i administracyjne studia prawnicze

NR 23 (1) ROK 2018

ISSN 2081-8025 e-ISSN 2449-9722

studia prawnicze i administracyjne

W numerze między innymi / In this issue:

P. Brejdak:

Księgi podatkowe w postępowaniu podat- kowym / Tax books in tax proceedings

J. Kluza:

Procesowe aspekty orzekania konfiskaty rozszerzonej / Process aspects of adjudica- ting extended confiscation

A. Muszczyńska:

Wysłuchanie dziecka przez sąd w trybie art. 2161 Kodeksu postępowania cywilne- go / Hearing a child by the court according to the procedure of article 2161 of the Civil Code

K. Stępniak:

Wolność gospodarcza i jej gwarancje konstytucyjne / Economic freedom and its constitutional guarantees

# 23 (1) /2018Studia Prawnicze i Administracyjne

Czasopismo indeksowane na liście czasopism punktowanych MNiSW (7 pkt.) / Journal indexed in Ministry of Science and Higher Education Index (7 pts.)

Wydawca / Publisher: Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie / Warsaw Management University

NR 23 (1) ROK 2018

ISSN 2081-8025 e-ISSN 2449-9722

studia prawnicze i administracyjne

Wydawca:

Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie

Adres Redakcji i Wydawcy:

Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie

ul. Kawęczyńska 36, 03-772 Warszawa,

tel. 22 59 00 868 wsm.warszawa.p

l

wydawnictwo@mac.edu.pl

Redaktor Naczelny / Editor-in-Chief:

Prof. dr hab. Genowefa Grabowska Sekretarz Redakcji / Managing Editor:

dr Jarosław Kostrubiec

Redaktorzy tematyczni / Section Editors:

Prof. zw. dr hab. Genowefa Grabowska Prof. zw. dr hab. Jan Grabowski Prof. dr hab. Ewa Nowacka Prof. dr hab. Kazimierz Piasecki

Redaktor statystyczny / Statistical Editor:

dr hab. Ewa Frątczak

Redaktorzy językowi / Language Editors:

język polski / Polish: Dorota Bruszewska,

język angielski / English: Eric Banks (native speaker), Marta Dawidziuk,

język rosyjski / Russian: Jadwiga Piłat,

język słowacki / Slovak language: Andrea Gieciová-Èusová (native speaker).

Sekretarz Wydawnictwa / Managing Publication:

dr Aleksandra Chyc

Redaktor techniczny / Technical Editor: Janusz Janiszewski Skład i łamanie / DTP: Wydawnictwo WSM.

Grafiki oraz zdjęcia zgodne z / All images in accordance with:

Okładka / Cover: Elżbieta Kąkol

Rada Naukowa / Editorial Board:

Przewodniczący / Chairman:

Prof. dr hab. Janusz Trzciński (Wyższa Szkoła Menedżerska, Polska / Poland)

Członkowie / Members:

Prof. dr hab. Cezary Banasiński (Uniwersytet Warszawski, Polska / Poland)

Prof. zw. dr hab. Alexander J. Belohlavek (Masaryk University Czechy / Czech Republic)

Prof. dr hab. Ewgenii Bobosow (Białoruś / Belarus)

Prof. dr Otar Gerzmava (Grigol Robakidze University Gruzja / Georgia) Prof. Dr Donata Maria Assunta Gottardi (Universita di Verona, Włochy / Italy),

Prof. zw. dr hab. Genowefa Grabowska (Wyższa Szkoła Menedżerska, Polska / Poland)

Prof. dr hab. Jan Grabowski (Wyższa Szkoła Menedżerska, Polska / Poland)

Prof. Dr Miomira Kostić (University of Niś, Serbia) Prof. dr hab. John McGraw (Kanada / Canada),

Prof. dr hab. Jan Olszewski (Uniwersytet Rzeszowski, Polska / Poland) Prof. dr hab. dr h.c. Hans Joachim Schneider (University of Munster, Niemcy / Germany)

Prof. dr hab. Maria Szyszkowska (Wyższa Szkoła Menedżerska, Polska / Poland)

Prof. zw. Dr hab. Anna Walaszek-Pyzioł (Uniwersytet Jagielloński, Polska / Poland)

Prof. dr hab. Minoru Yokoyama (Japonia / Japan)

Wszystkie nadsyłane artykuły naukowe są recenzowane. Procedura recenzowania artykułów, zapora ghostwriting oraz zasady przy- gotowywania tekstów i instrukcje dla autorów znajdują się na stro- nie internetowej czasopisma www.wsm.warszawa.pl w zakładce Wydawnictwo / All articles are peer reviewed. The procedure for review- ing articles, and the Guide for Authors can be found on the website of

the journal (www.kaweczynska.pl/wydawnictwo/czasopisma) Korekta artykułów zamieszczanych w czasopiśmie wykonywana

jest przez Autorów periodyku / Proofreading by authors.

Drukowane w Polsce / Printed in Poland — Nakład / Circulation: 70

© Copyright by Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie (Warsaw Management University)

Żaden fragment tej publikacji nie może być reprodukowany, umieszczany w systemach przechowywania informacji lub przekazywany w jakiejkolwiek formie − elektronicznej, mechanicznej, fotokopii czy innych reprodukcji – bez zgodny posiadacza praw autorskich. / All rights reserved by Warsaw Management University. No part of this pub- lication may be reproduced, stored in a retrieval system, transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, record-

ing or otherwise, without the prior written permission of the publisher.

Wersja pierwotna (referencyjna) czasopisma to wersja papierowa. / The original (reference) version of the journal is the paper version

Za publikację w „Studiach Prawniczych i Administracyjnych”

(zgodniez Wykazem czasopism naukowych MNiSW, część B), Autorzy wpisują do dorobku naukowego 7 pkt. / Authors of “Studies in Law and Administration” receive 7 points (according Polish Ministry of Science and Higher Education) „Studia Prawniczei adminiStracyjne” ^to kwartalnik zzakresuprawa

i administracji zawierającyartykuły, w których pracownicy naukowi przedstawiają i analizują bieżące problemy prawne i administracyjne zachodzącenietylkow polsce, aletakżena świecie. celemperiodyku jestuczynieniezczasopisma ogniwaspajającegopoglądy ugruntowane

wdoktrynieoraznowetendencjiwzakresienaukprawnychiadministracyjnych.

Redakcja „Studiów Prawniczych i Administracyjnych” ” zaprasza do współpracy Autorów, którzy chcieliby publikować swoje teksty na łamach naszego pisma. Uprzejmie informujemy, że przyjmujemy do publikacji artykuły nie dłuższe niż 20 stron znormalizowanego maszynopisu (1800 znaków ze spacjami na stronę), a w przypadku recenzji – niż 8 stron. Do artykułów prosimy dołączyć streszczenie w języku polskim i angielskim (wraz z angielskim tytułem artykułu) o objętości do 200 słów. Prosimy o niewprowadzanie do manuskryp- tów zbędnego formatowania (np. nie należy wyrównywać tekstu spacjami czy stosować zróżnicowanych uwypukleń, wyliczeń itp.).

