Zasadniczym celem dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 roku zmieniaj¹cej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/ EWG w zakresie poprawy skutecznoœci procedur odwo³awczych w dziedzi-nie udzielania zamówieñ publicznych1 jest zwiêkszenie efektywnoœci prewen-cyjnych œrodków koryguj¹cych wzglêdem uchybieñ pope³nianych przez za-mawiaj¹cego, a tak¿e zaostrzenie odpowiedzialnoœci za te uchybienia. Chodzi przede wszystkim o zapobieganie wadliwym rozstrzygniêciom organizatora postêpowania o udzielenie zamówienia, na bie¿¹co, jeszcze przed zawarciem umowy, aby nie dopuszczaæ do pos³ugiwania siê niedozwolonymi procedu-rami oraz unikaæ wadliwego wyboru oferty i w konsekwencji eliminowaæ trudnoœci towarzysz¹ce póŸniejszemu dochodzeniu ¿¹dañ zwi¹zanych z nie-wa¿noœci¹ umowy i odszkodowaniem na zasadach ogólnych. Rol¹ protestu kierowanego do zamawiaj¹cego-organizatora, a w razie jego nieuwzglêd-nienia – odpowiedniego ¿¹dania w trybie publiczno-procesowym jest wy-muszenie szybkiego przywrócenia stanu zgodnego z prawem w czasie za-wieszenia biegu postêpowania o udzielenie zamówienia, wstrzymuj¹cego mo¿noœæ zawarcia umowy finalnej2. W szczególnoœci powinno to nast¹piæ
1 OJ L-335, p. 31, 20 grudnia 2007 roku.
2 Por. R. Szostak, Rozstrzyganie sporów przedumownych wynikaj¹cych z uchybieñ pope³nianych
poprzez powtórzenie (poprawienie) oprotestowanej czynnoœci przetargowej b¹dŸ uchylenie (nakazanie uchylenia) bezprawnych czynnoœci zamawiaj¹ce-go, w tym usuniêcie dyskryminuj¹cych warunków zamówienia.
Nowoœci¹ jest wprowadzenie do dyrektywy 89/665/EWG3 dodatkowej re-gulacji o „bezskutecznoœci umowy” zawartej z pogwa³ceniem ustawowo na-kazanych wymagañ w dziedzinie udzielania zamówieñ publicznych (art. 2d). Dotychczas problematyka ta le¿a³a wy³¹cznie w domenie prawa krajowego4. W preambule do dyrektywy 2007/66/WE zwraca siê uwagê na potrzebê wzmocnienia i poszerzenia gwarancji przejrzystoœci i niedyskryminacji przy udzielaniu zamówieñ publicznych, zapewniaj¹cej ca³ej Wspólnocie mo¿li-woœæ pe³nego korzystania z efektów modernizacji prawa zamówieñ publicz-nych dokonanej na mocy niedawno wydapublicz-nych dyrektyw 2007/17/WE i 2007/ 18/WE, ustalaj¹cych podstawowe wymagania obowi¹zuj¹ce przy udzielaniu tych zamówieñ5. Aby realnie zwalczaæ praktyki bezzasadnego udzielania za-mówieñ z pominiêciem procedur przetargowych, uznawane przez Europejski Trybuna³ Sprawiedliwoœci za najgroŸniejsze naruszenie prawa wspólnotowe-go6, trzeba siêgaæ po skuteczniejsze i bardziej odstraszaj¹ce sankcje prawne. Umowa cywilnoprawna zawarta w wyniku zastosowania niedozwolonej pro-cedury powinna byæ co do zasady uznana za bezskuteczn¹, ale w œwietle nowej dyrektywy nie mo¿e to byæ sankcja automatyczna, lecz wynikaj¹ca z orzeczenia s¹du lub innego organu rozpoznawczego. Wed³ug postanowie-nia pkt 14 preambu³y „bezskutecznoœæ umowy to najlepszy sposób przywró-cenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom gospodarczym, bezprawnie pozbawionym udzia³u w otwartej procedurze
3 Chodzi o dyrektywê Rady 89/665/EWG z 21 grudnia 1989 roku o koordynacji przepisów
ustawo-wych, wykonawczych i administracyjnych odnosz¹cych siê do stosowania procedur odwo³aw-czych w zakresie udzielania zamówieñ publicznych na dostawy i roboty budowlane (OJ L-395, p. 33, 30 grudnia 1989 roku), zmienion¹ dyrektyw¹ 92/50/EWG (OJ L-209, p. 1, 24 lipca 1992 roku), zwan¹ dalej dyrektyw¹ 89/665.
