądami powszechnymi są sądy rejonowe, sądy okręgowe oraz sądy apelacyjne (art. 1 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych).⁵³⁶ Sądami administracyjnymi są Naczelny Sąd Administracyjny oraz wojewódzkie sądy administracyjne (art. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. –

533 W. Makowski, Kodeks karny. Komentarz, s. 483.

534 Zob. L. Peiper, Komentarz do Kodeksu karnego…, s. 317, a także S. Glaser, A. Mogilnicki, Kodeks karny. Komentarz, s. 497.

535 Należy pamiętać, że zgodnie z art. 175 ust. 2 Konstytucji RP na czas wojny może być ustanowiony sąd wyjątkowy i tryb doraźny.

536 T.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 52, z późn. zm.

[162]

Prawo o ustroju sądów administracyjnych).⁵³⁷ Sądami wojskowymi są wojskowe sądy okręgowe i wojskowe sądy garnizonowe (art. 3 § 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. – Prawo o ustroju sądów wojskowych).⁵³⁸

Orzeczeniem sądu jest wyrok lub postanowienie (Rozdział 11 k.p.k., Dział IV k.p.c., Rozdział 10 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi⁵³⁹).⁵⁴⁰ Orzeczenie takie stanowi legalną podstawę pozbawienia wolności tylko wtedy, gdy jest wykonalne.

Wyroki sądów karnych (tylko takie są dla nas interesujące z punktu widzenia omawianego przestępstwa, gdyż sądy cywilne ani administracyjne nie mogą pozbawić wyrokiem wolności) są wykonalne z chwilą uprawomocnienia (art. 9

§ 2 k.k.w.)⁵⁴¹, natomiast postanowienia zapadające w postępowaniu karnym są co do zasady wykonalne z chwilą wydania⁵⁴². Jeśli zaś chodzi o postanowienia wydawane w postępowaniu cywilnym, to stają się skuteczne w takim zakresie i w taki sposób, jaki wynika z ich treści, z chwilą ogłoszenia, a jeżeli ogłoszenia nie było – z chwilą podpisania sentencji (art. 360 k.p.c.).⁵⁴³ Postanowienia wydawane w toku postępowania w sprawach nieletnich są skuteczne i

537 T.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107.

538 T.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1921.

539 T.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302, z późn. zm.

540 Zob. T. Grzegorczyk, (w:) Polskie postępowanie karne, T. Grzegorczyk, J. Tylman, Warszawa 2011, s. 403 oraz T. Misiuk-Jodłowska, (w:) Postępowanie cywilne, J. Jodłowski, Z. Resich, J.

Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Warszawa 2009, s. 449.

541 Przy czym należy pamiętać, że prawomocny wyrok nie zawsze jest wykonywany; zgodnie bowiem z art. 532 § 1 k.p.k. w razie wniesienia kasacji Sąd Najwyższy może wstrzymać wykonanie zaskarżonego orzeczenia, jak i innego orzeczenia, którego wykonanie zależy od rozstrzygnięcia kasacji. Podobnie, na podstawie art. 568 k.p.k., uznając, że szczególnie ważne powody przemawiają za ułaskawieniem, zwłaszcza gdy uzasadnia to krótki okres pozostałej do odbycia kary, sąd wydający opinię oraz Prokurator Generalny mogą wstrzymać wykonanie kary lub zarządzić przerwę w jej wykonaniu do czasu ukończenia postępowania o ułaskawienie.

542 Zgodnie z art. 462 § 1 k.p.k. jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, zażalenie nie wstrzymuje wykonania zaskarżonego postanowienia; sąd jednak, który je wydał, lub sąd powołany do rozpoznania zażalenia może wstrzymać wykonanie postanowienia. Wyjątek od zasady przewidziany jest w art. 290 § 3 k.p.k. Złożenie zażalenia na postanowienie o zastosowaniu kary porządkowej aresztowania wstrzymuje bowiem wykonanie tego postanowienia. Art. 9 § 3 k.k.w. stanowi natomiast, że postanowienie w postępowaniu wykonawczym staje się wykonalne z chwilą wydania, chyba że ustawa stanowi inaczej lub sąd wydający postanowienie albo sąd powołany do rozpoznania zażalenia wstrzyma jego wykonanie.