Sugerowany format: czcionka Arial, 12 pkt., interlinia 1,5. Piśmiennictwo zawarte w artykule należy sformatować zgodnie z tzw. zapisem harwardzkim, zgodnie z którym lista publikacji istotnych dla artykułu ma być zamieszczona na jego końcu i ułożona w porządku alfa- betyczny. Publikacje książkowe należy zapisywać:

Fijałkowska B., Madziarski E., van Tocken T.L. jr., Kamilska T. (2013). Tamizdat i jego rola w kulturze radzieckiej. Warszawa:

Wydawnictwo WSM.

Rozdziały w publikacjach zwartych należy zapisywać:

Bojan A., Figurski S. (2013). Nienowoczesność – plewić czy grabić. W.S. Białokozowicz (red.), Nasze czasy – próba syntezy.

Warszawa: Wydawnictwo WSM.

Artykuły w czasopismach należy zapisywać:

Bobrzyński T.A. (2009). Depression, stress and immunological activation. British Medical Journal 34 (4): 345-356.

Materiały elektroniczne należy zapisywać:

Zientkieicz K. Analiza porównawcza egocentryka i hipochondryka. Żart czy parodia wiedzy? Portal Naukowy “Endo”. www.endo.

polska-nauka.pl (data dostępu: 2013.07.31).

W tekście artykułu cytowaną publikację należy zaznaczyć wprowadzając odnośnik (nazwisko data publikacji: strony) lub – gdy przywołane jest nazwisko autora/nazwiska autorów w tekście – (data publikacji: strony), np.: Radzieckie władze „[…] podjęły walkę z tamizdatem na dwóch płaszczyznach: ideologicznej i materialnej” (Fijałkowski i wsp. 2013: 23). lub: Radziecka prasa, jak stwierdzają Fijałkowski i wspólnicy, „lżyła autorów druków bezdebitowych” (2013: 45). W przypadku przywoływanych tekstów, gdy nie ma bezpośredniego cytowania, należy jedynie podać nazwisko i rok publikacji (bądź sam rok, jeśli nazwisko autora pada w tekście głównym). W odnośnikach w tekście głównym należy w przypadku więcej niż dwóch autorów wprowadzić „i wsp.”, np.

(Fijałkowski i wsp. 2013). W tekście piśmiennictwa (tj. alfabetycznie ułożonej literaturze) prosimy wymienić wszystkich autorów danej publikacja. Więcej o zasadach stylu harwardzkiego m.in. na Wikipedii (http://pl.wikipedia.org/wiki/Przypisy_harwardzkie).

Uwaga, przypisy krytyczne, inaczej tzw. aparat krytyczny, prosimy w miarę możliwości zredukować do minimum i wprowadzać do głównego tekstu manuskryptu.

Zaznaczamy, że Redakcja nie płaci honorariów, nie zwraca tekstów niezamówionych oraz rezerwuje sobie prawo do skracania tekstów.

Teksty prosimy przesyłać drogą elektroniczną na adres redakcja.spia@wsm.warszawa.pl

Teksty artykułów przesyłane do publikacji powinny być zredagowane przez Autorów i przesłane Redakcji w wersji ostatecznej, ściśle spełniającej wymagania Redakcji. Redakcja nie akceptuje kolejnych poprawek, przesyłanych przez Autorów, zmieniających treść tekstu oraz odbiegających od oryginału przesłanego Redakcji w pierwszej wersji. Poprawki redakcyjne Autorów tekstów są akceptowane jedynie w wypadku, gdy na skutek uwarunkowań technicznych prosi się Autorów o zaopiniowanie zmian edytor- skich w tekście, zaproponowanych przez Redakcję.

All texts of articles submitted for publication should be edited by the authors and sent to the Editor in the final version, follo- wing Instructions for the Authors. The Editor will not accept further amendments, sent by the authors, changing the content of the text and deviating from the original first version. Editorial amendments are allowed only in cases where due to technical conditions, the authors are asked for an opinion about editorial changes in the text proposed by the Editor

Wydawnictwo Wyższej Szkoły Menedżerskiej w Warszawie ul. Kawęczyńska 36, 03-772 Warszawa

Do tekstu należy dołączyć informację o aktualnym miejscu zamieszkania, nazwie i adresie zakładu pracy, tytule naukowym, stanow- isku i pełnionych funkcjach. Każdy tekst przesłany pod adres Redakcji z prośbą o druk na łamach czasopisma podlega ocenie. Proces recenzji przebiega zgodnie z założeniami „double blind” peer review (tzw. podwójnie ślepej recenzji). Do oceny tekstu powołuje się co najmniej dwóch niezależnych recenzentów (tzn. recenzent i autor tekstu nie są ze sobą spokrewni, nie występują pomiędzy nimi związki prawne, konflikty, relacje podległości służbowej, czy bezpośrednia współpraca naukowa w ciągu ostatnich 5 lat). Recenzja ma formę pisemną i kończy się stwierdzeniem o dopuszczeniu lub niedopuszczeniu tekstu do druku.

W związku z przypadkami łamania prawa autorskiego oraz dobrego obyczaju w nauce, mając na celu dobro Czytelników, uprasza się, aby Autorzy publikacji w sposób przejrzysty, rzetelny i uczciwy prezentowali rezultaty swojej pracy, niezależne od tego, czy są jej bezpośrednimi autorami, czy też korzystali z pomocy wyspecjalizowanego podmiotu (osoby fizycznej lub prawnej).

Wszystkie przejawy nierzetelności naukowej będą demaskowane, włącznie z powiadomieniem odpowiednich podmiotów (instytucje zatrudniające Autorów, towarzystwa naukowe itp.).

Do przedłożonych tekstów z prośbą o druk, Autor tekstu jest zobowiązany dołączyć:

1. Informację mówiącą o wkładzie poszczególnych Autorów w powstanie publikacji (z podaniem ich afiliacji oraz kontrybucji, tj.

informacji, kto jest autorem koncepcji, założeń, metod, protokołu itp. wykorzystywanych przy przygotowaniu publikacji), przy czym główną odpowiedzialność ponosi Autor zgłaszający manuskrypt.

2. Informację o źródłach finansowania publikacji, wkładzie instytucji naukowo-badawczych, stowarzyszeń i innych podmiotów.

