Wed³ug nowego art. 2d ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG „pañstwa cz³onkowskie zapewni¹, aby umowa zosta³a uznana za nieskuteczn¹ przez organ
odwo³aw-1 0 Por. S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Ksiêga pierwsza – czêœæ ogólna, Warszawa
61
Uniewa¿nienie umowy w œwietle dyrektywy 2007/66/WE...
czy [...] lub aby jej nieskutecznoœæ wynika³a z decyzji takiego organu”. Po-wy¿szy przepis dopuszcza alternatywne konstrukcje prawne, a mianowicie niejasn¹ na gruncie prawa polskiego, odrêbn¹ wzglêdem niewa¿noœci bez-wzglêdnej bezskutecznoœæ umowy, nastêpuj¹c¹ wprawdzie ex lege, wymaga-j¹c¹ jednak powództwa ustalaj¹cego11 oraz wzruszalnoœæ umowy, polegaj¹c¹ na ubezskutecznieniu umowy z mocy konstytutywnego orzeczenia w³aœci-wego organu. Bli¿sza prawu polskiemu jest ta druga konstrukcja, zwana te¿ niewa¿noœci¹ wzglêdn¹, która w odniesieniu do umowy zawartej w wyniku wadliwej procedury polega³aby (analogicznie do art. 705 k.c.) na ¿¹daniu unie-wa¿nienia umowy przez s¹d lub inny organ orzekaj¹cy. Podobnie jak w przy-padku klasycznych wad zaistnia³ych przy sk³adaniu oœwiadczeñ woli (b³êdu, podstêpu lub groŸby) chodzi o prawo kszta³tuj¹ce, umo¿liwiaj¹ce jednostronne doprowadzenie do unicestwienia skutków umowy ex tunc, od chwili jej za-warcia, z tym ¿e nie na mocy w³asnego oœwiadczenia zainteresowanego, lecz w wyniku orzeczenia w³aœciwego organu, wydanego na ¿¹danie uprawnio-nego12. Rola orzeczenia sprowadza siê do s¹dowej (urzêdowej) kontroli prze-s³anek uzasadniaj¹cych wzruszenie czynnoœci prawnej oraz publicznego po-twierdzenia tego faktu13. Taki sposób wzruszenia czynnoœci przewiduj¹ zw³asz-cza przepisy o wadach oœwiadczeñ sk³adanych przy zawarciu ma³¿eñstwa (art. 15 i 17 k.r.o.), o wyzysku (art. 388 k.c.) czy o uchyleniu uchwa³y wspól-ników spó³ki kapita³owej z uwagi na jej sprzecznoœæ ze statutem (umow¹), z dobrymi obyczajami lub z interesami wspólników (k.s.h.).
Ubezskutecznienie umowy, inaczej ni¿ przy automatycznie i definitywnie dzia³aj¹cej niewa¿noœci bezwzglêdnej, stanowi efekt dalszego aktu prawne-go. Wzruszalna czynnoœæ wywo³uje wprawdzie od pocz¹tku zamierzone skutki prawne, ale mo¿e byæ obalona przez uprawnionego z uwagi na niekorzystne dla niego konsekwencje. Charakteryzuje siê zatem ogólnym os³abieniem skutecznoœci czynnoœci i niepewnoœci¹ co do jej nastêpstw14. Stan taki jest jednak wysoce niedogodny dla stron zawartej umowy, a nawet mo¿e byæ szkodliwy dla obrotu gospodarczego. Dlatego analizowana dyrektywa prze-widuje krótki (30-dniowy) termin zawity do wystêpowania z ¿¹daniem unie-wa¿nienia umowy, po up³ywie którego wspomniane prawo kszta³tuj¹ce wy-gasa. W przeciwieñstwie do bezwzglêdnie niewa¿nej wzruszalna czynnoœæ prawna ulega konwalidacji w wyniku bezskutecznego up³ywu terminu do
1 1 Nie tylko same strony, lecz tak¿e konkurent, który pozbawiony zosta³ zamówienia, powinni mieæ
mo¿noœæ ¿¹dania s¹dowego stwierdzenia niewa¿noœci umowy w krótkim zawitym terminie.
1 2 Por. na tle art. 705 k.c. Z. Radwañski, System prawa prywatnego, t. 2: Prawo cywilne – czêœæ ogólna,
Warszawa 2002, s. 372 oraz P. Machnikowski, op. cit., s. 189.
1 3 Z. Radwañski, op. cit., s. 440.
1 4 Por. B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, System prawa cywilnego, t. 1: Czêœæ ogólna, Wroc³aw 1985,
¿¹dania jej uniewa¿nienia oraz ewentualnie w innych przypadkach ustawo-wo przewidzianych, skoro przez konwalidacjê rozumie siê uchylenie wadli-woœci uprzednio dokonanej czynnoœci15.