543 Zgodnie z art. 396 k.p.c. sąd pierwszej instancji może wstrzymać wykonanie zaskarżonego postanowienia do czasu rozstrzygnięcia zażalenia. Postanowienie takie może zapaść na posiedzeniu niejawnym. Skuteczność postanowienia jest pojęciem szerszym od wykonalności.

Wykonalne są te orzeczenia, które nadają się do wykonania; takim orzeczeniem jest z pewnością postanowienie zapadłe w postępowaniu cywilnym, mocą którego następuje pozbawienie człowieka wolności (jako kara porządkowa).

[163]

wykonalne z chwilą ich ogłoszenia, a gdy ogłoszenia nie było, z chwilą ich wydania.⁵⁴⁴

Pojęcie „organ państwowy” pojawia się w Kodeksie karnym nie tylko w art. 242, ale też w innych przepisach (art. 40 § 1, art. 115 § 13 pkt 4, art. 132, art.

224 § 1, art. 252 § 1, art. 269 § 1, art. 300 § 2). Nie zostało ono jednak prawnie zdefiniowane. W związku z tym, że pojęcie to wywodzi się z teorii państwa i prawa, a także z prawa konstytucyjnego i administracyjnego, jego definicji należy szukać w literaturze poświęconej tym dziedzinom nauki prawa.

Wskazuje się, że organem państwowym jest jednostka lub zespół ludzi wyposażonych przez obowiązujące prawo w pewien zespół uprawnień władczych; ten zespół uprawnień powoduje instytucjonalizację władzy jednostki lub grupy osób, które poprzez fakt oparcia swoich działań na treści obowiązującego prawa działają w imieniu państwa jako całości, gdyż wykonują część zadań wchodzących w zakres działalności państwa.⁵⁴⁵ Za J. Kucińskim można wymienić następujące cechy konstytutywne organów państwowych: 1) są tworzone przez przepisy prawa, które określają ich organizację, kompetencje i formy aktywności, oraz działają na podstawie i w granicach prawa (zasada legalizmu); 2) mają wyraźnie określone prawem zakresy kompetencyjne, przy czym ich kompetencje są rodzajowo zróżnicowane – w zależności od charakteru organu państwowego i jego miejsca w systemie organów państwowych; 3) mają wyodrębnioną strukturę organizacyjną stosownie do posiadanych kompetencji i spełnianych zadań; 4) działają w imieniu i na rachunek państwa, w trybie uzależnionym od posiadanych kompetencji i

544 Tak też P. Górecki, (w:) Postępowanie w sprawach nieletnich. Komentarz, P. Górecki, V.

Konarska-Wrzosek, Warszawa 2015, komentarz do art. 37r teza 7. Zgodnie z art. 20 § 1 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz.

969; dalej: u.p.n.) w sprawach nieletnich stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego właściwe dla spraw opiekuńczych, a w zakresie zbierania, utrwalania i przeprowadzania dowodów przez Policję oraz powoływania i działania obrońcy stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego, ze zmianami przewidzianymi w ustawie. Art. 578 § 1 k.p.c. stanowi natomiast, że postanowienia sądu opiekuńczego są skuteczne i wykonalne z chwilą ich ogłoszenia, a gdy ogłoszenia nie było, z chwilą ich wydania.