Autorów

Czasopismo indeksowane/ Journal indexed by: Index Copernicus International, BazEkon, BazHum

Spis treści / ^Contents

Paulina Brejdak Księgi podatkowe w postępowaniu podatkowym /

Tax books in tax proceedings 3

Jan Kluza Procesowe aspekty orzekania konfiskaty rozszerzonej / Process aspects of adjudicating

extended confiscation 9

Agnieszka Muszczyńska

Wysłuchanie dziecka przez sąd w trybie art. 216¹ Kodeksu postępowania cywilnego / Hearing a child by the court according to the procedure of article 216¹ of the Civil Code

17

Kamil Stępniak Wolność gospodarcza i jej gwarancje konstytucyjne

/ Economic freedom and its constitutional guarantees 25

Katarzyna Tomaszewska

Rola Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w procesie informatyzacji zamówień publicznych / The Role of the President of the Public Procurement Office (PPO) in the process of public procurement computerisation

31

Cezary Filip Zapała Znaczenie odstępstwa rolnego w działalności gospodarczej / The importance of the agricultural

exemption in business 39

Sławomir Zwolak

Współdziałanie organów administracji samorządowej i rządowej w procedurze

sporządzania planu miejscowego / Cooperation government administration organs and self-

government in the procedure of preparing a local plan

45

Spis treści – cd. /

Paulina Brejdak

Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II w Lublinie

Księgi podatkowe w postępowaniu podatkowym / Tax books in tax proceedings

Studia Prawnicze i Administracyjne 23 (1) 2018 ISSN 2081-8025 e-ISSN 2449-9722 str. 3-6

1. W

P

Dowody o charakterze rzeczowym są istotnym nośnikiem danych, które potwierdzają zaistnienie konkretnych zdarzeń faktycznych. Odzwierciedlają w sposób miarodajny wszelką

1 Wyrok NSA z dnia 29 września 2011 r., I FSK 1476/10, Legalis nr 379161; wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 23 lipca 2013 r., I SA/Bd 309/13, Legalis nr 765630.

2 M. Staniszewski. Postępowanie podatkowe. Kontrola podatkowa, Warszawa 2011, s. 145.

3 R. Kędziora. Ogólne postępowanie administracyjne, Warszawa 2008, s.

192.

aktywność podatnika oraz odgrywają kluczową rolę w prze- biegu postępowania dowodowego w odniesieniu do kontroli prawidłowości i celowości w realizacji zobowiązań podatko- wych. Do kategorii najważniejszych dowodów, które pozwa- lają na weryfikację danego stanu faktycznego zalicza się księ- gi podatkowe, które stanowią dowód o istotnym znaczeniu przy jednoczesnym ich najczęstszym stosowaniu. Należą do kategorii dokumentów prywatnych, ale mają moc dowodo- wą równą dokumentom publicznym⁴. Ich prowadzenie jest w istocie elementem procedury przedjurysdykcyjnej⁵, a spe- cyfika pozwala na konstatację, iż przy samoobliczaniu służą one ujawnieniu właściwej wysokości zobowiązania, które powstało bez udziału organu podatkowego. Księgi podat- kowe posiadają definicję legalną o zakresowym charakterze, w której wskazano ich cztery kategorie⁶. W świetle uregulo- wań ordynacji podatkowej rozumie się przez nie księgi ra- chunkowe, podatkową księgę przychodów i  rozchodów, ewidencje oraz rejestry do których prowadzenia w celach po- datkowych, na podstawie odrębnych przepisów, obowiązani są podatnicy, płatnicy lub też, inkasenci⁷. Tak szerokie ujęcie

4 W. Chróścielewski, W. Nykiel, Postępowanie podatkowe, [w:] Polskie prawo podatkowe, W. Nykiel (red.), Warszawa 2015, s. 118.

5 H. Dzwonkowski, Z. Zgierski, Procedury podatkowe, Warszawa 2006, s. 825.

6 D. Strzelec, Dowody i postępowanie dowodowe w prawie podatkowym, Warszawa 2015, s. 66 i nast.

7 Art. 3 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.), dalej jako: o.p.

S

Dowody rzeczowe są istotnym nośnikiem danych, które potwierdzają zaistnienie konkretnych zdarzeń faktycznych.

Do kategorii najważniejszych dowodów, które pozwalają na weryfikację danego stanu faktycznego zalicza się księgi po- datkowe. Stanowią dowód o ogromnym znaczeniu przy jednocz- esnym ich najczęstszym stosowaniu. W orzecznictwie i doktrynie nadawana jest im szczególna moc dowodowa. Jeżeli prowad- zone są rzetelnie i w sposób niewadliwy to stanowią dowód tego, co wynika z zawartych w nich zapisów. Posiadają one przymiot domniemania prawdziwości, czyli autentyczności oraz dom- niemania zgodności z prawdą, czyli wiarygodności. Natomiast, uznanie ksiąg podatkowych za dowód w postępowaniu po- datkowym jest jednym z decydujących czynników wzajemnego zaufania pomiędzy organem a podatnikiem.

Słowakluczowe: księgi podatkowe, dowody rzeczowe, postępowanie podatkowe, prawo podatkowe, organ podatkowy.

a

Exibits are important source of information that confirm the ex- istence of specific facts. The most important evidence that allow the verification of a actual state are tax books. They are of great importance and at the same time are the most frequently used.

In jurisdiction and doctrine they have a special evidential value.

If they are lead on honestly and in a non-defective method they are evidences of this what follows from the provisions contained in them. They have the attribute of presumption of truth, that is authenticity and presumption of truthfulness, that is credibility.

Whereas, recognition of tax books as evidences in tax proceed- ings are one of the deciding factors of common trust between the tax authority and the taxpayer.

keywordS: tax books, exhibits, tax proceedings, tax law, tax authority.

JEL Classification.

pojęcia ksiąg podatkowych przysparza wiele wątpliwości, które związane są  z  umiejscowieniem na jednej płaszczyź- nie tradycyjnych urządzeń ewidencjonujących konkretne zdarzenia z bliżej nieokreślonymi w przepisie ewidencjami i  rejestrami⁸. Niemniej, pomimo odrębnego uregulowania choćby ksiąg rachunkowych na podstawie ustawy o rachun- kowości⁹ to zgodnie z jednolitymi i utrwalonymi poglądami orzecznictwa o uznaniu danego przysporzenia czy wydatku za przychód, dochód czy koszt podatkowy decydują wy- łącznie przepisy prawa podatkowego¹⁰. Zapisy dokonywane w księgach nie mogą tworzyć, ani też modyfikować material- nego prawa podatkowego¹¹.

2. K

Księgi podatkowe zgodnie z uszczegółowieniem definicji mogą stanowić dowody w postępowaniu podatkowym. Co więcej, nadawana jest im szczególna moc dowodowa w myśl której, jeżeli prowadzone są rzetelnie i w sposób niewadliwy to stanowią dowód tego, co wynika z zawartych w nich za- pisów¹². Księgi podatkowe mogą być ocenione pozytywnie (rzetelność i niewadliwość) albo negatywnie (nierzetelność i wadliwość)¹³. Tym samym, zaistnienie cechy rzetelności i niewadliwości związane jest z kompetencją organu podat- kowego w uznaniu ich lub nie za dowód¹⁴. W zależności od tej oceny, organ uzna bądź odrzuca ich zapisy¹⁵. Wobec tego, nie może uznać za dowód ksiąg podatkowych, które są pro- wadzone nierzetelnie lub w sposób wadliwy¹⁶. Odrzucając księgi podatkowe organ urzeczywistnia ściśle powiązane ze sobą dwa cele: bezpośredni, przez który dokonuje się elimi- nacji dowodów fałszujących podstawę opodatkowania oraz pośredni, przez który wyznacza się zobowiązanie podatko- we w wysokości zgodnej z przepisami prawa¹⁷.