4 Bli¿ej o tym zob. zw³aszcza: M. Lemke, Zamówienia publiczne w UE – procedury odwo³awcze
w œwietle dyrektyw (wprowadzenie), Warszawa; Komentarz, Kraków 2006, s. 764 i n.
5 Mowa o dwóch dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 roku, a
mianowi-cie: ogólnej 2004/18/WE o udzielaniu zamówieñ na dostawy, us³ugi i roboty budowlane (OJ L-134, p. 114, 30 kwietnia 2004 roku) oraz wycinkowej 2004/17/WE o udzielaniu zamówieñ przez pod-mioty dzia³aj¹ce w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i us³ug pocztowych (OJ L-134, p. 1, 30 kwietnia 2004 roku).
6 Por. zw³aszcza wyroki ETS z 24 stycznia 1995 roku (C-359/93, Unix), ECR 1995, I-157, z 11
sierp-nia 1995 roku (C-433/93, Komisja – Niemcy), ECR 1995, I-2303, z 24 wrzeœsierp-nia 1998 roku (C-111/ 97, EuroBus, Austria), ECR 1998, I-5411, z 28 paŸdziernika 1999 roku (C-81/98, Alcatel), ECR 1999, I-7671, z 19 czerwca 2003 roku (C-410/01, Fritsch), ECR 2003, I-6413, z 12 lutego 2004 roku (C-230/02, Grossmann Air Service), ECR 2004, I-1829 oraz z 2 czerwca 2005 roku (C-15/04, Koppensteiner GmbH), OJ C-182, 23 lipca 2005 roku.
59
Uniewa¿nienie umowy w œwietle dyrektywy 2007/66/WE...
udzielenia zamówienia”. To samo dotyczy przypadku przedwczesnego za-warcia umowy, przed up³ywem ustawowego terminu (wed³ug dyrektywy co najmniej 10-dniowego) do oprotestowania wyniku przetargu lub innej proce-dury. W razie zaœ naruszenia przez zamawiaj¹cego organizatora wymagañ formalnych toczonego postêpowania sankcja zale¿y ju¿ wy³¹cznie od roz-wi¹zañ przewidzianych w prawie krajowym. Pañstwa cz³onkowskie mog¹ bowiem uznaæ konstrukcjê wzglêdnej niewa¿noœci za niew³aœciw¹ i dopuœciæ inne rozwi¹zanie. Nowoœci¹ jest te¿ przyznanie konkurentowi prawa ¿¹dania uniewa¿nienia przez s¹d (inny organ) umowy zawartej z pogwa³ceniem wa-runków udzielania zamówieñ publicznych, co stanowi wy³om od tradycyjne-go zapatrywania, ¿e interes prawny w uniewa¿nieniu umowy maj¹ w zasa-dzie tylko same strony umowy lub rzecznik interesu publicznego (wed³ug prawa polskiego – Prezes Urzêdu Zamówieñ Publicznych)7.
Stan prawa polskiego w zakresie regulacji œrodków zwalczaj¹cych naru-szenie regu³ udzielania zamówieñ publicznych nie budzi wiêkszych zastrze-¿eñ8. Obok protestów wymuszaj¹cych szybk¹ korektê uchybieñ procedural-nych (art. 179 i n. p.z.p.) oraz tzw. uprzedniej kontroli administracyjnej (art. 167 i n. p.z.p.) wystêpuje sankcja bezwzglêdnej niewa¿noœci umowy, zw³aszcza zawartej z ominiêciem obligatoryjnej procedury, bez wymaganego og³oszenia, przed up³ywem ustawowego okresu zawieszenia przewidzianego na wnoszenie œrodków odwo³awczych, a tak¿e z naruszeniem wymagañ pro-ceduralnych przewidzianych dla wybranego trybu udzielenia zamówienia (art. 146 p.z.p.)9. Brak jednak wyraŸnego przepisu o mo¿liwoœci oprotesto-wania zastosooprotesto-wania procedury negocjacyjnej (innego trybu zamkniêtego) zamiast procedury otwartej (przetargowej). Biegn¹cy od wyboru oferty ter-min 7-dniowego zawieszenia, odraczaj¹cy mo¿liwoœæ podpisania umowy o zamówienie publiczne jest niewystarczaj¹cy wobec wymaganego wed³ug nowej dyrektywy terminu 10-dniowego. Najwiêksza niezgodnoœæ polega na tym, ¿e nowa dyrektywa przewiduje sankcjê wzruszalnoœci umowy zawartej w wyniku niedozwolonej procedury, bez obligatoryjnej publikacji og³oszenia urzêdowego albo przed up³ywem 10-dniowego okresu zawieszenia, podczas gdy prawo polskie w ka¿dym z tych przypadków operuje bezwzglêdn¹ nie-wa¿noœci¹ umowy, z nieograniczon¹ w czasie mo¿liwoœci¹ s¹dowego jej stwier-dzenia. Wprawdzie nie wyklucza ona mo¿liwoœci zastosowania surowszych
7 Zob. szerzej o tym: A. KaŸmierczyk-Henzelmann, Uniewa¿nienie umowy zawartej w drodze
prze-targu, „Przegl¹d S¹dowy” 2000, nr 7–8, s. 68 i n.