Zgodnie z art. 64 u.p.n. postępowanie wykonawcze należy wszcząć bezzwłocznie, gdy orzeczenie stało się wykonalne. Wykonalność orzeczenia musi być stwierdzona przez sąd z urzędu (art. 578¹ k.p.c. w zw. z art. 20 § 1 u.p.n.). Zdaniem A. Haak-Trzuskawskiej i H. Haaka, zważywszy na istotę i skutki postanowienia kończącego postępowanie w sprawie nieletniego, w którym orzeczono o zastosowaniu środków określonych w art. 6, 7 § 1 lub art. 12 u.p.n., uzasadnione jest odpowiednie stosowanie art. 579 k.p.c., według którego m.in. postanowienie w sprawie o ograniczenie władzy rodzicielskiej staje się skuteczne i wykonalne po uprawomocnieniu się (Ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich. Komentarz, Warszawa 2015, komentarz do art. 64 teza 4). Nie wydaje się to jednak stanowisko trafne, o czym przekonuje analiza zmian aktów prawnych dotyczących tego zagadnienia (zob. rozważania P.

Kartasińskiego, Natychmiast do poprawczaka?, Na wokandzie 2016, nr 2(28), s. 46-48).

545 G. L. Seidler, H. Groszyk, J. Malarczyk, A. Pieniążek, Wstęp do nauki…, s. 84.

[164]

spełnianych zadań, a skuteczność ich działań jest zagwarantowana możliwością zastosowania przymusu państwowego; 5) mogą realizować działania władcze w różnych formach (przez stanowienie aktów normatywnych, wydawanie orzeczeń sądowych, aktów administracyjnych czy sprawowanie kontroli).⁵⁴⁶ Obok organów państwowych wyróżnia się organy jednostek samorządu terytorialnego. Pojęciem nadrzędnym wobec nich jest pojęcie organu władzy publicznej.⁵⁴⁷ Pozasądowymi organami państwowymi są np. prokurator, Policja, Żandarmeria Wojskowa.

Przez nakaz wydany przez inny (niż sąd) organ państwowy należy w omawianym kontekście rozumieć każdą decyzję podjętą przez organ państwowy, mocą której pozbawiono człowieka wolności, niezależnie od formy tej decyzji, np. postanowienie prokuratora w przedmiocie zatrzymania podejrzanego w trybie art. 247 k.p.k.⁵⁴⁸, zarządzenie przewodniczącego składu sądzącego w przedmiocie zatrzymania i doprowadzenia oskarżonego w trybie art. 382 k.p.k., a także czynność realną podjętą przez właściwy podmiot, np.

zatrzymanie dokonane przez Policję na podstawie art. 244 § 1, 1a i 1b k.p.k. (u podstaw tego zatrzymania można dopatrzyć się tzw. dorozumianego nakazu).⁵⁴⁹ W związku z tym, że Konstytucja RP w rozdziale VIII odróżnia sądy od Trybunałów, orzeczenie Trybunału Stanu należy na gruncie art. 242 § 1 k.k.

traktować jako prawny nakaz innego niż sąd organu państwowego, zarówno wtedy, gdy chodzi o orzeczenie kary za przestępstwo albo przestępstwo skarbowe, jak i wtedy, gdy Trybunał decyduje o pozbawieniu wolności na użytek postępowania.⁵⁵⁰

546 J. Kuciński, Konstytucyjny system organów państwowych, Warszawa 2011, s. 16-17. Zob. też W.

Orłowski, (w:) Konstytucyjny system organów państwowych, pod red. E. Gdulewicz, Lublin 2015, s.

115; M. Bartoszewicz, M. Haczkowska, System organów państwowych według Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Opole 2010, s. 57; S. Jarosz-Żukowska, (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz encyklopedyczny, pod red. W. Skrzydły, S. Grabowskiej i R. Grabowskiego, Warszawa 2009, s. 324-326; M. Stahl, (w:) System prawa administracyjnego. Tom 6. Podmioty administrujące, pod red. R. Hausera, Z. Niewiadomskiego i A. Wróbla, Warszawa 2011, s. 65; A.

Burda, Polskie prawo państwowe, s. 217-218; K. Mioduski, (w:) Kodeks karny. Komentarz, J. Bafia, K.

Mioduski, M. Siewierski, Warszawa 1977, s. 116.

