i administracyjne studia prawnicze

NR 11 (1) ROK 2015

ISSN 2081-8025 e-ISSN 2449-9722

studia prawnicze i administracyjne

W numerze między innymi / In this issue:

M. Konarski: Kwestionowanie legity- macji prawa / Challenging the legitymacy of the law

J. Rokita: Pula nieodpłatnych minimum 30 punktów ECTS do realizacji poza pro- gramem studiów w kontekście nowelizacji ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym / The minimal limit of additional free ECTS credit points, awarded outside the minimum appointed in Studies Program in the context of amendments to the Higher Education Act

E. Tkaczyk: Samorząd adwokacki w świetle Konstytucji z 1997 r. i orzecznic- twa Trybunału Konstytucyjnego / The Bar council in the light of the Constitu- tion of 1997 and the judicial decision of the Constitutional Tribunal

PUBLIKACJA JU BILEUSZOW

A. 20-LECIE W

YŻSZEJ SZKOŁY M

ED EN SKIE ŻER

W J W

ZAW ARS IE NN / A RSA IVE

PU RY

ICBL

IOAT

EARS O Y0 . 2N

F WARSAW MANAGEMENT UNIVERSITY /

LAT / YEARS

# 11 (1) /2015Studia Prawnicze i Administracyjne

Czasopismo indeksowane na liście czasopism punktowanych MNiSW (3 pkt.) / Journal indexed in Ministry of Science and Higher Education Index (3 pts.)

Wydawca / Publisher: Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie / Warsaw Management University

NR 11 (1) ROK 2015

ISSN 2081-8025 e-ISSN 2449-9722

studia prawnicze i administracyjne

w Warszawie

Adres Redakcji i Wydawcy:

Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie

ul. Kawęczyńska 36, 03-772 Warszawa,

tel. 22 59 00 868 wsm.warszawa.pl

wydawnictwo@mac.edu.pl

Redaktor Naczelny / Editor-in-Chief:

dr Jarosław Kostrubiec

Sekretarz Redakcji / Managing Editor:

dr Norbert Malec

Redaktorzy tematyczni / Section Editors:

prof. dr hab. Ewa Nowacka prof. dr hab. Kazimierz Piasecki

Redaktor statystyczny / Statistical Editor:

dr hab. Ewa Frątczak

Redaktorzy językowi / Language Editors:

język polski / Polish: Dorota Bruszewska, język angielski / English:

Eric Banks (native speaker), Marta Dawidziuk, język rosyjski / Rus- sian: Jadwiga Piłat, język słowacki / Slovak language: Andrea Gieciová-Èusová (native speaker).

Redaktor techniczny / Technical Editor: Wiesław Marszał Skład i łamanie / DTP:

Wydawnictwo WSM. Grafiki oraz zdjęcia zgodne z / All imag- es in accordance with:

Okładka / Cover: Elżbieta Kąkol

Rada Naukowa / Editorial Board:

Przewodniczący / Chairman:

Prof. zw. dr hab. Alexander J. Belohlavek, Dr h.c. (USA) Członkowie / Members:

prof. PhDr. Viera Bacova, PhD., DrSc. (Słowacja / Slovakia), prof. dr hab. inż. Ján Bajtoš (Słowacja / Slovakia), prof. dr hab. Alexander J.

Belohlavek, dr h.c. (Czechy / Czech Republic), prof. dr hab. Ewgenii Bobosow (Białoruś / Belarus), prof. dr hab. Paweł Czarnecki (Polska / Poland), prof. dr Stanisław Dawidziuk (Polska / Poland), prof. ThDr.

Josef Dolista, CSc. (Czechy / Czech Republic), prof. PhDr. Rudolf Dup- kala, CSc. (Słowacja / Slovakia), prof. dr hab. Piotr Dutkiewicz (Kanada / Canada), prof. Devin Fore, PhD. (USA), prof. dr hab. Iurii Frytskyi (Ukraina / Ukraine), prof. dr Otar Gerzmava (Gruzja / Georgia), PhDr.

Marta Gluchman, PhD. (Słowacja / Slovakia), prof. Wasilij Pietrowicz Griszczenko (Federacja Rosyjska / Russia), prof. Ing. dr Renáta Hótová (Czechy / Czech Republic), prof. dr hab. Lech Jaczynowski (Polska / Poland), prof. dr hab. Bohdan Jałowiecki (Polska / Poland), prof. dr hab. Hassan Jamsheer (Irak / ), doc. PhDr. Nadežda Krajčova PhD.

(Słowacja / Slovakia), prof. MUDr. Vladimir Krčmery, PhD, DrSc., dr h.c. Mult. (Słowacja / Slovakia), dr Izabella Kust (Polska / Poland), prof.

dr Botwin Marenin (USA), JUDr. Maria Marinicova, PhD. (Słowacja / Slovakia), prof. dr hab. John McGraw (Kanada / Canada), prof. dr hab.

Nella Nyczkało (Ukraina / Ukraine), prof. dr hab. dr h.c. Hans Joachim Schneider (Niemcy / Germany), Bp prof. ThDr. PhDr. Stanislav Stolarik PhD. (Słowacja / Slovakia), prof. dr hab. Maria Szyszkowska (Polska / Poland), prof. dr hab. Peter Vojcik (Słowacja / Slovakia), prof. dr hab.

Minoru Yokoyama (Japonia / Japan).

Wszystkie nadsyłane artykuły naukowe są recenzowane. Procedura recenzowania artykułów, zapora ghostwriting oraz zasady przygot- owywania tekstów i instrukcje dla autorów znajdują się na stronie in- ternetowej czasopisma www.wsm.warszawa.pl w zakładce Wydawn- ictwo / All articles are peer reviewed. The procedure for reviewing articles, and the Guide for Authors can be found on the website of the journal

(www.kaweczynska.pl/wydawnictwo/czasopisma) Korekta artykułów zamieszczanych w czasopiśmie wykonywana jest przez Autorów periodyku / Proofreading by authors.

