Rola matki dziecka w praktyce stosowania art. 13 I Konwencji haskiej z 1980 r

Wyrok wyższego sądu krajowego (dalej: OLG) w Düsseldorfie z 2.2.2011 r. o sygn. 1 UF 110/10 dotyczył sprawy uprowadzenia dziecka przez

5 https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Ge setzesnummer=20007247

6 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:338:0001: 0029:DE:PDF

7 K. Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen – Die Praxis des

Haa-ger Übereinkommens in England und Deutschland, s. 15; zob. reakcje prasy

międzynarodowej na orzeczenia sądów niemieckich: Sunday Telegraph 24.03.1996: »In the Name of the Fatherland«; Sunday Times 05.04.1998 »German tug of love kidnap stings France«; Le Monde 16.07.1998 »Les rapts d´enfants au sein de coup-les franco-allemands restent sans solution«; Süddeutsche Zeitung 21.10.1999 »Im Zweifel für den Kidnaper – Die deutsche Justiz zeigt sich bei der Rückführung entführter Kinder ins Ausland hartleibig«.

kobietę narodowości tureckiej.8 W 2004 r. kobieta ta zawarła związek małżeński w Turcji. Od tego czasu małżonkowie zamieszkali w Turcji, gdzie w latach 2005 i 2009 urodziły się ich dwie córki. W 2010 r. kobieta wyjechała z obiema córkami do Niemiec. Mąż powiadomił ją, że chciałby spędzić z córkami ferie i z tego powodu zaplanował ich lot powrotny do Turcji. Lot nie uwzględniał jednak matki dziewczynek. Kobieta postanowiła zostać z obiema córkami w Niemczech.

Ojciec dziewczynek (wnioskodawca) zażądał od matki (uczestniczki postępowania) wydania dzieci w celu ich natychmiastowego powrotu do Turcji. Podstawy tego żądania były zgodne z konwencją.

Uczestniczka postępowania odmówiła zwrotu dzieci z następujących powodów:

t

t poważne ryzyko szkód psychicznych dzieci,

t

t poważne problemy małżeńskie,

t

t stosowanie przemocy wobec uczestniczki przez wnioskodawcę,

t

t dopuszczenie się przez wnioskodawcę gwałtu na uczestniczce,

t

t znieważanie dzieci przez wnioskodawcę,

t

t grożenie dzieciom stosowaniem przemocy przez wnioskodawcę,

t

t brak faktycznego wykonywania przez wnioskodawcę prawa do opieki,

t

t odmowa powrotu przez starszą córkę.

Sąd rejonowy uwzględnił wniosek o wydanie dzieci. Uczestniczka sprzeciwiła się rozstrzygnięciu i przedstawiła nowe uzasadnienie. Przytoczyła w nim dalsze powody, które mogły świadczyć o tym, że w razie powrotu dzieci mogą doznać szkód psychicznych:

t

t zmuszanie przez wnioskodawcę uczestniczki do seksu analnego w obecności starszej córki,

t

t dokonanie przez wnioskodawcę na uczestniczce gwałtu oralnego,

t

t wypowiadanie przez wnioskodawcę gróźb śmierci,

t

t wyrażenie przez wnioskodawcę w dniu 24.03.2010 r. zgody na pozostanie dzieci w Niemczech.

OLG w Düsseldorfie orzekł na korzyść wnioskodawcy i utrzymał w mocy wyrok sądu rejonowego nakazujący powrót dzieci. Tym

mym OLG, pomimo argumentacji przedstawionej przez uczestniczkę, sprzeciwił się pozostaniu dzieci. Rozstrzygnięcie zostało uzasadnione następująco:

Zgodnie z art. 13 I lit. a Konwencji haskiej z 1980 r. sąd nie jest zobowiązany do zarządzenia wydania dziecka, jeżeli osoba, której przysługuje prawo do opieki nad dzieckiem faktycznie nie wykonywała prawa do opieki w czasie uprowadzenia lub zatrzymania albo zgodziła się lub później wyraziła zgodę na uprowadzenie. W niniejszej sprawie sąd uznał, że nie można przyjąć, że wnioskodawca nie wykonywał prawa do opieki. Nie można też przyjąć na podstawie informacji z dnia 24.03.2010 r., że wnioskodawca pozwolił na pobyt dzieci w Niemczech. Taka zgoda musi być zawsze wyraźna i jednoznaczna oraz podlega, z uwagi na skutki prawne, które za sobą pociąga, bardzo surowym wymogom.9 Sąd nie dostrzegł w informacji wyraźnej zgody, wskazując, że wynika z niej raczej, że to matka może pozostać w Niemczech tak długo, jak zechce. Z informacji tej nie daje się odczytać, że miałaby odnosić się także do pobytu dzieci. W konsekwencji, przesłanki art. 13 I lit. a Konwencji haskiej z 1980 r. nie zostały spełnione.