547 J. Kuciński, Konstytucyjny system…, s. 17.

548 W literaturze nie ma zgody co do formy decyzji procesowej w przedmiocie zatrzymania na podstawie art. 247 k.p.k. Zdaniem jednych prokurator wydaje w takim przypadku postanowienie, zdaniem innych – zarządzenie. Zob. K. T. Boratyńska, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, K. T. Boratyńska, A. Górski, A. Sakowicz, A. Ważny, Warszawa 2012, s. 548-549.

549 Co do charakteru prawnego zatrzymania procesowego zob. J. Skorupka, Zatrzymanie procesowe osoby podejrzanej, Prokuratura i Prawo 2007, nr 11, s. 16-17.

550 Zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 2050) w postępowaniu przed Trybunałem Stanu oraz Komisją Odpowiedzialności Konstytucyjnej stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego, chyba że niniejsza ustawa stanowi inaczej. Możliwe jest więc stosowanie przez Trybunał Stanu środków przymusu skutkujących pozbawieniem wolności przewidzianych w k.p.k.

[165]

Art. 242 § 1 k.k. stanowi, że nakaz, o którym mowa musi być „prawny”, co oznacza, że musi on być wydany (czynność realna – podjęta) przez uprawniony do tego organ.⁵⁵¹ Szerzej można powiedzieć, że nakaz będzie prawny (legalny), jeśli zostanie wydany w przewidziany prawem sposób (tj.

przez kompetentny organ, we właściwej formie prawnej), w odniesieniu do wskazanej w przepisie stanowiącym podstawę jego wydania osoby oraz wykonany przez kompetentny organ.⁵⁵² Nakaz ten musi obowiązywać (trwać) w czasie naruszenia go przez sprawcę (termin, na jaki go wydano nie może być przekroczony).⁵⁵³ Podkreślić trzeba, że chociaż pozbawienie wolności musi być formalnie zgodne z prawem, to dla wypełnienia znamion omawianego przestępstwa nie jest istotne, czy jest ono merytorycznie słuszne, czy też powinno ulegać uchyleniu (zmianie) w szeroko rozumianym postępowaniu odwoławczym.⁵⁵⁴ Słusznie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 1934 r.⁵⁵⁵, że „Bez znaczenia dla formalnej oceny prawności zatrzymania jest okoliczność, czy następnie władze sądowe dane osoby pociągnęły do odpowiedzialności, a w razie wszczęcia postępowania sądowego, czy je skazały, czy uniewinniły w toku instancyj”.

Merytoryczna słuszność pozbawienia wolności (zarówno na podstawie orzeczenia sądu, jak i nakazu innego organu państwowego) nie ma znaczenia z punktu widzenia przypisania oskarżonemu przestępstwa samouwolnienia.

Należy jednak rozważyć, na ile podstawa prawna pozbawienia wolności powinna być zgodna z prawem. Za przykład niech posłuży taka oto sytuacja:

Jan K. oskarżony został o zgwałcenie popełnione wspólnie z inną osobą (art.

197 § 3 pkt 1 k.k.; czyn ten jest zbrodnią zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3). Oskarżony miał obrońcę, jednakże na jednej z

551 Zob. W. Makowski, Kodeks karny. Komentarz, s. 483; L. Peiper, Komentarz do Kodeksu karnego…, s. 317; M. Siewierski, (w:) Kodeks karny. Komentarz [1987], s. 432; O. Chybiński, (w:) Prawo karne.

Część szczególna, s. 503; R. Góral, Kodeks karny…, s. 418; J. Wojciechowski, Kodeks karny…, s. 466.

552 Na gruncie art. 41 ust. 2 Konstytucji RP, który stanowi, że każdy pozbawiony wolności nie na podstawie wyroku sądowego ma prawo odwołania się do sądu w celu niezwłocznego ustalenia legalności tego pozbawienia, Trybunał Konstytucyjny trafnie zauważył, że „kontrola legalności pozbawienia wolności musi obejmować nie tylko legalność samej decyzji o pozbawieniu wolności, jej przesłanek i trybu podjęcia, ale również sposób jej realizacji, a w szczególności czas trwania pozbawienia wolności” (wyrok z dnia 11 czerwca 2002 r., SK 5/02, OTK-A 2002, nr 4, poz. 41).