Drukowane w Polsce / Printed in Poland — Nakład / Circulation: 500

© Copyright by Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie (Warsaw Management University)

Żaden fragment tej publikacji nie może być reprodukowany, umieszczany w systemach przechowywania informacji lub przekazywany w jakiejkolwiek formie − elektronicznej, mechanicznej, fotokopii czy innych reprodukcji – bez zgodny posiadacza praw autorskich. / All rights reserved by Warsaw Management University. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or other-

wise, without the prior written permission of the publisher.

Wersja pierwotna (referencyjna) czasopisma to wersja papierowa. / The original (reference) version of the journal is the paper version

Za publikację w „Studiach Prawniczych i Administracyjnych”

(zgodniez Wykazem czasopism naukowych MNiSW, część B), Autorzy wpisują do dorobku naukowego 3 pkt. / Authors of “Studies in Law and Administration” receive 3 points (according Polish Ministry of Science and Higher Education) „Studia Prawniczei adminiStracyjne” ^to KWARTALNIK zzakresuprawa

i administracji zawierający artykuły, w których pracownicy naukowi przedstawiają i analizują bieżące problemy prawne i administracyjne zachodzącenie tylkow polsce, aletakżena świecie. celemperiodyku jestuczynieniezczasopisma ogniwaspajającegopoglądy ugruntowane

wdoktrynieoraznowetendencjiwzakresienaukprawnychiadministracyjnych.

Czasopismo indeksowane/ Journal indexed by: Index Copernicus International, BazEkon, BazHum

Spis treści / Contents

Marcin Konarski Kwestionowanie legitymacji prawa / Challenging the

legitymacy of the law 3

Michał Pyka

Investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) – not as unfeasible as it appears? / System rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS)

w Transatlantyckim Partnerstwie w dziedzinie Handlu i Inwestycji (TTIP) – rzeczywiście niemożliwy

do wprowadzenia?

9

Justyna Rokita

Pula nieodpłatnych minimum 30 punktów ECTS do realizacji poza programem studiów w kontekście

nowelizacji ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym / The minimal limit of additional free ECTS credit points, awarded outside the minimum appointed in Studies Program in the context of amendments to the Higher Education Act.

15

Marcin Rudnicki

Wpływ nowelizacji art. 1015 § 2 k.c. na ilość postępowań o zatwierdzenie uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia spadkowego – z uwzględnieniem praktyki Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu / The impact of the amendment to art. 1015

§ 2 of the civil code on number of proceedings regarding the approval to evade the legal consequences of the inheritance declaration – the study will take into account the practice of the District Court of Wrocław-Wrocław Fabryczna

19

Robert Tadla

Bezpieczeństwo osadzonych w okresie odbywania kary pozbawienia wolności w świetle przepisów prawa karnego wykonawczego oraz dokumentów międzynarodowych / The safety of inmates serving their prison sentence in the light of criminal executive law regulations and international documents

25

Spis treści – cd. / Contents – cont.

Edyta Tkaczyk

Samorząd adwokacki w świetle Konstytucji z 1997 r.

i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego / The Bar council in the light of the Constitution of 1997 and the judicial decision of the Constitutional Tribunal

35

Marta Zygier Zarządzanie ryzykiem operacyjnym na podstawie Rekomendacji M/ Operational Risk Management

based on Recommendation M 41

Zasady recenzowania artykułów / The peer-review policies 47

Studia Prawnicze i Administracyjne 11 (1) 2015 ISSN 2081-8025 e-ISSN 2449-9722 str. 3-8

Marcin Konarski

Wyższa Szkoła Menedżerska w Warszawie

Kwestionowanie legitymacji prawa /

Challenging the legitymacy of the law

a^bStract

This article is about the behavior patterns that challenge the legitimacy of the law. The analysis focuses on the basic forms of challenging the legitimacy of such rights namely the right to resistance, civil disobedience and revolution. The conside- rations made in this article are designed to synthetic analysis of the issues related to the questioning of state power by the citizens.

KeywordS: ^{righttoreSiStance}, ^civildiSobedience, ^revolution

StreSzczenie

Niniejszy artykuł dotyczy zachowań, które kwestionują legi- tymację prawa. Analiza koncentruje się na podstawowych formach kwestionowania legitymacji prawa a mianowicie prawie do oporu, obywatelskim nieposłuszeństwie i rewolu- cji. Rozważania zawarte w tym artykule stanowią syntetyczną analizę zagadnień związanych z kwestionowaniem władzy państwowej przez obywateli.

SłowaKluczowe: ^PrawodooPoru, obywatelSKieniePoSłuSzeń-

Stwo, ^rewolucja

wProwadzenie

z

Zarówno prawo do oporu, obywatelskie nieposłuszeń- stwo i rewolucja jako formy kwestionowania legityma- cji prawa, nie są dostatecznie opisane w nauce prawa i stanowią one ten obszar badawczy, na który niewielu przedstawicieli jurysprudencji ma odwagę wstąpić. Za- zwyczaj zagadnienia te podnoszone są w nauce prawa konstytucyjnego jednakże w sposób jak się wydaje zde- cydowanie niedostateczny. Problemy związane z kwe- stionowaniem legitymacji prawa od wieków stanowi- ły również przedmiot zainteresowania filozofii prawa, i głównie tam odnaleźć możemy zarówno pytania i od- powiedzi odnoszące się do mocy wiążącej prawa jako systemu norm zachowania o szczególnym znaczeniu¹. Poniższe rozważania mają jedynie na celu wskazanie podstawowych tez z jakimi borykać przyjdzie się współ- czesnemu badaczowi tych zjawisk społeczno-prawnych.

Po wtóre, niniejsze refleksje naukowe dotyczące form

1. A. Kość, Podstawy filozofii prawa, Lublin 1998, s. 232-241; M. Saw- czuk, M. Konarski, B. Nowaczyński, W poszukiwaniu mocy wiążą- cej prawa [w:] Abiit non obiit. Księga poświęcona pamięci Księdza Profesora Antoniego Kościa, Lublin 2013, s. 317-354.

kwestionowania legitymacji prawa stanowią asumpt do dalszych badań w tym zakresie, które z pewnością po- winny być prowadzone ze względu na ich doniosłość i charakter oraz znaczenie w kontekście problemów z ja- kimi mamy do czynienia w czasach nam współczesnych.