Zgodnie z art. 13 I lit. b Konwencji haskiej z 1980 r. sąd nie jest zobowiązany do zarządzenia wydania dziecka, jeżeli powrót dziecka związany byłby z poważnym ryzykiem narażenia dziecka na fizyczną lub psychiczną szkodę. Przy wykładni tego przepisu sąd odwołuje się do sensu i celu konwencji, które sprowadzają się do tego, aby dzięki uregulowaniom zawartym w konwencji powstrzymać strony przed nielegalnym wywiezieniem dziecka za granicę albo jego zatrzymaniem za granicą. Co więcej, rozstrzygnięcie dotyczące prawa do opieki po-winno być podejmowane w miejscu zwykłego pobytu dziecka.10 Tylko szczególnie ciężkie pokrzywdzenie dziecka może być brane pod uwagę. Musi ono wykraczać poza trudności związane z samym powrotem dziecka, w przeciwnym razie wyjątek z art. 13 I lit. b Konwencji ha-skiej z 1980 r. znajdowałby zawsze zastosowanie.11 Typowe trudności powstają wówczas, gdy uprowadzone dziecko identyfikuje się z rodzi-cem, który dokonał uprowadzenia i znajdując się w nowej sytuacji, nawiązuje kontakty społeczne oraz buduje normalne życie. Takie

9 MüKo-BGB/Siehr, Band 10, 5. Auflage, München 2010, Anhang II zu Artikel 21 EGBGB Rn. 72.

10 OLG Düsseldorf, FamRZ 1994, 186.

okoliczności nieuchronnie prowadzą do tego, że w razie powrotu dziecka do opuszczonego rodzica po raz kolejny rozpada się świat dziecka.12 Tego rodzaju szczególnych trudności w przypadku powrotu dziecka OLG w Düsseldorfie nie wziął pod uwagę. Stwierdził, że nie chodzi tu o stosunek istniejący między wnioskodawcą i uczestniczką, a wyłącznie o stosunek między dzieckiem a jego ojcem. Konwencja odnosi się wyłącznie do relacji z dzieckiem, a nie relacji istniejącej między jego rodzicami. Sąd uznał wprawdzie, że może dojść do trau-matyzacji dziecka w sytuacji, gdy nie powróci z nim matka, stwierdził jednak, że dla uczestniczki postępowania istnieje w Turcji wystarcza-jąco dużo możliwości ochrony jej praw jako kobiety. Jedna z takich możliwości ochrony polega na przykład na tym, że może udać się do schroniska dla kobiet. Pod takimi warunkami uczestniczka postępo-wania może towarzyszyć dzieciom w Turcji.

Artykuł 13 II Konwencji haskiej z 1980 r. daje sądowi możliwość odmowy wydania dziecka, jeżeli zostanie stwierdzone, że dziecko sprzeciwia się powrotowi, a osiągnęło dojrzałość i wiek niezbędne do podjęcia takiej decyzji. Według OLG w Düsseldorfie w rozpoznawanej sprawie żadna z córek nie osiągnęła wymaganej dojrzałości. Z powyż-szych powodów OLG w Düsseldorfie uznał, że żądanie uczestniczki postępowania jest bezzasadne.