Wed³ug dyspozycji art. 2d, ust. 3 dyrektywy 89/665 w prawie krajowym dopuszczalny jest nastêpuj¹cy wyj¹tek: w³aœciwy organ rozpoznawczy mo¿e nie uznaæ wadliwej umowy o zamówienie publiczne za bezskuteczn¹, choæ-by zamówienia udzielano z naruszeniem prawa, jeœli stwierdzi, ¿e nadrzêdne przyczyny zwi¹zane z interesem ogólnym wymagaj¹ zachowania w mocy skutków umowy. Wolno zaœ przewidzieæ inne sankcje zamienne, zw³aszcza skrócenie okresu obowi¹zywania umowy lub kary pieniê¿ne. Interes gospo-darczy w utrzymaniu skutecznoœci umowy mo¿e zostaæ uznany za nadrzêdn¹ przyczynê w powy¿szym ujêciu jedynie wtedy, gdy w wyj¹tkowych oko-licznoœciach jej ubezskutecznienie poci¹ga³oby niewspó³mierne konsekwen-cje. Nadrzêdnych przyczyn zwi¹zanych z interesem ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy dotycz¹cy bezpoœrednio samego zamówienia, zw³aszcza odnosz¹cy siê do uszczerbków wynikaj¹cych z opóŸnienia w wy-konaniu zamówienia, kosztów uruchomienia nowej procedury udzielenia za-mówienia i kosztów wynikaj¹cych ze zmiany wykonawcy, a tak¿e do na-stêpstw maj¹tkowych zobowi¹zañ zwi¹zanych z bezskutecznoœci¹ umowy.
Uniewa¿nienie umowy w œwietle art. 2d dyrektywy dopuszczalne jest w trzech przypadkach, a mianowicie, gdy:
1. Udzielono zamówienia bez uprzedniej publikacji og³oszenia o zamówie-niu z naruszeniem ustawy, zw³aszcza w trybie negocjacyjnym,
2. Dosz³o do przedwczesnego zawarcia umowy z naruszeniem ustawowego zakazu jej zawarcia przed up³ywem co najmniej 10-dniowego stanu za-wieszenia kontraktowania, je¿eli naruszenie to pozbawi³o oferenta maj¹-cego szanse na uzyskanie zamówienia (oferta niepodlegaj¹ca odrzuceniu) mo¿liwoœci wniesienia protestu (odwo³ania),
3. Dosz³o do uchybieñ formalnych w toku postêpowania o udzielenie za-mówienia, maj¹cych wp³yw na wynik tego postêpowania, z tym ¿e sank-cja uniewa¿nienia umowy w tym przypadku zale¿y od woli legislatywy krajowej.
Powy¿szy katalog ró¿ni siê znacznie od podstaw niewa¿noœci bezwzglêd-nej umowy wskazanych w obecnie obowi¹zuj¹cym art. 146 ust. 1 p.z.p. Nie obejmuje bowiem przypadku niedopuszczalnego zawarcia umowy przed za-koñczeniem tzw. uprzedniej kontroli administracyjnej udzielenia zamówienia, a tak¿e przypadku dokonania wyboru oferty z ra¿¹cym naruszeniem ustawy.
1 5 Por. zw³aszcza: S. Grzybowski, O rzekomej konwalidacji niewa¿nej czynnoœci prawnej, „Ruch
Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1974, nr 3, s. 38 oraz J. Preussner-Zamorska,
63
Uniewa¿nienie umowy w œwietle dyrektywy 2007/66/WE...
Pierwszy przypadek powinien byæ utrzymany w polskim prawie zamówieñ publicznych, choæ zakres kontroli uprzedniej ulega znacznemu ograniczeniu16, natomiast przypadek drugi wymaga skreœlenia, poniewa¿ pojêcie „ra¿¹cego naruszenia ustawy” obce jest cywilnoprawnym stosunkom przedumownym, stosowane bywa raczej w regulacji postêpowania administracyjnego albo pro-cesu s¹dowego. W szczególnoœci dla skutecznoœci czynnoœci materialno-praw-nych nie ma znaczenia, czy naruszenie ustawy by³o ra¿¹ce, czy te¿ niera¿¹ce. Licz¹ siê ewentualnie wszelkie sprzecznoœci z bezwzglêdnie wi¹¿¹cymi prze-pisami prawa, które – sk¹din¹d – objête s¹ „naruszeniem ustawy maj¹cym wp³yw na wynik postêpowania” z art. 146 ust. 1, pkt 6 p.z.p. Ta podstawa uniewa¿nienia umowy musi byæ jednak nieco szersza i powinna obejmowaæ nie tylko naruszenie samej ustawy, lecz tak¿e i dobrych obyczajów, aby mo¿-na by³o obj¹æ ni¹ mo¿-naruszenie przez zamawiaj¹cego warunków zamówienia (przetargu)17.