PrawodooPoru

Z całą pewnością pod pojęciem prawa do oporu, jako jednej z form kwestionowania legitymacji prawa, kryją się bardzo różnorodne sytuacje polityczne.

Jeśli władza, co podkreślał Jan Baszkiewicz, gwałci po- rządek prawny swoimi despotycznymi i arbitralnymi aktami, opór wobec niej jest obroną naruszonego prawa i daje się ująć w pozytywnoprawne kryteria². W przy-

2. J. Baszkiewicz, Z zagadnień nowożytnej koncepcji prawa do oporu [w:] J. Baszkiewicz, Państwo. Rewolucja. Kultura politycz- na, Poznań 2009, s. 621. Według Herberta L.A. Harta wyrażenie pozytywizm w odniesieniu do kryteriów prawnych używane jest na oznaczenie jednego lub kilku następujących poglądów:

1) że, prawa są rozkazami ludzi; 2) że, nie istnieje żaden konieczny związek pomiędzy prawem a moralnością czy też prawem takim, jakie jest, i prawem takim, jakie być powinno; 3) że, analiza czy też badanie znaczeń pojęć prawnych jest czymś nadzwyczaj ważnym i musi być odróżnione od badań historycznych, socjologicznych oraz krytycznej oceny prawa z punktu widzenia moralności, celów społecznych, funkcji itp.; 4) że, system prawa jest „zamkniętym sys- temem logicznym”, a poprawne decyzje w jego ramach mogą być wydedukowane z uprzednio ustalonych reguł prawnych przez wyłączne odwołanie się do logiki; 5) że, przekonania moralne nie mogą być dowodzone w taki sposób, jak stwierdzenia o faktach, tzn. za pomocą racjonalnej argumentacji, doświadczenia lub do- wodu, H. L.A. Hart, Pojęcie prawa, Warszawa 1998, s. 399.

padku jednak, gdy władza zdegenerowała porządek prawny w całości lub przynajmniej w części, zmienia- jąc go w system bezprawia, taki opór przeciw uciskowi oznacza zakwestionowanie porządku prawnego i wymy- ka się kryteriom pozytywno-prawnym, a więc wymaga poszukiwania podstaw w prawie bożym lub naturalnym, zasadach sprawiedliwości i słuszności społecznej³. Prawo do oporu może mieć różny charakter. Może ono mieć bowiem charakter represyjny (na przykład kara za złe rządzenie), jak również może ono mieć charakter de- fensywny (jako obrona zbiorowości przed złym rządem).

Poza tym prawo do oporu przeciw szeroko rozumiane- mu uciskowi może być realizowane albo poprzez dzia- łanie zbiorowe (np. rewolucja) albo może wyrażać się w oporze indywidualnym⁴.

Prawo do oporu niekiedy ujmowane było jako teza, któ- ra zakładała, iż posłuszeństwo należy się tylko takiej wła- dzy, która zapewniała protekcję przed przemocą ze stro- ny tych, którzy naruszają ustalony w umowie społecznej, porządek prawny. Kiedy takiej protekcji zabrakłoby, poddani mogliby sami bronić swoich praw i odmawiać posłuszeństwa bezsilnej władzy, co najdobitniej wyraził Thomas Hobbes, pisząc, że celem i kresem posłuszeństwa poddanych jest skuteczność państwowej ochrony. Mimo, iż Hobbes uważany jest za zdecydowanego wroga wszel- kiego oporu wobec suwerennej władzy, to jednak, nie- kiedy dopuszczał on taki czynny opór, w szczególności w obronie życia, zdrowia i osobistej wolności jednostek.

Thomas Hobbes dopuszczał poza tym samoobronę zbio- rową, a nawet samoobronę przysługującą przestępcy.

Mamy tutaj więc do czynienia z opozycją praw jednostki i praw rządu, bowiem ostatecznie prawo do kolektywnej samoobrony otwiera drogę do legalizacji buntu⁵, bowiem

„opozycjoniści zawsze mogą się powołać na takie prawo do samoobrony zbiorowej, gdy suweren zechce poddać karze ich działania przeciwko rządowi”⁶.

Historia oporu przeciwko prawu ma swój wielowiekowy rodowód, i poza wspomnianym już przez nas Hobbesem, liczni przed nim, i wielu po nim myślicieli zajmował w sposób szczególny ten problem⁷. Nie sposób w tym miej-

3. J. Baszkiewicz, op. cit., s. 621-622.

4. Ibidem, s. 622.

5. Ibidem, s. 624.

6. Ibidem, s. 624.

7. Jak pisał przed laty Konstanty Grzybowski, „prawo do oporu ma swą genezę w ustroju średniowiecznym, swą rozbudowę teore- tyczną w doktrynach monarchomachów w XVI w., swój renesans w rewolucji amerykańskiej ale wszędzie tam występuje na plan pierwszy prawo oporu społeczności przeciw władcy, wszędzie tam pozostaje to prawo przede wszystkim w związku z duali- styczną konstrukcja państwa (władca – stany, rządzący – poddani reprezentowani przez swe organy). Dopiero w deklaracjach fran- cuskich odrywa się ono zupełnie zarówno od dualistycznej kon- strukcji państwa, jak i od teoretycznego ujęcia jako prawa społe-

scu rzecz jasna odnieść się do tych wszystkich koncepcji, wobec czego odsyłamy w tej mierze do artykułu autor- stwa Jerzego Oniszczuka, w którym analizuje on szero- ko te zagadnienia⁸. W dalszej części naszych rozważań skupimy się przede wszystkim na prawie do oporu, tak jak je sformułowano w czasach rewolucji francuskiej, odwołując się do postanowień, najpierw Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela z 1791 roku (artykuł II stanowił, iż celem każdej organizacji politycznej jest utrzymanie naturalnych i nieprzedawnionych praw człowieka, wy- mieniając wśród nich obok wolności, własności i bezpie- czeństwa, właśnie opór przeciwko uciskowi), a następnie Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela poprzedzającej ustawę konstytucyjną roku 1793 (tzw. konstytucję jako- bińską), przede wszystkim z tego względu, że bodajże po raz pierwszy w dziejach nowożytnego państwa pojęcie prawa do oporu znalazło swoje umocowanie w najwyż- szym rangą akcie normatywnym w państwie⁹.