Wobec tego, aby księgi podatkowe mogły być uznane za rze- telne dokonane w  nich zapisy muszą odzwierciedlać stan rzeczywisty¹⁸. Powinny zawierać zapisy o wszystkich zdarze- niach, które po pierwsze mają istotne znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego, a po drugie rzeczywiście miały miejsce¹⁹. W  orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd, iż każda sprzeczność zapisów w księdze podat- kowej ze stanem faktycznym bez względu na zamiar bądź stopień winy podatnika świadczy o jej nierzetelności²⁰. W konsekwencji, mając na uwadze bezwzględność i niestop-

8 D. Strzelec, op.cit., s. 67.

9 Ustawa z dnia 29 września 2004 r. o rachunkowości (t. jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2342 ze zm.).

10 Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 8 stycznia 2016 r., I SA/Wr 1562/15, CBOSA; wyrok NSA z dnia 19 marca 2010 r., II FSK 1731/08, Legalis nr 237585.

11 Wyrok WSA w Poznaniu z dnia 18 lipca 2012 r., sygn. akt I SA/Po 529/12, Legalis nr 524855.

12 Art. 193 § 1 o.p.

13 Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 października 2010 r., I SA/Wr 500/10, Legalis nr 562441.

14 M. Paluch, Postępowanie podatkowe. Poradnik praktyczny, Warszawa 2002, s. 42.

15 Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 października 2010 r., I SA/Wr 500/10, Legalis nr 562441.

16 Art. 193 § 4 o.p.

17 H. Dzwonkowski, Z. Zgierski, op.cit., s. 828.

18 Art. 193 § 2 o.p.

19 Wyrok NSA z dnia 30 września 2010 r., II FSK 1174/09, Legalis nr 553931.

20 Wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 15 grudnia 2011 r., I Sa/Rz 745/11, Le- galis nr 458882; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2009 r., II FSK 1185/08, Legalis nr 221214.

niowalność nierzetelności księgi dla organu podatkowego istotny jest wyłącznie fakt nieodzwierciedlenia rzeczywistych transakcji²¹. Co ważne, zgodnie z orzecznictwem ani organy podatkowe, ani sąd administracyjny nie są zobligowane do wyjaśnienia oraz rozliczania różnic pomiędzy stanem rze- czywistym, a ujawnionym w księgach. Jednak, wspomniane różnice pozwalają odrzucić księgi za dowód tego, co wynika z ich zapisów²². Natomiast, za niewadliwe uważa się te księgi podatkowe, które prowadzone są zgodnie z zasadami wyni- kającymi z odrębnych przepisów²³, czyli muszą być prawid- łowe pod względem formalnym.

Aspekt rzetelności lub nierzetelności uwidacznia się, gdy w oparciu o zapisy danych zdarzeń podatkowych w księdze można ustalić właściwą podstawę opodatkowania. W przy- padku zapisów, które nie odzwierciedlają rzeczywistych zda- rzeń mamy doczynienia z nierzetel-nością. Urzeczywistnia się to w ramach różnicy między danym zapisem, a dokumen- tem źródłowym określonej operacji gospodarczej²⁴. Ponad- to, charakteryzuje się tym, iż niedokonanie danego zapisu wynika z chęci ukrycia osiągniętego przychodu, dokonanej czynności, ale także pomyłki przy błędnym zapisie²⁵. Jest to nic innego, jak uchybienie co do faktów²⁶. Nierzetelność może zostać wykazana nie tylko w sytuacji niezaewidencjo- nowania określonych dowodów zakupu lub sprzedaży, ale także, gdy w wyniku przeprowadzonej analizy danych wy- nikających z księgi oraz dowodów źródłowych okoliczność ta zostanie ujawniona przez sam organ podatkowy²⁷. Nierze- telność, jako okoliczność faktyczna może być dowodzona za pomocą wszelkich, ale zgodnych z prawem dowodów. W tym zakresie regulacje ordynacji podatkowej nie wprowadzają ograniczeń. Oznacza to nic innego, jak możliwość dowodze- nia danej okoliczności przez podatnika przy pomocy dowol- nych dowodów, gdy po stronie organu podatkowego wystę- pują wątpliwości, co do rzetelności ksiąg podatkowych²⁸. Uregulowania ordynacji podatkowej nie zawierają żadnych przesłanek, na mocy których księga podatkowa może być bardziej lub mniej nierzetelna, zatem przymiot nierzetel- ności charakteryzuje się bezwzględnością oraz niestopnio- walnością²⁹. Aspekt rzetelności rozpatruje się wyłącznie w kategoriach, według których dokonane zapisy całościowo odzwierciedlają stan rzeczywisty. Niemniej, w normatywnie zakreślonych granicach w przypadku rozbieżności pomiędzy stanem rzeczywistym, a stanem udokumentowanym moż- liwa jest klasyfikacja danych ksiąg, jako tych rzetelnych³⁰. Wyłącznie przepis prawa, a nie przekonanie organu może świadczyć o nierzetelności księgi podatkowej. Bowiem, we- ryfikacja ksiąg w zakresie rzetelności odnosi się do ustalenia

21 D. Strzelec, op.cit., s. 77.

22 Wyrok NSA z dnia 26 lipca 2011 r., sygn. akt II FSK 389/10, Legalis nr 382692.

23 Art. 193 § 3 o.p.

24 Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 kwietnia 2009 r., I SA/Wr 1/09, Legalis nr 171641; wyrok WSA w Kielcach z dnia 19 listopada 2008 r., I SA/Ke 329/08, Legalis nr 259278.

25 Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 kwietnia 2009 r., sygn. akt I SA/

Wr 1/09, Legalis nr 171641.

26 R. Styczyński, Podatkowa księga przychodów i rozchodów. Praktyczne problemy prowadzenia, Wrocław 2015, s. 40.

27 Wyrok NSA z dnia 31 maja 2006 r., II FSK 850/05, Legalis nr 825091.

28 Wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 września 2011 r., III SA/Wa 322/11, Legalis nr 411866.

29 Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 grudnia 2009 r., I SA/Gl 455/09, Legalis nr 226463.

30 Zob. § 11 pkt 3 i 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 sier- pnia 2003 r. w sprawie prowadzenia podatkowej księgi przychodów i rozchodów (Dz. U. z 2017 r. poz. 728).

faktów, a nie do oceny prawnej³¹. Zastosowanie tej zasady zostało potwierdzone w orzecznictwie Naczelnego Sądu Ad- ministracyjnego³².