Konsekwencje uniewa¿nienia umowy o zamówienie publiczne przewidu-je wy³¹cznie prawo krajowe, analogicznie do niewa¿noœci bezwzglêdnej18. Odmienny mo¿e byæ jednak ich zakres. Wzruszalnoœci¹ bowiem objêta jest na ogó³ ca³a czynnoœæ prawna, bez mo¿liwoœci ubezskutecznienia wybra-nych jej postanowieñ19. W œwietle art. 2d ust. 1 dyrektywy 89/665 prawo krajowe mo¿e przewidzieæ wsteczne anulowanie wszystkich obowi¹zków umownych b¹dŸ ograniczyæ zakres ubezskutecznienia tylko do tych obowi¹z-ków, które pozosta³y jeszcze do wykonania. W rachubê wchodzi zatem unie-wa¿nienie umowy ex tunc (z moc¹ wsteczn¹) albo ex nunc (jedynie na przy-sz³oœæ). Ustawowe nastêpstwa pierwszego rodzaju uniewa¿nienia umowy sprowadzaj¹ siê do obowi¹zku zwrotu spe³nionych œwiadczeñ tytu³em niena-le¿nego œwiadczenia (art. 410 k.c.), natomiast w przypadku drugiego rodzaju uniewa¿nienia powinno dojœæ do stosownego rozliczenia wykonanej czêœci umowy. Ten drugi rodzaj „ubezskutecznienia” umowy jest raczej obcy trady-cji polskiego prawa cywilnego. Analogiczne zaœ skutki osi¹ga siê w drodze przedwczesnego rozwi¹zania umowy przez s¹d lub jej wypowiedzenia przez jedn¹ ze stron. Jak siê zdaje, w wypadkach szczególnych mo¿na dopuœciæ
1 6 Por. rz¹dowy projekt ustawy o zmianie ustawy prawo zamówieñ publicznych i niektórych innych
ustaw (druk sejmowy nr 471).
1 7 Por. R. Szostak, Przetarg na zamówienie publiczne – zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2005,
s. 218–219.
1 8 O skutkach wzruszalnoœci czynnoœci prawnej zob. zw³aszcza: T. Zieliñski, Znaczenie terminu
„nie-wa¿noœæ” w jêzyku prawniczym, „Krakowskie Studia Prawnicze” 1970, t. III, s. 71 i n.; B.
Lewasz-kiewicz-Petrykowska, op. cit., s. 719; J. Preussner-Zamorska, Niewa¿noœæ jako postaæ wadliwoœci
czynnoœci prawnej, Kraków 1977, s. 69 i n. oraz Z. Radwañski, op. cit., s. 441.
1 9 Czêœciowa bezskutecznoœæ czynnoœci w zakresie tzw. klauzul abuzywnych w rozumieniu art. 385
w prawie polskim przymusowe rozwi¹zanie umowy, jednak tylko jako uzu-pe³nienie wzglêdem rozwi¹zania podstawowego w postaci ca³kowitego unie-wa¿nienia umowy z moc¹ wsteczn¹.
Nie ca³kiem jednoznacznie przedstawia siê kwestia krêgu osób czynnie legitymowanych do wyst¹pienia o zastosowanie tego rodzaju sankcji. Z cha-rakteru wskazanych w art. 2d ust. 1 dyrektywy 89/665 podstaw uniewa¿nie-nia wynika poœrednio, ¿e chodzi nie tylko o strony umowy20, lecz tak¿e o inne osoby maj¹ce interes w uzyskaniu zamówienia (konkurentów)21, a tak-¿e o rzecznika interesu publicznego, skoro wyj¹tkowo organ orzekaj¹cy w kontradyktoryjnym procesie zamiast uniewa¿nienia umowy mo¿e zastoso-waæ inn¹ sankcjê, zw³aszcza ograniczyæ okres zobowi¹zania lub na³o¿yæ na zamawiaj¹cego karê pieniê¿n¹. Rozwi¹zanie rozszerzaj¹ce kr¹g legitymowa-nych ma na celu prima facie ochronê pewlegitymowa-nych wartoœci publiczlegitymowa-nych, przede wszystkim rzetelnoœci i uczciwoœci w walce konkurencyjnej o zawarcie okre-œlonej umowy22.
W œwietle nowego art. 2f dyrektywy 89/655 termin do wyst¹pienia z ¿¹da-niem o uniewa¿nienie umowy powinien wynosiæ co najmniej 30 dni kalenda-rzowych od dnia opublikowania og³oszenia o udzieleniu zamówienia lub od dnia prawid³owego zawiadomienia zainteresowanych oferentów o zawarciu umowy, w ka¿dym razie nie mo¿e on byæ d³u¿szy ni¿ 6 miesiêcy od dnia podpisania umowy. Jest to termin zawity, po up³ywie którego prawo ¿¹dania uniewa¿nienia umowy wygasa23. Z uwagi na bezwzglêdnie wi¹¿¹cy charakter regulacji, termin ten nie podlega ¿adnym modyfikacjom na mocy woli stron. Wykluczona jest te¿ jakakolwiek zmiana skutków up³ywu tego terminu.