Opór przeciwko uciskowi wynika z innych praw czło- wieka, a gdy rząd gwałci prawa ludu, powstanie jest dla ludu i dla każdej części ludu najświętszym prawem, a zarazem najpilniejszym obowiązkiem¹⁰. Tak ostatecz- nie sformułowany zapis jakobińskiej Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela zrodził się z głębokiej debaty, jaka miała miejsce wśród przywódców rewolucji. Po pierw- sze prawo do oporu przeciw uciskowi, a więc przeciw

czeństwa (czyli stanów) i technicznego ujęcia w określone formy, staje się świętym, niepozbywalnym, w żadne formy nie ujętym prawem każdej jednostki.(…) staje się jako dogmat siłą stojącą ponad wszelkim prawem pozytywnym”, K. Grzybowski, Demokra- cja francuska, Kraków 1947, s. 24-25.

8. J. Oniszczuk, Prawo do oporu i Radbrucha wizja nieposłuszeństwa obywateli. Opór jako odtworzenie nowoczesnej polis [w:] Nie- przeciętność. Dylemat wolności, M. Szyszkowska, A. Rossmanith (red.), Warszawa 2013, s. 21-33. Mimo, że autor analizuje prawo do oporu głównie z punktu widzenia koncepcji G. Radbrucha, to jed- nak przytacza na wskazanym przez nas stronach również koncep- cje m.in.: Tomasza z Akwinu, Ockhama, Bodina, Calvina, Brutusa, Grocjusza, Locke’a, Fichtego, Milla.

9. Stanisław Ehrlich stał na stanowisku, podobnie jak wcześniej przy- wołany K. Grzybowski, że zagadnienie prawa do oporu sięga wie- ków średnich przytaczając jako przykład przyczyny uchwalenia w Anglii Wielkiej Karty Swobód będącej wyrazem politycznego kompromisu ze stawiającym opór stanem szlacheckim z arysto- kracją na czele. Autorzy uważają ten moment dziejowy za po- czątek procesu, który doprowadził do uformowania się państwa praworządnego, zob. S. Ehrlich, Wiążące wzory zachowania. Rzecz o wielości systemów norm, Warszawa 1995, s. 197. Jak pisał z ko- lei Iwo Jaworski dla przestrzegania postanowień Wielkiej Karty Swobód przewidziano daleko idące sankcje bowiem baronowie posiadali możliwość, dzięki wybranym spośród siebie dwudziestu pięciu przedstawicielom, czuwania czy król przestrzega przyję- tych zobowiązań. W razie zaś ich złamania mieli oni prawo wezwać do czynnego oporu przeciwko niemu, jednakże opór ten miał się odbywać z zachowaniem nietykalności osoby króla i jego rodziny i ustać z chwilą naprawienia przez władcę nadużyć, I. Jaworski, Zarys powszechnej historii państwa i prawa, Warszawa 1996, s. 157-158.

Jak podaje Benedykt Zientara rada baronów nigdy się nie zebrała, B.

Zientara, Historia powszechna średniowiecza, Warszawa 1994, s. 205.

10. M. Sczaniecki, Wybór źródeł do historii państwa i prawa w dobie nowożytnej, Warszawa 1996, s. 147-148.

5 M. Konarski: Kwestionowanie legitymacji prawa

stosowanej przemocy nie może być podporządkowany jakimś legalnym formom, które z kolei są umieszczone w ramach legalizmu, bowiem jak mówił sam Maksymi- lian Robespierre, gdy pojawiają się prawa opresyjne, wte- dy lud nie może czekać na uruchomienie jakiejś legalnej procedury¹¹. Takie podejście oczywiście, jak zaznacza J. Baszkiewicz, kwestionowało art. VII Deklaracji Praw z 1789 roku, gdzie była mowa o tym, że nie wolno opie- rać się zastosowaniu ustawy, bowiem skoro ustawa jest wyrazem volonte generale, to nie może być represyjna¹². Inną kwestią było rozróżnienie prawa do oporu przeciw ustawom represyjnym (a więc również takim, które za- kładały stosowanie przemocy wobec ludności) i prawem do petycji (reklamacji) przeciw ustawom niepożytecz- nym. Rozwiązanie tej kwestii oparło się ostatecznie na tym, iż lud ma prawo krytykować złe ustawy, a następnie powstawać przeciw ustawom opresyjnym, czyli jeśli owa krytyka nie odniesie zakładanego skutku¹³.

Projekt Deklaracji Praw, w wersji przygotowanej przez M. Robespierre’a przyniósł, najpełniejsze i najdalej idące rozwinięcie idei prawa do oporu, którą zacieśniła jako- bińska Deklaracja Praw z 24 czerwca 1793 r., zgodnie z którą: 1) opór przeciwko uciskowi wynika z innych praw człowieka (art. 33); 2) całe społeczeństwo dozna- je ucisku, gdy jeden z jego członków jest uciskany, zaś każdy z członków społeczeństwa doznaje ucisku, gdy rozciąga się on na całe społeczeństwo (art. 34); 3) gdy rząd gwałci prawa ludu, powstanie jest dla ludu i dla każdej części ludu najświętszym prawem, a zarazem naj- pilniejszym obowiązkiem (art.35)¹⁴. Jest tutaj więc mowa o stawianiu oporu przeciw aktom władzy, naruszającym treść ustawy lub przepisane przez nią formy, zaś sam respekt dla ustawy zabrania poddać się takim arbitral- nym aktom, a jeśli władza stosuje w takim przypadku siłę, to wtedy można na nią odpowiedzieć również siłą, co nazwać można „oporem w obronie praw”¹⁵. Z kolei z postanowienia art. 35 wynika raczej „opór przeciw pra- wom”, czyli zdegenerowanemu, opresyjnemu porządko- wi prawnemu. Przeciw takim zaś opresyjnym prawom opór ludu odwołuje się do podstawowych praw natu- ralnych¹⁶. Mimo, że późniejszy przewrót termidoriański