553 O. Górniok, (w:) Kodeks karny. Komentarz. Tom II. Art. 117-363, O. Górniok, S. Hoc, M.

Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Gdańsk 2005, s. 313; L. Peiper, Komentarz do Kodeksu karnego…, s. 317.

554 Zob. W. Makowski, Kodeks karny. Komentarz, s. 483; L. Peiper, Komentarz do Kodeksu karnego…, s. 317; S. Glaser, A. Mogilnicki, Kodeks karny. Komentarz, s. 496; M. Siewierski, (w:) Kodeks karny.

Komentarz [1987], s. 432; O. Chybiński, (w:) Prawo karne. Część szczególna, s. 503; P. Daniluk, O przestępstwach…, s. 47.

555 1 K. 26/34, Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1934, zeszyt 1, poz.

181.

[166]

rozpraw obrońca ten nie stawił się, a sąd procedował bez jego udziału. W sprawie orzekał sąd okręgowy w składzie jednego sędziego i dwóch ławników, przy czym przewodniczącym składu sądzącego był sędzia sądu rejonowego delegowany do orzekania w sądzie okręgowym, którego okres delegacji upłynął. Jan K. został skazany na karę 3 lat pozbawienia wolności, wyrok nie został jednak podpisany przez jednego z ławników. Orzeczenie uprawomocniło się, gdyż żadna ze stron nie wniosła apelacji, a sprawca został na jego podstawie umieszczony w zakładzie karnym. Czy takie orzeczenie stanowi legalną podstawę pozbawienia wolności i w związku z tym, czy skazany, który uwolni się z zakładu karnego będzie odpowiadał za przestępstwo z art. 242 § 1 k.k.? Podany za przykład wyrok obarczony jest poważnymi uchybieniami proceduralnymi, a więc nie jest w pełni zgodny z prawem. Uchybieniami, o których mowa, są: 1) brak udziału obrońcy Jana K. w czynnościach, w których jego udział był obowiązkowy⁵⁵⁶, 2) sąd był nienależycie obsadzony i w wydaniu orzeczenia brała udział osoba nieuprawniona⁵⁵⁷, 3) brak podpisu jednego z ławników⁵⁵⁸. Wszystkie te uchybienia stanowią bezwzględne przyczyny odwoławcze, które zobowiązują sąd odwoławczy do uchylenia zaskarżonego orzeczenia niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów oraz wpływu uchybienia na treść orzeczenia (art. 439 § 1 pkt 1, 2, 6 i 10 k.p.k.). Polska procedura karna nie zna obecnie instytucji orzeczeń nieważnych z mocy prawa, w związku z czym wyrok, o którym mowa, jest skuteczny i stanowi podstawę umieszczenia skazanego w zakładzie karnym. W

556 W myśl art. 80 k.p.k. oskarżony musi mieć obrońcę w postępowaniu przed sądem okręgowym, jeżeli zarzucono mu zbrodnię; w takim wypadku udział obrońcy w rozprawie głównej jest obowiązkowy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 11 lutego 2009 r., II KK 256/08 (KZS 2009, nr 7-8, poz. 48) „Ustalenie, że w wypadkach wskazanych w treści art. 439

§ 1 pkt 10 k.p.k. obrońca oskarżonego w postępowaniu sądowym nie brał udziału w jakimkolwiek fragmencie czynności, w której jego udział był obowiązkowy, oznacza spełnienie bezwzględnej przesłanki odwoławczej, o której mowa w tym przepisie. Ocenianie bowiem, czy konkretna część, w rozpoznawanym przypadku rozprawy, była z punktu widzenia interesów obrony oskarżonego bardziej, czy mniej ważna, oznaczałoby w istocie dokonywanie zabronionego przez art. 439 § 1 k.p.k. badania wpływu uchybienia na treść orzeczenia”.