Kolejną kwestią jest przymiot niewadliwości ksiąg podat- kowych, którego ocena uzależniona jest od zastosowania bądź nie, zasad prowadzenia danego rodzaju ksiąg czy spo- sobu dokonywania w nich zapisów³³. Niewadliwa księga to taka, która prowadzona jest zgodnie z uregulowaniami oraz objaśnieniami do jej wzoru³⁴. Inaczej rzecz ujmując, wadliwość księgi określana jest mianem nieprawidłowości formalnej i urzeczywistnia się poprzez naruszenie przepi- sów o sposobie prowadzenia ksiąg. Co ważne, nie ma ona charakteru bezwzględnego i może posiadać różne natęże- nie odmiennie, niż w przypadku oceny rzetelności. Kwali- fikacja pozytywna lub negatywna wadliwych ksiąg podat- kowych zależy od przydatności zawartych w nich danych.

Jeżeli stan wadliwości uniemożliwia określenie podstawy opodatkowania w całości lub też w części to uzasadnione jest odrzucenie ksiąg, jako dowodów³⁵. Stąd, można uznać wadliwe księgi podatkowe za dowód wyłącznie, gdy wady te nie mają istotnego znaczenia dla sprawy³⁶.

W kontekście obalenia domniemania rzetelności oraz nie- wadliwości ksiąg podatkowych możliwe jest zastosowanie oszacowania³⁷. Jest to instytucja prawnopodatkowa o szcze- gólnym charakterze³⁸, która polega na przybliżonym okre- śleniu wartości podstawy opodatkowania³⁹. Przed zastoso- waniem tej instytucji organ podatkowy powinien ocenić czy możliwe jest ustalenie dochodów w oparciu o posiadaną dokumentację księgową⁴⁰. W szczególności są to faktury, paragony, ewidencje, deklaracje. W przeciwnym razie organ zobowiązany jest do dokonania szacowania⁴¹. Zastosowanie tego instrumentu prawnego niewątpliwie przyczynia się do pogorszenia sytuacji podatnika, zatem można uznać go za sankcję podatkową sensu largo⁴². Należy przy tym jednak podkreślić fakt, iż oszacowanie jest następstwem uznania nierzetelności księgi, a nie przyczyną jej stwierdzenia⁴³. Organ administracji skarbowej w celu zbadania nierze- telności lub wadliwości ksiąg powinien przeprowadzić stosowne postępowanie stanowiące część zasadniczego

31 Wyrok NSA z dnia 21 października 2010 r., I FSK 1874/09, Legalis nr 337993.

32 Wyrok NSA z dnia 23 lutego 2011 r., II FSK 1894/09, Legalis nr 364925.

33 Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 kwietnia 2009 r., I SA/Wr 1/09, Legalis nr 171641.

34 Zob. § 11 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie prowadzenia podatkowej księgi przychodów i roz- chodów (Dz. U. z 2017 r. poz. 728).

35 Wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 sierpnia 2008 r., I SA/Kr 501/08, Legalis nr 212322.

36 Art. 193 § 5 o.p.

37 Art. 23 § 1 o.p.

38 D. Mączyński, Oszacowanie podstawy opodatkowania-sankcja czy przywilej?, [w:] Stanowienie i  stosowanie prawa podatkowego w Polsce. Sankcje i preferencje w prawie podatkowym, B. Kucia-Guściora, M. Münnich, A. Zdunek (red.), Lublin 2015, s. 269.

39 Wyrok NSA z dnia 23 lutego 2001 r., II FSK 1894/09, Legalis nr 364925.

40 Wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2005 r., II FSK 12/05, Legalis nr 87893;

wyrok WSA w Krakowie z dnia 3 czerwca 2008 r., I SA/Kr 45/08, Lega- lis nr 182776.

41 Wyrok NSA z dnia 17 września 2009 r., II FSK 549/08, Legalis nr 214890.

42 R. Pasternak, Wątpliwości wokół sankcyjnego charakteru oszacow- ania podstawy opodatkowania, [w:] Stanowienie i stosowanie prawa podatkowego w Polsce. Sankcje i preferencje w prawie podatkowym, B. Kucia-Guściora, M. Münnich, A. Zdunek (red.), Lublin 2015, s. 131.

43 Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 25 lutego 2014 r., I SA/Bd 115/14, Legalis nr 952791.

postępowania podatkowego⁴⁴. Następstwem tego działania jest sporządzenie stosownego protokołu, w którym okre- śla się za jaki okres i w jakiej części organ podatkowy nie uznaje ksiąg za dowód tego, co wynika z zawartych w nich zapisów⁴⁵. Protokół ten jest swoistym aktem administra- cyjnym⁴⁶. Zważywszy na szczególną wartość dowodową ksiąg podatkowych wskazanie kryteriów nierzetelności lub wadliwości nie może budzić żadnych wątpliwości⁴⁷. Organy podatkowe mogą zarzucać podatnikowi niezgod- ność zapisów z rzeczywistością w księgach podatkowych tylko i wyłącznie, gdy podważą jednocześnie domniema- nie ich prawdziwości⁴⁸. Natomiast, doręczenie protokołu z badania ksiąg podatnikowi umożliwia stronie podjęcie inicjatywy dowodowej w celu uniknięcia szacowania pod- stawy opodatkowania⁴⁹. Należy, zatem zaakcentować sta- nowisko przedstawiane w literaturze przedmiotu, iż jeżeli księga podatkowa nie zostanie podważona, jako dowód o przymiocie szczególnej mocy to nie ma wskazań do wy- korzystania innych środków dowodowych w celu ustalania przedmiotu oraz podstawy opodatkowania⁵⁰. Wobec tego, odrzucenie księgi podatkowej, jako dowodu wymaga oba- lenia domniemania jej prawdziwości. Jednak, przed wy- daniem rozstrzygnięcia organ podatkowy powinien wziąć pod uwagę argumenty podnoszone przez podatnika. Moż- na spotkać się ze stanowiskiem, iż nie jest to tylko powin- ność, ale winien to być nakaz takiego działania⁵¹.

W orzecznictwie oraz doktrynie podkreśla się szczególną moc dowodową ksiąg podatkowych. Posiadają one przy- miot domniemania prawdziwości, czyli autentyczności oraz domniemania zgodności z prawdą, czyli wiarygodno- ści. Kumulatywne spełnienie przesłanek rzetelności oraz niewadliwości jest podstawą dla ich istnienia⁵². Korzystanie z dobrodziejstwa wiarygodności chroni podatnika przed koniecznością każdorazowego dowodzenia wysokości po- datku, która wynika wprost z  zapisów księgi⁵³. Przymiot rzetelności i niewadliwości ksiąg podatkowych budzi prze- świadczenie o  ochronie przed naliczeniem wyższego po- datku. Ponadto, uznanie ksiąg podatkowych za dowód w postępowaniu podatkowym jest jednym z decydujących czynników, aby można było mówić o wzajemnym zaufaniu pomiędzy organem a podatnikiem⁵⁴.