11. Na posiedzeniu jakobinów w dniu 29 lipca 1792 roku Robespierre mówił, iż „państwo musi być ocalone w każdy możliwy sposób; nie- konstytucyjne jest tylko to, co zmierza do jego ruiny”, J. Baszkiewicz, Maksymilian Robespierre, Wrocław 1989, s. 139. A. Manfred, histo- ryk zajmujący się badaniem dziejów Francji pisał, że Robespierre w tych lipcowych dniach „rysuje program odważnego i zdecydo- wanego zburzenia całego organizmu państwowo-politycznego”, J. Baszkiewicz, Rousseau, Mirabeau, Robespierre. Trzy portrety z epoki Wielkiej Rewolucji Francuskiej, Warszawa 1988, s. 339.

12. J. Baszkiewicz, Z zagadnień nowożytnej…, s. 631.

13. Ibidem, s. 631.

14. M. Sczaniecki, op. cit., s. 147-148.

15. J. Baszkiewicz, Z zagadnień nowożytnej..., s. 632.

16. Ibidem, s. 632.

zniweczył dzieło jakobinów i pominął problem prawa do oporu, to z pewnością idea zaufania do ludu (do jego cierpliwości, do jego łagodności, jak i tego prze- konania, iż powstaje on przeciwko prawom jedynie w słusznej sprawie), jaką prezentowali jakobini odbiła się szerokim echem w całej Europie i wywarła niebagatelny wpływ na kształtowanie się praw człowieka w czasach nam już współczesnych.

Istotnym dla naszych rozważań będzie przytoczenie tutaj również refleksji Gustava Radbrucha, który pisał o tym, że naród nie jest zobowiązany służyć, a prawni- cy muszą zdobyć się na odwagę, aby pozbawić ustawy niezgodne z prawem naturalnym charakteru prawne- go, bowiem kryterium kierującym ludzi ku właściwej decyzji, tym, co umożliwia przecięcie swoistego napię- cia między obowiązkiem posłuszeństwa władzy i zasa- dą prawno-naturalną (sprawiedliwości) jest sumienie człowieka¹⁷.

obywatelSKieniePoSłuSzeńStwo

Można stwierdzić, że inną formą prawa do oporu (bo- wiem było ono odmiennie uwarunkowane historycznie), posiadającą swoiste znamiona, jest obywatelskie niepo- słuszeństwo (civil disobedience), występujące również pod nazwą konfliktu bez przemocy (non – violence). Jak podkreślał Stanisław Ehrlich, „obywatelskie nieposłu- szeństwo powstało i rozwinęło się poza europejskim krę- giem kulturowym. Dopiero po latach dzieło i praktyka Mahatmy Ghandiego stały się znane i przeniknęły do Eu- ropy i Ameryki (zwłaszcza do Stanów Zjednoczonych, gdzie Martin Luther King kontynuował je dostosowując do potrzeb walki z dyskryminacją czarnoskórych Ame- rykanów)”¹⁸.

Cywilne nieposłuszeństwo można określić jako „pu- bliczny, pozbawiony przymusu, świadomy i polityczny akt godzący w prawo (contrary to law), podjęty zazwy- czaj w celu wywołania zmiany prawa lub zmiany polityki rządu”¹⁹, przy czym można zaproponować trzy kryteria pozwalające odróżnić obywatelskie nieposłuszeństwo od innych form sprzeciwu: 1) nie jest to ani protest, ani rada; 2) nie jest to rewolucja, ponieważ ta dąży do oba- lenia przemocą podstaw ustrojowych społeczeństwa;

3) obywatel odmawiający posłuszeństwa nie powinien być traktowany jako przestępca, ponieważ motywem

17. J. Oniszczuk, op. cit., s. 34.

18. S. Ehrlich, Norma, grupa, organizacja, Warszawa 1998, s. 180; por.

V. Haksar, The Right To Civil Disobedience, „Osgoode Hall Jour- nal” 2003, vol. 41, s. 407 i n., gdzie autor ten odwołując się do tez M. Ghandiego określa cywilne nieposłuszeństwo jako najczystszy typ konstytucyjnej agitacji.

19. S. Ehrlich, Norma..., s. 180.

jego zachowania nie jest osobista korzyść²⁰.

Z kolei Robert Alexy analizując ocenę aktu cywilnego nieposłuszeństwa, tzn. czy ma charakter cywilnego nie- posłuszeństwa uzależniał go od: 1) nieegoistycznych pobudek działającego (zmiana w interesie publicznym);

2) ukierunkowania działania przeciwko prawu rażąco niezgodnemu z podstawowymi regułami moralności, czy racjonalności; 3) publicznego charakteru i dzia- łania bez przemocy; 4) wyczerpania drogi prawnej;

5) zgody na poniesienie kary; 6) spełniania reguły mniej- szego zła²¹. Natomiast w przypadku instytucji urzędowe- go odstępstwa od prawa, wymaga się, aby to postępo- wanie nastąpiło: 1) ze względu na rażącą niezgodność z moralnością lub racjonalnością; 2) było dokonywane w interesie publicznym w myśl zasady mniejszego zła;

3) przy aprobacie opinii publicznej.