8 Por. W. Lysakowski, Prawo zamówieñ publicznych. Komentarz, red. T. Czajkowski, Warszawa
2007, s. 502 i n. oraz G. Wicik, P. Wiœniewski, Prawo zamówieñ publicznych. Komentarz, Warsza-wa 2007, s. 742 i n.
9 Por. R. Szostak, Niewa¿noœæ umowy o zamówienie publiczne spowodowana wadliwoœci¹
sankcji zgodnie z prawem krajowym (por. pkt 20 preambu³y), ale nie dotyczy to bezskutecznoœci umowy. Po implementacji znowelizowanej dyrektywy 89/ 665 do polskiego porz¹dku prawnego nie bêdzie mo¿na zatem utrzymaæ do-tychczasowej sankcji niewa¿noœci bezwzglêdnej umowy.
Ratio legis nowego rozwi¹zania wynika z potrzeby zapewnienia nale¿ytej
oceny skutecznoœci umowy o zamówienie publiczne przez s¹d lub inny nie-zale¿ny organ rozstrzygaj¹cy. W dyrektywie wyraŸnie wskazano, ¿e ko-niecznoœæ zagwarantowania trwa³ej pewnoœci prawnej rozstrzygniêæ podej-mowanych przez zamawiaj¹cego wymaga ustanowienia rozs¹dnego terminu ograniczaj¹cego mo¿liwoœæ wyst¹pienia z ¿¹daniem podwa¿aj¹cym skutecz-noœæ umowy o zamówienie publiczne. Dlatego te¿ w celu unikniêcia chwiej-noœci oceny okresu obowi¹zywania zamówienia pañstwa cz³onkowskie musz¹ wy³¹czyæ ze swoich porz¹dków prawnych wszelkie kolizyjne drogi proceso-wego stwierdzania bezskutecznoœci umów o zamówienie publiczne (por. pkt 25–26 preambu³y). Jedynie w odniesieniu do wykraczaj¹cych poza dyspozy-cje dyrektywy 85/665 przypadków naruszenia ustawowych regu³ postêpo-wania maj¹cych wp³yw na jego wynik nadal mo¿na operowaæ dzia³aj¹c¹ automatycznie sankcj¹ bezwzglêdnej niewa¿noœci umowy (art. 146 ust. 1, pkt 6 p.z.p.). Jednak¿e w imiê po¿¹danej jednolitoœci tak¿e i te przypadki powinny byæ objête nastêpstwem uniewa¿nienia umowy, a nie sankcj¹ bez-wzglêdnej jej niewa¿noœci. Nie mo¿na przecie¿ dopuœciæ, aby ciê¿sze naru-szenie prawa, jakim jest bezpodstawne uchylenie siê od zastosowania proce-dury przetargowej, sankcjonowane by³o ³agodniej ni¿ uchybienia pope³niane w postêpowaniu o udzielenie zamówienia rzutuj¹ce na jego wynik. Ponadto nie bez znaczenia jest tu potrzeba zachowania spójnoœci z rozwi¹zaniem wy-ra¿onym w art. 705 k.c., wyposa¿aj¹cym organizatora oraz ka¿dego z uczest-ników przetargu (aukcji) w prawo ¿¹dania uniewa¿nienia umowy finalnej, je¿eli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba dzia³aj¹ca w porozumieniu z nimi wp³ynêli na wynik postêpowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami10. Uprawnienie powy¿sze wygasa z up³ywem miesi¹ca od dnia, w którym uprawniony dowiedzia³ siê o istnieniu przyczyny unie-wa¿nienia, nie póŸniej jednak ni¿ z up³ywem roku od dnia zawarcia umowy.