557 W wyroku z dnia 10 czerwca 2010 r., IV KK 422/09 (KZS 2010, nr 9, poz. 10) Sąd Najwyższy wskazał, że „Wszystkie czynności orzecznicze wykonane z udziałem sędziego delegowanego, w tym wydanie i ogłoszenie orzeczenia, muszą nastąpić w okresie delegowania sędziego do orzekania w innym sądzie”. Sąd zauważył, że „sędzia Sądu Rejonowego uczestniczący w składzie sądu odwoławczego na rozprawie, na której ogłoszono wyrok, uczestniczył w składzie orzekającym sądu innego niż jego sąd macierzysty, bez wymaganej w takiej sytuacji kolejnej delegacji. W konsekwencji doszło w tej sprawie w Sądzie Okręgowym do uchybienia, o jakim mowa w art. 439 § 1 pkt 2 in princ k.p.k., czyli nienależytej obsady sądu. W orzecznictwie wskazuje się, nie bez pewnych racji, że w takiej sytuacji dochodzi także do uchybienia z § 1 pkt 1 in princ. tego przepisu, gdyż sędzia Sądu Rejonowego był w tym wypadku osobą nieuprawnioną do orzekania w sądzie odwoławczym (zob. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2001 r., I KZP 28/01, OSNKW 2002, nr 1-2, poz. 3)”.

558 Zgodnie z art. 113 k.p.k. orzeczenie podpisują wszyscy członkowie składu orzekającego, nie wyłączając przegłosowanego, chyba że orzeczenie zamieszczono w protokole.

[167]

postępowaniu cywilnym również nie przewiduje się orzeczeń nieważnych z mocy prawa. Najpoważniejsze uchybienia proceduralne zostały zakwalifikowane jako podstawy uchylenia zaskarżonego orzeczenia na skutek stwierdzenia nieważności postępowania przez sąd drugiej instancji (art. 386 § 2 w zw. z art. 379 k.p.c.). Należy jednak dodać, że o ile w procesie karnym brak podpisu na orzeczeniu stanowi przyczynę odwoławczą, o tyle w postępowaniu cywilnym wadliwość taka prowadzi do tego, że orzeczenie uznawane jest za nieistniejące (sententia non existens).⁵⁵⁹ Wydaje się, że orzeczenie sądu, na podstawie którego osoba została pozbawiona wolności, wywołuje skutki (a więc sprawca, który się uwalnia z takiego pozbawienia wolności popełnia przestępstwo) nawet wtedy, gdy obarczone jest uchybieniami proceduralnymi, które mogą być uwzględnione w toku instancji. Jeżeli zaś uchybienia te są tak dalece idące, że nie można w ogóle mówić o czynności decyzyjnej sądu, np.

„wyrok skazujący” został „wydany” przez protokolanta, który wykorzystał nieobecność na sali sędziego albo też „postanowienie” w przedmiocie aresztowania świadka w trybie art. 276 § 2 k.p.c. nie zostało podpisane przez przewodniczącego składu sądzącego, to brak jest podstawy prawnej pozbawienia wolności i samouwolnienie w takim wypadku nie stanowi przestępstwa. Jeśli sprawca o takich uchybieniach nie wiedział w grę wejdzie konstrukcja usiłowania nieudolnego, które pozostanie bezkarne, gdyż sprawca jest w błędzie co do posiadania cechy podmiotu przestępstwa indywidualnego, a art. 13 § 2 k.k. przewiduje karalność takiego usiłowania tylko w przypadku, gdy dokonanie przestępstwa było niemożliwe z uwagi na brak przedmiotu czynności wykonawczej albo użycie przez sprawcę niewłaściwego środka.

Powyższe uwagi należy odnieść również mutatis mutandis do nakazu innego niż sąd organu państwowego.

Dokonując literalnej wykładni art. 242 § 1 k.k. można by dojść do wniosku, że ustawa obwarowuje sankcją karną każde uwolnienie się osoby pozbawionej wolności na podstawie orzeczenia sądu lub prawnego nakazu wydanego przez inny organ państwowy. Tak szeroko zarysowany zakres kryminalizacji musiałby być jednak uznany za sprzeczny z zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przepis ten stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i

559 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2000 r., III CZP 29/00, Prokuratura i Prawo-wkł. 2001, nr 2, poz. 28; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2003 r., III CZP 9/03, Biuletyn SN 2003, nr 3.