Obywatelskie nieposłuszeństwo to więc nic innego, jak forma protestu (sprzeciwu)²², w której protestujący mają świadomość naruszania prawa²³. Jest czym innym od rewolucji²⁴. Jak podkreśla J. Oniszczuk, „prowa- dzący obywatelski opór, zasadniczo nie prowadzą tego w formie zaburzeń społecznych, a nadto akceptu- ją podleganie prawnej odpowiedzialności. Istotą jest cel tego nieposłuszeństwa, albowiem chodzi np.

o upublicznienie wiedzy o niesprawiedliwym prawie, odwołanie się do świadomości społecznej (…). Dlatego też istotna ma być tutaj motywacja tego oporu, jego uza- sadnienie. Uważa się, że motyw nie może wynikać z inte-

20. Ibidem, s. 180; por. S. R. Schlesinger, Civil Disobedience: The Prob- lem of Selective Obedience to Law, „Hastings Constitutional Law Quarterly” 1976, vol. 3, s. 947 i n., gdzie autor ten pisze: „civil di- sobedience is illegal activity undertaken to protest laws that are regarded as unjust. It is characterized by open, nonclandestine, violation of the law being protested or of other laws”, ibidem, s. 947; A. Sabl, Looking Forward to Justice: Rawlsian Civil Disobe- dience and its Non-Rawlsian Lessons, „The Journal of Political Philosophy” 2001, vol. 9, s. 307 i n.; L. M. Sidman, On Constitutional Disobedience, „Georgetown Public Law and Legal Research Paper”

2012, no. 12, s. 1-32.

21. J. Oniszczuk, op. cit., s. 33-34.

22. Protest jako podstawowa forma przeciwdziałania (obok nacisku) realizuje się jako przeciw mobilizacja wobec istniejącej struktury panowania. Protest staje się najskuteczniejszy w osiąganiu celów, gdy państwo, w które mierzy, samo jest już słabe. W przypadku, gdy nacisk wywierany na państwo zakłada próbę wpływania i lo- bbowania dla osiągnięcia oczekiwanego wyniku wywodzącą się z wnętrza systemu politycznego, protest pociąga za sobą podjęcie rywalizacji bądź doprowadzenia do próby sił, która podważa ist- niejącą strukturę panowania i dąży w pewien sposób do jej prze- formowania. Protest znajduje najskuteczniejszy wyraz w formie zbiorowego działania organizacji i ruchów społecznych, J. Scott, Władza, Warszawa 2006, s. 38-39 i 139.

23. J. Oniszczuk, op. cit., s. 34.

24. C. Cohen, Civil Disobedience and The Law, „Rutgers Law Review”

1966, vol. 21, s. 3. Jak podkreśla ten autor “revolution seeks the overthrow of constituted authority, or at least repudiates that au- thority in some sphere; civil disobedience does neither. The civil disobedient accepts, while the revolutionary rejects, the frame of established authority and the general legitimacy of the system of laws”, ibidem, s. 3.

resu indywidualnego (prywatnego), ale winien sięgać do dobra wspólnego (powszechnego)”²⁵.

Wśród wielu przykładów obywatelskiego nieposłu- szeństwa jako formy protestu na uwagę zasługują te z nich, które miały miejsce w czasach komunistycznych rządów w Polsce po drugiej wojnie światowej. Jako przykład podaje się zazwyczaj protesty robotnicze, któ- re poczynając od czerwca 1956 r. do schyłku PRL-u sta- nowiły nieodłączny element kształtowania się ruchów społeczno-opozycyjnych mających na celu doprowa- dzenie do zmian ustrojowych w Polsce. Jednakże poza protestami o ściśle politycznym znaczeniu na uwagę za- sługują protesty społeczne skierowane przede wszyst- kim przeciwko poszczególnym inicjatywom władz komunistycznych, takim jak np. budowa Elektrowni Ją- drowej Żarnowiec²⁶. W tym ostatnim przypadku prote- sty społeczne okazały się na tyle skuteczne, że stanowiły przyczynę zamknięcia budowy.

r^ewolucja

Zachowania rewolucyjne, jako formy kwestionowania legitymacji prawa, mają zdecydowanie inny wymiar niż te przedstawione przez nas powyżej, bowiem kwestionu- ją one cały funkcjonujący system polityczny, zmierzając w ostatecznym efekcie do zawładnięcia ośrodkiem de- cyzji politycznej w państwie²⁷. Pojęcie rewolucji po- chodzące od łacińskiego terminu „revolutio” oznacza

„obrót” lub „przewrót” i było ono używane pierwotnie w naukach przyrodniczych. Na gruncie nauk społecz- nych, pojęcie to, jest rozumiane wieloznacznie, przez co na potrzeby naszych dociekań przyjmijmy, iż oznacza ono szybkie i zbrojne zawładnięcie, przy szerokim po- parciu mas materialnie upośledzonych, ośrodka decyzji politycznej w państwie przez zorganizowane grupy czy polityczne partie, które ten ośrodek poprzednio jawnie lub konspiracyjnie zwalczały²⁸. W przeciwieństwie do rewolucji takie sytuacje społeczno-polityczne jak pucz, zamach stanu, przewrót, rewolta itp. nie dają początku nowemu ustrojowi społeczno-politycznemu, a prowadzą jedynie do zmian personalnych w ośrodku decyzji poli- tycznej ewentualnie do ograniczonych reform w ramach istniejącego systemu²⁹.

25. J. Oniszczuk, op. cit., s. 35. J. Oniszczuk odwołuje się w swoich reflek- sjach do poglądów Henry’ego D. Thoreau, który główne tezy zawarł w swoim najsłynniejszym dziele: On The Duty Of Civil Disobedien- ce, www.ibiblio.org/ebooks/Thoreau/Civil%20Disobedience.pdf 26. J. Waluszko, Protesty przeciwko budowie Elektrowni Jądrowej Żar-

nowiec w latach 1985-1990, Gdańsk 2013, s. 36-63.

27. S. Ehrlich, Wiążące..., s. 203.

28. Ibidem, s. 204.

29. Ibidem, s. 205. Bertrand de Jouvenel pisał, że „prawdziwą histo- ryczną funkcją rewolucji jest odnowienie i umocnienie władzy”, B. de Jouvenel, Traktat o władzy, Warszawa 2013, s. 246.

