Brakuje podstaw do kwalifikowania jako usiłowanie nieudolne (art. 13 § 2 k.k.) sytuacji, w której nie dochodzi do dokonania czynu zabronionego z uwagi na to, że w trakcie realizacji zamiaru sprawcy okazuje się, że przedmiot na który natrafia sprawca nie spełnia jego oczekiwań.
Przypomnijmy, że zgodnie z art. 13 k.k.: Odpowiada za usiłowanie, kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bez-pośrednio zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje (§ 1).
Usiłowanie zachodzi także wtedy, gdy sprawca nie uświadamia sobie, że
ORZECZNIC TW O
dokonanie jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środ-ka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego (§ 2).
W orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych ujawni-ły się poważne rozbieżności w wykładni art. 13 § 2 k.k. (usiłowanie nie-udolne). Dotyczyły one interpretacji pojęcia „brak przedmiotu nadające-go się do popełnienia czynu zabronionenadające-go”.
Według pierwszego stanowiska (koncepcja subiektywistyczna) przedmiotem nadającym się do popełnienia na nim czynu zabronio-nego może być taki tylko przedmiot, na który nakierowany jest zamiar sprawcy bez względu na to, czy istnieją inne przedmioty, które w sytuacji w jakiej sprawca działa, mogą także potencjalnie nadawać się do popeł-nienia na nich czynu zabronionego (por. między innymi uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2000 r., I KZP 36/00, OSNKW 2001, z. 1–2, poz. 1).
Drugie, przeciwstawne stanowisko (koncepcja obiektywistyczna) opiera się na uznaniu, że brak przedmiotu jest brakiem obiektywnym w tym znaczeniu, iż w sytuacji, w której sprawca przystępuje do reali-zacji zamiaru, nie ma jakichkolwiek przedmiotów nadających się do po-pełnienia na nich czynu zabronionego. W związku z tym ukierunkowa-nie zamiaru sprawcy na konkretny przedmiot czynności wykonawczej jest indyferentne dla przyjęcia, że in concreto dochodzi do usiłowania nieudolnego (por. między innymi: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 2010 r., V K.K. 354/09, R-OSNKW 2010, poz. 340 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2011 r., V K.K. 33/11, Lex nr 817558).
Przyjęcie określonej wykładni art. 13 § 2 k.k niesie za sobą istot-ne konsekwencje dla stosowania innych przepisów regulujących in-stytucje prawnomaterialne związane z omawianą formą popełnienia przestępstwa. Chodzi w szczególności o możliwość zastosowania nad-zwyczajnego złagodzenia kary, bądź odstąpienia od jej wymierzenia na podstawie art. 14 § 2 k.k. w wypadku określonym w art. 13 § 2 k.k.
oraz o przewidziane w art. 15 § 1 k.k. (czynny żal) niepodleganie ka-rze w razie dobrowolnego odstąpienia od dokonania lub zapobieżenia skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego. Przyjmuje się, że jeśli będzie zastosowana kwalifikacja usiłowania nieudolnego w sytuacji
ORZECZNIC TW O
niedokonania czynu zabronionego wobec braku przedmiotu czynno-ści wykonawczej objętego zamiarem sprawcy, to sąd może co najżej zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpić od jej wy-mierzenia. Jeśli natomiast sytuacja taka, przy obiektywnym istnieniu innych przedmiotów, będzie zakwalifikowana jako usiłowanie udolne, to w związku z niedokonaniem czynu zabronionego, przy uznaniu od-stąpienia za dobrowolne, może być zastosowany przepis art. 15 § 1 k.k., przewidujący niepodleganie karze.
Do usunięcia tej rozbieżności doszło w jednym z ostatnich judyka-tów Sądu Najwyższego podjętym w składzie powiększonym. W uchwa-le składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 16/16 przychylono się do zreferowanej wyżej koncepcji obiekty-wistycznej. Przyjęto w niej bowiem, że zawarte w art. 13 § 2 k.k. wy-rażenie: „brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego” oznacza brak takiego przedmiotu, który należy do zbioru desygnatów znamienia przedmiotu czynności wykonawczej typu czynu zabronionego, do którego popełnienia zmierza sprawca (pkt 1 uchwały).