Polskie sądy w podobnych sprawach odmawiały wydania dziecka. Jako przykład posłużyć może wyrok Sądu Najwyższego (dalej: SN) z 1.12.2000 r. V CKN 1747/0013. W tej sprawie sąd drugiej instancji, podobnie jak sąd pierwszej instancji (sąd rejonowy), odmówił powrotu dziecka za granicę, a zastosowanie art. 13 I lit. b Konwencji haskiej z 1980 r. uzasadnił tym, że wnioskodawczyni (mającej polskie obywa-telstwo) brakowało środków, aby móc razem z dzieckiem wyjechać do Francji. Oderwanie dziecka od matki zbyt silnie obciążałoby je psychicznie. W odniesieniu do ojca istniały natomiast wątpliwości, czy będzie on wykonywać swoje obowiązki rodzicielskie, oraz ryzyko, że dziecko mogłoby doznać szkody psychicznej. Także SN użył podob-nej argumentacji, oddalając skargę kasacyjną. Z treści wyroku nie wynikają jasno dokładne motywy orzeczenia. Dopuszczono jednak

12 OLG Hamm, BeckRS 2006, 00753.

zastosowanie art. 13 I lit. b Konwencji haskiej z 1980 r., a w konse-kwencji powrót dziecka (do Francji) nie nastąpił.

Sytuacja matki, w obu tych przypadkach, nie była identyczna, była jednak do pewnego stopnia porównywalna. Pomimo wykorzystywania i nadurzyć dokonywanych na matce, jak również zagrożeń dla dzieci ze strony wnioskodawcy, sąd niemiecki nie widział konieczności wstrzymania powrotu dziecka. W sprawie niemieckiej matka także nie posiadała środków finansowych ani odpowiedniego miejsca schro-nienia w razie powrotu. Pomimo tego w ocenie sądu niemieckiego możliwy był powrót matki do Turcji i znalezienie ochrony w schro-nisku dla kobiet. W wyroku polskiego sądu pierwszej instancji jako kluczowy powód odmowy powrotu dziecka za granicę wskazano na-tomiast brak środków finansowych pozwalających matce na pozosta-nie we Francji. Sąd pozosta-nie rozpatrywał żadnych alternatyw, w kwestii czy wyjazd matki do Francji z dziećmi byłby możliwy. Pomimo że sąd francuski orzekł w wyroku rozwodowym, iż córka ma mieszkać z ojcem, sądy polskie odmówiły wydania dzieci.

Także w wyroku SN z 26.09.2001, I CKN 776/0014 przedmiotem rozważań sądu było stosowanie art. 13 I lit. b Konwencji haskiej z 1980 roku. Sąd apelacyjny (sąd okręgowy) uznał przesłanki art. 13 I lit. B Konwencji za spełnione, gdyż wnioskodawca w przeszłości przeważnie nie miał pracy, co rodziło poważne wątpliwości dotyczące tego, czy jest w stanie zadbać o dziecko. Powrót dziecka do USA bez matki mógł również negatywnie wpłynąć na psychikę dziecka. Wspólne zamieszkanie obojga rodziców w USA było niemożliwe z powodu ich konfliktowego pożycia w przeszłości. Z tego powodu sąd okręgowy odmówił wydania dziecka za granicę. Ojciec dziecka zaskarżył to orzeczenie, twierdząc, że był bezrobotny jedynie przejściowo z powodu jego studiów. Sąd Najwyższy uznał, że sądy rozpoznające sprawę dokonały wykładni przesłanek art. 13 I lit. b Konwencji haskiej z 1980 r. wyłącznie na korzyść matki dziecka i nakazał ponowne rozpoznanie sprawy przez sąd okręgowy. Także w tym przypadku położenie matki odegrało istotną rolę. W tej sprawie sądy I i II instancji zgodnie uznały, że przesłanki art. 13 I lit. b Konwencji haskiej z 1980 r. są spełnione, przyjmując, że dziecko dozna szkody, jeżeli powróci bez matki. Sądy nie prowadziły rozważań w kwestii, czy byłby możliwy powrót dzieci

razem z matką. Wskazywały wprawdzie, że dla matki nie był możliwy ponowny powrót do wspólnego życia z wcześniejszym partnerem, nie przytaczały jednak przykładowych propozycji dotyczących powrotu matki, w sytuacji, gdyby nie miała zamieszkać z wcześniejszym part-nerem. Niemiecki sąd w swoim wyroku zajął jednak w tej kwestii stanowisko i przytoczył alternatywne rozwiązanie dla matki, wska-zując, jak mogłaby w Turcji żyć i znaleźć ochronę, bez powrotu do swojego męża.

2. Znaczenie woli dziecka w stosowaniu art. 13 II Konwencji haskiej