7 M. Konarski: Kwestionowanie legitymacji prawa

Jak pisał przed laty Harold J. Berman, każda rewolucja jest świadectwem upadku starego systemu prawnego, co więcej zaś, „w każdej z wielkich rewolucji dostrzec można okres przejściowy, w którym jedne prawa szybko zastępowano nowymi, a te nowe równie szybko odwoły- wano, znoszono lub zastępowano kolejnymi. Ostatecz- nie jednak każda z nich w swym toku przywracała prawa przedrewolucyjne, reaktywowała wiele z ich elementów, włączając je w nowy system odzwierciedlający cele, war- tości i przekonania, w imię których przeprowadzano re- wolucję”³⁰.

Zakwestionowanie legitymacji politycznego ośrodka decyzji, przy jednoczesnym zakwestionowaniu legi- tymacji decyzji normatywnych, ustanowionych przez niego, zawsze od wieków szła w parze z przedstawie- niem przez rewolucjonistów własnego systemu wartości i opartego na nim systemu prawa pozytywnego³¹. Jak przyjmuje się w literaturze przedmiotu okresy gwał- townych przewrotów czyli rewolucji mimo że częstokroć odmienne w swoim charakterze odznaczają się pewnymi prawidłowościami, przy czym znaczenie owej „gwał- towności” nie oznacza siły przymusu prawnego stoso- wanego przez rządy za pośrednictwem policji czy armii, lecz oznacza siłę pozaprawną używaną przez jednostki czy grupy przeciwko istniejącej władzy³². Ci, którzy do- chodzili ostatecznie w wyniku takich działań do władzy, tworzyli nowy system prawny³³.

Wspominane prawidłowości dotyczące rewolucji ozna- czają, że każda z nich była zasadniczą, szybką, gwał- towną i trwałą zmianą systemu społecznego jako ca- łości. Poza tym każda z nich szukała legitymizacji w prawie fundamentalnym, w odległej przeszłości oraz w apokaliptycznej wizji przyszłości. Co więcej, wynikiem każdej rewolucji był nowy system prawny ucieleśniający główne cele rewolucji i modyfikujący zachodnią tradycję prawną jednakże żaden ostatecznie jednak nie wykraczał poza tę tradycję³⁴.

Pamiętać należy, że typologia rewolucji może określać je za pomocą różnych kryteriów takich jak: znaczenie historyczne (husycka, purytańska, niepodległościowa,

30. H.J. Berman, Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tra- dycji prawnej, Warszawa 1995, s. 43.

31. Robespierre w przeddzień zakończenia prac Konstytuanty po- wiedział, że „rewolucja nie jest niczym innym, jak sumą wysiłków Narodu, zmierzających do zachowania lub do zdobycia Wolności”, J. Baszkiewicz, Francuzi 1789-1794. Studium świadomości rewolu- cyjnej, Warszawa 1989, s. 280.

32. H.J. Berman, op. cit., s. 34.

33. Jak stwierdza H.J. Berman „system rządzenia i prawo każdego kra- ju zachodniego wywodzi się z takiej rewolucji”, H.J. Berman, op.

cit., s. 34.

34. H.J. Berman, op. cit., s. 33.

narodowa, komunistyczna), cel (rewolucje personalne, konstytucyjne, socjalne, religijne, gospodarcze), charakter sił dokonujących rewolucji (rewolucje wojskowe, parla- mentarne, masowe), paradygmatu charakteryzującego dany typ rewolucji (żakierie, rebelie, zbrojne insurekcje – powstania), czy wreszcie kryterium klasowego (rewolucje niewolników, antyfeudalne, proletariackie)³⁵. Ostatecznie jednak, bez względu na przyjęty typ klasyfikacji, rewolucja wiąże się bezwzględnie ze zmianą ustroju państwa niosą- cym za sobą szereg modyfikacji o charakterze prawno-in- stytucjonalnym, które podważają zastany porządek praw- ny i legitymację norm zachowania o cechach powszechnie obowiązujących na terenie danej społeczności państwo- wej. Każda rewolucja, jak pisał Jan Baszkiewicz, jest pro- cesem burzenia i adaptowania, każda coś przeobraża i coś kontynuuje z materii społecznej zastanej³⁶.

z^aKończenie

Z całą pewnością analiza dokonana powyżej odnosi się jedynie do kilku wybranych przez autora form kwestio- nowania legitymacji prawa. Powodem są tutaj zarówno wąskie ramy wypowiedzi, jak i ogrom materiału ba- dawczego, którego ilość przekracza możliwości analizy w tym miejscu.

Problem legitymacji prawa i jej kwestionowania nale- ży bodaj do najstarszych, z którymi wielu już filozofów i jurystów starało się zmierzyć na przestrzeni wielu wie- ków. Zapewne dopóki ludzkość będzie trwała, problem ten pozostanie nierozwiązany, co rzecz jasna nie zwalnia z obowiązku dociekania tej materii przez rzetelnego na- ukowca.

Przed laty, Antoni Kość – znakomity polski filozof prawa – postawił pytanie w czym leży bezpośrednia przyczy- na motywującej siły prawa, która miarodajnie motywu- je powszechne przestrzeganie prawa i daje szansę jego przeforsowania³⁷. Odpowiedź na to pytanie znajdziemy w teorii uznania, czyli przyczyną jest tutaj uznanie pra- wa, które nie jest rozumiane jako pojedynczy akt psy- chiczny, lecz jako trwałe, habitualne zachowanie w sensie respektowania porządku prawnego³⁸. Wobec tego można powiedzieć, że obowiązywanie prawa spoczywa na pozy- tywnym nastawieniu w stosunku do prawa, panującym we wspólnocie prawnej, w tym sensie, że wspólnota jako

35. M. Chmaj, M. Żmigrodzki, Wprowadzenie do teorii polityki, Lublin 1996, s. 213-215.

36. J. Baszkiewicz, Ciągłość i zmiana w kulturze politycznej okresu rewolucji: przykład rewolucji francuskiej [w:] J. Baszkiewicz, Pań- stwo. Rewolucja. Kultura..., op. cit., s. 683.