44 P. Pietrasz, Protokół badania ksiąg i protokół kontroli-wybrane za- gadnienia, [w:] Ordynacja podatkowa. Zagadnienia proceduralne, M.

Popławski (red.), Białystok 2011, s. 63 i nast.

45 Art. 193 § 6 o.p.

46 Art. 193 § 6-8 o.p; wyrok NSA z dnia 23 września 2008 r., II FSK 878/07, Legalis nr 212865.

47 Wyrok NSA z dnia 5 listopada 2011 r., I FSK 1598/13, Legalis nr 1162245.

48 Wyrok NSA z dnia 23 września 2008 r., sygn. akt II FSK 878/07, Legalis nr 212865.

49 Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 4 marca 2008 r., sygn. akt I SA/Gd 339/07, Legalis nr 992261.

50 W. Olszowy, Podejmowanie decyzji podatkowej i jej sądowa kontrola w Polsce, Łódź 1994, s. 40; D. Strzelec, op.cit., s. 73.

51 A. Melezini, Orzecznictwo sądów administracyjnych w zakresie prawidłowości rozstrzygnięć organów skarbowych w kwestii stwierdze- nia wadliwości lub nierzetelności ksiąg podatkowych, [w:] Ordynacja podatkowa. Rozstrzygnięcia organów podatkowych i skarbowych, R.

Dowgier (red.), Białystok 2014, s. 195 i nast.

52 Wyrok WSA w Łodzi z dnia 16 lutego 2010 r., I SA/ Łd 817/09, Legalis nr 248630.

53 Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 24 marca 2009 r., I SA/Gd 879/08, Le- galis nr 212916.

54 A. Andrzejewski, Księgowość a postępowanie podatkowe, „Czasopis- mo Skarbowe” 1947, nr 1-2, s. 27.

P. Brejdak: Księgi podatkowe w postępowaniu podatkowym

3. p

Dokonując analizy zagadnienia ksiąg podatkowych uwi- daczniają się trzy elementarne kwestie. Po pierwsze, księgi podatkowe na mocy uregulowań ordynacji podatkowej po- siadają moc o  szczególnej randze dowodowej. Polega ona na braku możliwości zakwestionowania zawartych w niej zapisów do czasu stwierdzenia jej nierzetelności lub wadli- wości. Po drugie, szczególna moc dowodowa ksiąg podat- kowych wymusza jej interpretowanie, jako zakaz określania w  postępowaniu jurysdykcyjnym elementów wpływają- cych na wysokość podatku bez poprzedzającego stwierdze- nia nierzetelności lub wadliwości ksiąg podatkowych. Po

trzecie, to na podatniku ciąży obowiązek wykazania i posia- dania w swojej dokumentacji dowodów potwierdzających rzetelność deklarowanego opodatkowania, a w przypadku kosztów wykazania faktów ich poniesienia oraz dokonania w celu uzyskania konkretnego przychodu. Należy jednak pamiętać, iż ciężar obalenia domniemania prawdziwości ksiąg podatkowych spoczywa na organie administracji po- datkowej. Bowiem zarzucanie niezgodności zapisów ksiąg podatkowych z rzeczywistością może mieć miejsce wyłącz- nie wówczas, gdy skutecznie i zgodnie z prawem podważy się to domniemanie⁵⁵.

55 A. Melezini, op.cit., s. 189 i nast.

Bibliografia/References

• Andrzejewski A., Księgowość a postępowanie podatkowe, „Czasopismo Skarbowe” 1947, nr 1-2.

• Chróścielewski W., Nykiel W., Postępowanie podatkowe, [w:] Polskie prawo podatkowe, W. Nykiel (red.), Warszawa 2015.

• Dzwonkowski H., Zgierski Z., Procedury podatkowe, Warszawa 2006.

• Kędziora R, Ogólne postępowanie administracyjne, Warszawa 2008.

• Mączyński D., Oszacowanie podstawy opodatkowania-sankcja czy przywilej?, [w:] Stanowienie i stosowanie prawa podatkowego w Polsce. Sankcje i preferencje w prawie podatkowym, B. Kucia-Guściora, M. Münnich, A. Zdunek (red.), Lublin 2015.

• Melezini A., Orzecznictwo sądów administracyjnych w zakresie prawidłowości rozstrzygnięć organów skarbowych w kwestii stwierdzenia wadliwości lub nierzetelności ksiąg podatkowych, [w:] Ordynacja podatkowa. Rozstrzygnięcia organów podatko- wych i skarbowych, R. Dowgier (red.), Białystok 2014.

• Olszowy W., Podejmowanie decyzji podatkowej i jej sądowa kontrola w Polsce, Łódź 1994.

• Paluch M., Postępowanie podatkowe. Poradnik praktyczny, Warszawa 2002.

• Pasternak R., Wątpliwości wokół sankcyjnego charakteru oszacowania podstawy opodatkowania, [w:]  Stanowienie i sto- sowanie prawa podatkowego w Polsce. Sankcje i preferencje w prawie podatkowym, B.  Kucia-Guściora, M. Münnich, A. Zdunek (red.), Lublin 2015.

• Pietrasz P., Protokół badania ksiąg i protokół kontroli-wybrane zagadnienia, [w:] Ordynacja podatkowa. Zagadnienia procedural- ne, M. Popławski (red.), Białystok 2011.

• Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie prowadzenia podatkowej księgi przychodów i roz- chodów (Dz. U. z 2017 r. poz. 728).

• Staniszewski M., Postępowanie podatkowe. Kontrola podatkowa, Warszawa 2011.

• Strzelec D., Dowody i postępowanie dowodowe w prawie podatkowym, Warszawa 2015.

• Styczyński R., Podatkowa księga przychodów i rozchodów. Praktyczne problemy prowadzenia, Wrocław 2015.

• Ustawa z dnia 29 września 2004 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2017 r. poz. 2342 ze zm.).

• Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.).

• Wyrok NSA z dnia 23 lutego 2001 r., II FSK 1894/09, Legalis nr 364925.

• Wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2005 r., II FSK 12/05, Legalis nr 87893;

• Wyrok NSA z dnia 31 maja 2006 r., II FSK 850/05, Legalis nr 825091.

• Wyrok NSA z dnia 23 września 2008 r., II FSK 878/07, Legalis nr 212865.

• Wyrok NSA z dnia 17 września 2009 r., II FSK 549/08, Legalis nr 214890.

• Wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2009 r., II FSK 1185/08, Legalis nr 221214.

• Wyrok NSA z dnia 19 marca 2010 r., II FSK 1731/08, Legalis nr 237585.

• Wyrok NSA z dnia 30 września 2010 r., II FSK 1174/09, Legalis nr 553931.

• Wyrok NSA z dnia 21 października 2010 r., I FSK 1874/09, Legalis nr 337993.

• Wyrok NSA z dnia 23 lutego 2011 r., II FSK 1894/09, Legalis nr 364925.