Zarazem jednak uznano, że pociągnięcie do odpowiedzialności karnej sprawcy usiłowania nieudolnego (art. 13 § 2 k.k.) może być in concreto uwarunkowane poczynionymi ustaleniami co do zamiaru popełnienia czynu zabronionego na określonym przedmiocie (pkt 2 uchwały).
Uzasadniając to stanowisko Sąd Najwyższy przypomniał, iż usiłowa-nie, stanowiące formę popełnienia przestępstwa, w której brakuje doko-nania, występuje w art. 13 k.k. w dwóch postaciach, opisanych odrębnie w obu paragrafach. Znamionami usiłowania udolnego (art. 13 § 1k.k.) są: 1) zamiar popełnienia czynu zabronionego, 2) zachowanie sprawcy będące bezpośrednim zmierzaniem do dokonania czynu zabronionego i 3) brak dokonania zamierzonego czynu. Usiłowanie nieudolne (art. 13
§ 2 k.k.), jest odmianą usiłowania, w którym nie dochodzi do dokonia dlatego, że jest ono niemożliwe ze względu na brak przedmiotu na-dającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego, przy czym sprawca nie uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe z tych właśnie powodów.
Usiłowanie nieudolne ma zatem podstawowe cechy usiłowania udol-nego (zamiar, bezpośrednie zmierzanie do dokonania, brak dokonania),
ORZECZNIC TW O
ale między obiema tymi postaciami usiłowania zachodzi zasadnicza róż-nica strukturalna. Mimo że każde usiłowanie jest formą przestępstwa bez stadium dokonania, to w usiłowaniu udolnym dokonanie jest za-wsze potencjalnie możliwe, a przy usiłowaniu nieudolnym dokonanie nigdy nie może nastąpić. Można rzecz ująć obrazowo w ten sposób, że sprawca usiłowania nieudolnego, zmierzający do zrealizowania zamia-ru, wchodzi w „ślepą uliczkę”, o czym jednak nie wie, gdyż żaden znak na drodze bezprawnego zachowania, którą podąża, nie informuje go, że nie ma przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim przedsiębrane-go czynu zabronioneprzedsiębrane-go, czy też że środek, któreprzedsiębrane-go używa, nie nadaje się do popełnienia czynu zabronionego (tych determinantów sprawca „nie uświadamia sobie”). Zachowanie sprawcy jest zatem od początku jałowe w tym sensie, że jest skazane na niepowodzenie w osiągnięciu celu, jakim jest dokonanie czynu zabronionego. Nieskuteczność sprawcy wynika z przystąpienia do realizacji zamiaru przy błędnym wyobrażeniu o ele-mentach rzeczywistości warunkujących dojście do stadium dokonania.
Błąd sprawcy ma tutaj inny charakter niż te, które wyłączają odpowie-dzialność karną na podstawie art. 28–30 k.k. (błąd co do okoliczności stanowiącej znamię przestępstwa, błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność lub winę lub błąd co do bezprawności). Przy usiłowaniu nieudolnym błąd sprawcy polega na urojeniu, że na drodze realizacji za-miaru jest przedmiot nadający się do popełnienia na nim czynu zabro-nionego, czy też na mylnym przeświadczeniu, że użyty środek nadaje się do popełnienia takiego czynu.
Brak możliwości dojścia do stadium dokonania w usiłowaniu nie-udolnym oznacza, że zachowanie sprawcy nie zagraża dobrom praw-nym chroniopraw-nym poszczególpraw-nymi typami czynów zabronionych. Mimo to ustawodawca klasyfikuje usiłowanie nieudolne jako formę popełnie-nia przestępstwa. A skoro tak, to w konstrukcji normatywnej usiłowa-nia nieudolnego muszą zawierać się wszystkie elementy struktury prze-stępstwa określone w art. 1 § 1–3 k.k. Należy do nich, między innymi, społeczna szkodliwość czynu w stopniu wyższym niż znikomy. Jeśli jed-nak zważyć, że usiłowanie nieudolne, jak już zauważono, z samej defi-nicji jest czynem, który nie może doprowadzić do dokonania, a tym sa-mym stworzyć zagrożenia dla dobra prawnego, to prima facie społeczna szkodliwość takiego zachowania jawi się jako iluzoryczna. Przyjmuje się