[168]

praw innych osób. Odnosząc się do tej regulacji Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r.⁵⁶⁰ wskazał, że „Ingerencja ustawodawcy jest więc w konstytucyjnie określonych przypadkach dopuszczalna, nie może być jednak nadmierna, to znaczy sprzeczna z zasadą proporcjonalności. Zasada proporcjonalności jest niewątpliwie znaczącą zasadą państwa prawnego. W świetle dotychczasowego orzecznictwa TK spośród możliwych środków działania należy wybierać możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu. Trybunał Konstytucyjny nie widzi potrzeby odstąpienia od dotąd prezentowanego stanowiska. W sprawie K 11/94 (także w sprawie K 3/96) Trybunał stwierdził m.in., iż rozważanie czy zakaz ten nie został naruszony przez ustawodawcę uwzględniać powinno specyfikę poszczególnych praw jednostki. Z istoty tych praw powinny wynikać granice dopuszczalnych ograniczeń. Istotne w takim stanie rzeczy wydaje się udzielenie odpowiedzi na pytania: 1) czy wprowadzona regulacja ustawodawcza służy i jest konieczna dla ukształtowaniu ładu prawnego w sferze stosunków własnościowych [wyrok został wydany na kanwie ustawy z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze – przyp. P.P.], 2) czy zamierzony przez ustawodawcę cel jest możliwy do osiągnięcia bez naruszenia podstawowych standardów prawnych wyrażających istotę praw których dotyczy; 3) czy regulacja jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego (powszechnego), z którym jest powiązana […], 4) czy efekt wprowadzonej regulacji pozostaje w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela”. Na tle prawa karnego i penalizacji określonych zachowań przytoczyć należy w związku z powyższym pięć etapów, przez które powinien przechodzić proces kryminalizacji: 1) stwierdzenie w rzeczywistości społecznej zachowania odbieranego przez społeczeństwo jako niebezpieczne dla dóbr prawnych, czyli naruszającego je bądź narażającego w stopniu przekraczającym społecznie akceptowane granice (zachowanie mające być poddane kryminalizacji musi cechować szkodliwość dla społeczeństwa); 2) rozważenie kwestii konieczności reakcji prawnokarnej (zasada proporcjonalności w sensie szerokim, z której wynika wymóg subsydiarności – kryminalizacja jako ultima ratio); 3) ocena przydatności ustanowienia normy sankcjonującej (efektywność ochrony prawnokarnej); 4) ocena proporcjonalności reakcji prawnokarnej (zasada proporcjonalności w sensie ścisłym – rozważenie wartości dobra chronionego i poświęcanego); 5) możliwość ujęcia zakazu w sposób uwzględniający zasady prawa karnego, z zasadą nullum crimen sine lege na czele.⁵⁶¹ O ile każde samouwolnienie z izolacji orzeczonej przez organ

560 K 23/98, OTK 1999, nr 2, poz. 25.

561 J. Kulesza, Zarys teorii kryminalizacji, Prokuratura i Prawo 2014, nr 11-12, passim.

[169]

państwowy jest, jak się wydaje, szkodliwe społecznie⁵⁶², a karalność tego typu zachowań służy ochronie ładu społecznego, gdyż zwraca uwagę na konieczność podporządkowania się decyzjom władzy, o tyle chyba nie w każdym przypadku zachodzi konieczność reakcji prawnokarnej, gdyż uległość

państwowy jest, jak się wydaje, szkodliwe społecznie⁵⁶², a karalność tego typu zachowań służy ochronie ładu społecznego, gdyż zwraca uwagę na konieczność podporządkowania się decyzjom władzy, o tyle chyba nie w każdym przypadku zachodzi konieczność reakcji prawnokarnej, gdyż uległość