• Wyrok NSA z dnia 26 lipca 2011 r., II FSK 389/10, Legalis nr 382692.

• Wyrok NSA z dnia 29 września 2011 r., I FSK 1476/10, Legalis nr 379161.

• Wyrok NSA z dnia 5 listopada 2011 r., I FSK 1598/13, Legalis nr 1162245.

• Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 4 marca 2008 r., I SA/Gd 339/07, Legalis nr 992261.

• Wyrok WSA w Krakowie z dnia 3 czerwca 2008 r., I SA/Kr 45/08, Legalis nr 182776.

• Wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 sierpnia 2008 r., I SA/Kr 501/08, Legalis nr 212322.

• Wyrok WSA w Kielcach z dnia 19 listopada 2008 r., I SA/Ke 329/08, Legalis nr 259278.

• Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 24 marca 2009 r., I SA/Gd 879/08, Legalis nr 212916.

• Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 kwietnia 2009 r., I SA/Wr 1/09, Legalis nr 171641.

• Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 grudnia 2009 r., I SA/Gl 455/09, Legalis nr 226463.

• Wyrok WSA w Łodzi z dnia 16 lutego 2010 r., I SA/ Łd 817/09, Legalis nr 248630.

• Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 kwietnia 2009 r., I SA/Wr 1/09, Legalis nr 171641.

• Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 października 2010 r., I SA/Wr 500/10, Legalis nr 562441.

• Wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 września 2011 r., III SA/Wa 322/11, Legalis nr 411866.

• Wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 15 grudnia 2011 r., I Sa/Rz 745/11, Legalis nr 458882.

• Wyrok WSA w Poznaniu z dnia 18 lipca 2012 r., I SA/Po 529/12, Legalis nr 524855.

• Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 23 lipca 2013 r., I SA/Bd 309/13, Legalis nr 765630.

• Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 25 lutego 2014 r., I SA/Bd 115/14, Legalis nr 952791.

• Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 8 stycznia 2016 r., I SA/Wr 1562/15, CBOSA.

Jan Kluza

Uniwersytet Jagielloński w Krakowie

Procesowe aspekty orzekania konfiskaty rozszerzonej / Process aspects of adjudicating

extended confiscation

Studia Prawnicze i Administracyjne 23 (1) 2018 ISSN 2081-8025 e-ISSN 2449-9722 str. 7-12

1. W

2

1 Ustawa dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. 2017 poz. 768, zwana dalej „nowelą kwietniową”.

2 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/42/UE z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie zabezpieczenia i konfiskaty narzędzi służących do popełnienia przestępstwa i korzyści pochodzących z przestępstwa w Unii Europejskiej, DzU UE L 127, zwana dalej

„dyrektywą”.

3 Co do materialnych zmian w obrębie kodeksu karnego zob.: J. Kluza Krytyczna analiza nowelizacji dotyczącej konfiskaty rozszerzonej – omówienie zmian w obrębie kodeksu karnego i kodeksu postępowania karnego, „Zeszyty Naukowe Towarzystwa Doktorantów UJ. Nauki Społeczne” nr 17 (2/2017), s. 93-111.

i innych uczestników postępowania, takich jak podmiot zo- bowiązany i właściciel przedsiębiorstwa zagrożonego prze- padkiem, co zostanie przedstawione w niniejszym artykule.

2. o

sKazującego

Na podstawie wcześniej⁴ dodanego przepisu art. 45a k.k.

w brzmieniu sprzed 27 kwietnia 2017 r. dopuszczalne było orzeczenie przepadku w czterech przypadkach, w których niemożliwe było uzyskanie wyroku skazującego wobec sprawcy. Miało to miejsce w sytuacji gdy:

1. społeczna szkodliwość czynu była znikoma - co obligo- wało sąd do umorzenia postępowania z uwagi na brak przestępstwa (art. 17 § 1 pkt. 3 k.p.k.),

2. w razie warunkowego umorzenia postępowania, 3. sprawca dopuścił się czynu zabronionego w stanie nie-

poczytalności, o której mowa w art. 31 § 1 k.k.,

4. zachodzi okoliczność wyłączająca ukaranie sprawcy czynu zabronionego.

W ślad jednak za wymogami dyrektywy nowela kwietniowa rozszerzyła w art. 45a § 2 k.k. możliwość orzeczenia prze- padku bez konieczności uzyskiwania wyroku skazującego

4 Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. 2015 poz. 396, zwana dalej:

„nowelą lutową”.

S

Artykuł przedstawia problematykę procesowych aspektów orzekania konfiskaty rozszerzonej na podstawie nowych prze- pisów wprowadzonych nowelizacją z kwietnia 2017 r. Noweliza- cja wprowadza nowe instytucje do procesu karnego i w sposób istotny zmienia zasady orzekania przepadku. Przepisy jednak nie formułują w sposób dostateczny gwarancji procesowych dla podmiotów zainteresowanych wynikiem postępowania, co zost- anie zaprezentowane w artykule.

Słowa kluczowe: konfiskata rozszerzona, orzekanie konfiskaty, proces karny, podmiot zobowiązany, właściciel przedsiębiorstwa.

JEL Classification: K40

a

The article presents the problems of procedural aspects of ad- judicating extended confiscation based on the new provisions introduced by the amendment of April 2017. The amendment introduces new institutions to the criminal trial and significantly changes the rules of adjudication for forfeiture. The regulations, however, do not sufficiently provide procedural guarantees for entities interested in the outcome of the proceedings, which will be presented in the article.

key wordS: textended confiscation, adjudication of confiscation, criminal trial, obliged entity, company owner.

na sytuację, gdy zebrane dowody wskazują, że w razie ska- zania zostałby orzeczony przepadek, a skazanie nie może nastąpić ze względu na:

1. śmierć sprawcy

2. z powodu niewykrycia sprawcy

3. zawieszenie postępowania z powodu niemożliwości ujęcia oskarżonego albo nie uczestnictwa oskarżonego w sprawie ze względu na chorobę psychiczną lub inną ciężką chorobę.

Z dokonaną zmianą, o której mowa powyżej, korespondu- je wprowadzenie do art. 17 k.p.k. nowego § 4, według któ- rego istnienie okoliczności określonych w § 1 pkt 4–6 nie wyłącza postępowania w przedmiocie przepadku, o którym mowa w art. 45a § 2 Kodeksu karnego. Równocześnie usta- wodawca w art. 22 § 4 k.p.k. wprowadził regulację, zgod- nie z którą w razie istnienia podstaw określonych w art. 45a

§ 2 k.k. lub art. 43a k.k.s. po uprawomocnieniu się postano- wienia o zawieszeniu sąd orzeka w przedmiocie przepadku z urzędu, a w postępowaniu przygotowawczym na wniosek prokuratora. Jeżeli oskarżony nie ma obrońcy, do udziału w postępowaniu dotyczącym przepadku wyznacza się obrońcę z urzędu. Na postanowienie w przedmiocie prze- padku przysługuje zażalenie (art. 22 § 5 k.p.k.). Z kolei w razie umorzenia postępowania z powodów wskazanych w art. 45a k.k. po uprawomocnieniu się postanowienia w tym przedmiocie, prokurator występuje do sądu z wnio- skiem o orzeczenie przepadku na podstawie art. 45a k.k.

(art. 323 § 3 k.p.k.). Dodać również należy, że orzeczenie przepadu o jakim mowa w art. 45a k.k. dotyczy wszystkich podstaw jego orzeczenia wymienionych w kodeksie karnym, a więc przepadek przedmiotu pochodzących bezpośrednio z przestępstwa (art. 44 § 1 k.k.), przedmiotów służących lub mających posłużyć do jego popełnienia (art. 44 § 2 k.k.), przepadek nawiązki na rzec Skarbu Państwa (art. 44

§ 3 k.k.), przepadek równowartości przedmiotów (art. 44 § 4 k.k.), przepadek prohibitów (art. 44 § 6 k.k.), przepadek udziału we współwłasności przedmiotu (art. 44 § 7 k.k.), przepadek przedsiębiorstwa albo jego równowartości (art.

44a k.k.), przepadek korzyści majątkowej albo jej równowar- tości (art. 45 § 1 k.k.).

Uregulowanie zawarte w art. 45a k.k. jednoznacznie wska- zuje, że orzeczenie przepadku w tym przypadku ma charak- ter fakultatywny („sąd może orzec przepadek”). Tymczasem uregulowanie zawarte w art. 22 § 4 k.p.k. wskazuje na jego obligatoryjny charakter, za czym przemawia sformułowanie

„sąd orzeka” w postaci trybu oznajmującego, który oznacza czynność rzeczywistą⁵. Taka jednak konstatacja pozostawa- łaby w sprzeczności z materialną regulacją przepadku, który explicite stanowi, że w sytuacjach wymienionych w art. 45a k.k. można go orzec, ale niekoniecznie trzeba. Stwierdzić za- tem trzeba, że brzmienie przepisu art. 22 § 4 k.p.k. odnosi się do podjęcia przez sąd czynności z zakresu badania przesłankę art. 45a k.k. i w tym zakresie czynność ta ma charakter obli- gatoryjny⁶. Sąd musi więc podjąć czynności z zakresu bada- nia okoliczności sprawy, tym niemniej rozstrzygnięcie w tym

5 S. Urbańczyk (red.) Encyklopedia języka polskiego, Wrocław-Warsza- wa-Kraków 1991, s 363.

6 M. Kurowski [w:] D. Świecki (red.) Kodeks postępowania karnego. Ko- mentarz. Tom I, Warszawa 2017, komentarz do art. 22, teza nr 15.

zakresie pozostaje w gestii sędziowskiego uznania. Na po- stanowienie w tym przedmiocie służy zażalenie (art. 22 § 5 k.p.k.), co oznacza, że środek odwoławczy przysługuje zarów- no na postanowienia o zastosowaniu przepadku, jak i o od- mowie jego stosowania.

Wątpliwości w zakresie możliwości stosowania konfiskaty rozszerzonej bez potrzeby uzyskania wyroku skazującego sprawcy budzi także sytuacja, w której jego orzeczenie jest możliwe w razie niewykrycia sprawcy. Nie wykrycie sprawcy oznacza sytuację, w której w toku czynności procesowych nie ustalono jego osoby, czyli jest stanem faktycznym zasadniczo odmiennym od opisanego w dalszej części przepisu art. 45a

§ 2 k.k, kiedy sprawcy nie można ująć lub gdy umarł albo ze względu na jego chorobę. Ponadto art. 45a § 2 k.k. wymaga dla dopuszczalności orzeczenia przepadku tego, by zebrane dowody wskazywały, że w razie skazania zostałby orzeczony przepadek. Wynika więc z tego, że zebrane dowody muszą wskazywać w pierwszej kolejności na sprawstwo danej osoby, co jest konieczne, aby mówić w ogóle o skazaniu, a w drugiej kolejności na to, że zostałby orzeczony przepadek. Prowadzi to do wewnętrznej sprzeczności, ponieważ skoro sprawca czynu nie został ustalony, to dowody nie mogą wskazywać na jego skazanie. Możliwy jest jednak do wyobrażenia sobie stan faktyczny, w którym ustalono popełnienie przestęp- stwa i ustalono podlegającą przepadkowi korzyść majątko- wą, jednak nie można ustalić sprawcy czynu zabronionego.

M. Kulik twierdzi, że w takiej sytuacji możliwe jest orzecze- nie przepadku wyłącznie na takich podstawach, które umoż- liwiają orzeczenie go od osoby niebędącej sprawcą⁷. Nale- żałoby jednak rozszerzyć tą możliwość także na sytuację, w których nie ustalono właściciela rzeczy lub świadczenia objętego przepadkiem. Nie budzi społecznego sprzeciwu, że w takiej sytuacji korzyść taka powinna ulec przepadkowi i takie było ratio legis tego przepisu. Natomiast sposób jego uregulowania od strony formalnej budzi wątpliwości co do dopuszczalności jego stosowania.

Drugim mankamentem w zakresie procesowej regulacji przepadku na tle art. 45a k.k. jest kwestia występowania w tym zakresie obrońcy. Przepis art. 45a § 2 k.k. explicite przewiduje dopuszczalność stosowania przepadku w sytua- cji, gdy wobec osoby nie skierowano aktu oskarżenia, a na- wet kiedy nie postawiono jej zarzutów, np. w razie jej śmier- ci lub niewykrycia sprawcy. Rozważania M. Kulika w tym zakresie wydają się być nietrafne⁸, skoro w postępowaniu przygotowawczym o przepadku orzeka sąd na wniosek pro- kuratora (art. 22 § 4 k.p.k.). Wątpliwość pojawia się jednak w innym miejscu. Zgodnie ze zdaniem 2 art. 22 § 4 k.p.k.

jeżeli oskarżony nie ma obrońcy, do udziału w postępowa- niu dotyczącym przepadku wyznacza się obrońcę z urzę- du. Przepis ten stanowi odrębną szczególną podstawę do wyznaczenia obrońcy z urzędu. Wynika z niego, że udział obrońcy w postępowaniu z zakresu przepadku jest obliga- toryjny, ponieważ na sądzie ciąży obowiązek wyznaczenia obrońcy z urzędy zawsze gdy oskarżony nie posiada obroń- cy z wyboru, niezależnie zatem od jego stanu majątkowe- go. Obrona obligatoryjna zawężona jest jedynie do udziału z zakresu postępowania o przepadek w sytuacji określonej

7 M. Kulik [w:] M. Mozgawa (red.) Kodeks karny. Komentarz aktualizo- wany, LEX 2017 (dostęp wyłącznie elektroniczny), komentarz do art.

45a k.k., teza nr 6.

8 Ibidem, teza nr 8.