37. A. Kość, op. cit., s. 234.

38. Ibidem, s. 234.

całość istniejące prawo aprobuje i uznaje je jako swoje³⁹. Brak takiej aprobaty i uznania może niechybnie powo- dować negatywne nastawienie do niego i zakwestiono- wanie jego obowiązywania wyrażając się w formach ja- kie między innymi przedstawione zostały powyżej.

Grupy lub organizacje, które kwestionują legitymację zarówno ośrodka decyzji, jak i systemu norm ustano- wionych przez niego zazwyczaj podejmują działania sprzeczne z tymi normami, mając przeświadczenie o wyższości własnego systemu norm, opartego na od- miennych podstawowych wartościach. Zazwyczaj ozna- cza to konflikt wartości, którego rozwiązanie odbywa się niejednokrotnie za pomocą siły i przemocy⁴⁰, a zwycięz-

39. Ibidem, s. 234.

40. Na temat siły i przemocy jako atrybutów władzy państwowej, zob.

M. Konarski, M. Woch, Siła i przemoc jako atrybut władzy państwo- wej [w:] M. Konarski (red.), M. Wielec (red.), M. Woch (red.), Prawa człowieka w państwie, Warszawa 2014, s. 93-122.

ca takiej rywalizacji ustanawia nowy lub zmieniony sys- tem norm prawnych powszechnie obowiązujących.

Konstatując powyższe rozważania, przytoczyć można by słowa Jana Jakuba Rousseau, symbolu demokracji, podziału władz oraz idei suwerenności ludu, który pisał już w 1767 roku, że trzeba znaleźć formę rządu, która by stawiała prawo ponad człowiekiem i jeśli taką formę da się znaleźć to należy jej szukać, natomiast jeżeli nie da się jej znaleźć, należy posunąć się do drugiej ostateczności i postawić zamachem człowieka ponad prawem⁴¹.

41. A. Burda, Demokracja i praworządność, Wrocław 1965, s. 184.

bibliografia/referenceS

• Baszkiewicz J., Rousseau, Mirabeau, Robespierre. Trzy portrety z epoki Wielkiej Rewolucji Francuskiej, Warszawa 1988;

• Baszkiewicz J., Francuzi 1789-1794. Studium świadomości rewolucyjnej, Warszawa 1989;

• Baszkiewicz J., Maksymilian Robespierre, Wrocław 1989;

• Baszkiewicz J., Państwo. Rewolucja. Kultura polityczna, Poznań 2009;

• Berman H.J., Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycji prawnej, Warszawa 1995;

• Chmaj M., Żmigrodzki M., Wprowadzenie do teorii polityki, Lublin 1996;

• Cohen C., Civil Disobedience and The Law, „Rutgers Law Review” 1966, vol. 21;

• Ehrlich S., Wiążące wzory zachowania. Rzecz o wielości systemów norm, Warszawa 1995;

• Ehrlich S., Norma, grupa, organizacja, Warszawa 1998;

• Grzybowski K., Demokracja francuska, Kraków 1947;

• Haksar V., The Right To Civil Disobedience, “Osgoode Hall Journal” 2003, vol. 41;

• Hart H.L.A., Pojęcie prawa, Warszawa 1998;

• Jaworski I., Zarys powszechnej historii państwa i prawa, Warszawa 1996;

• Jouvenel B., Traktat o władzy, Warszawa 2013;

• Konarski M. (red.), Wielec M. (red.), Woch (red.) M., Prawa człowieka w państwie, Warszawa 2014,

• Kość A., Podstawy filozofii prawa, Lublin 1998;

• Oniszczuk J., Prawo do oporu i Radbrucha wizja nieposłuszeństwa obywateli. Opór jako odtworzenie nowoczesnej polis [w:] Nieprzeciętność. Dylemat wolności, M. Szyszkowska, A. Rossmanith (ed.), Warszawa 2013;

• Sabl A., Looking Forward to Justice: Rawlsian Civil Disobedience and its Non-Rawlsian Lessons, The Journal of Political Philo- sophy” 2001, vol. 9;

• Sawczuk M., Konarski M., Nowaczyński B., W poszukiwaniu mocy wiążącej prawa [w:] Abiit non obiit. Księga poświęcona pamięci Księdza Profesora Antoniego Kościa, Lublin 2013;

• Schlesinger S.R., Civil Disobedience: The Problem of Selective Obedience to Law, „Hastings Constitutional Law Quarterly”

1976, vol. 3;

• Scott J., Władza, Warszawa 2006;

• Sidman L.M., On Constitutional Disobedience, „Georgetown Public Law and Legal Research Paper” 2012, no. 12;

• Sczaniecki M., Wybór źródeł do historii państwa i prawa w dobie nowożytnej, Warszawa 1996;

• Waluszko J., Protesty przeciwko budowie Elektrowni Jądrowej Żarnowiec w latach 1985-1990, Gdańsk 2013;

• Zientara B., Historia powszechna średniowiecza, Warszawa 1994.

Studia Prawnicze i Administracyjne 11 (1) 2015 ISSN 2081-8025 e-ISSN 2449-9722 str. 9-14

Michał Pyka

Unwiersytet Jagielloński w Krakowie

Investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment

Partnership (TTIP) – not as unfeasible as it appears? / System rozstrzygania sporów między

inwestorem a państwem (ISDS) w Transatlantyckim Partnerstwie w dziedzinie Handlu i Inwestycji (TTIP) –

rzeczywiście niemożliwy do wprowadzenia?

introduction

t

TTIP is expected to create the largest free trade area in the world (Weaver 2014: 226). However, two years of negotiations have not led to a desirable outcome in the most contentious areas of TTIP. One of them is ISDS – an international dispute settlement system offering for- eign investors direct access to international arbitration.

Progress in TTIP negotiations has been slowed down when the European Commission decided in 2014 to

a^bStract

The article accesses the need for investor-to-state dispute settlement (ISDS) mechanism in currently negotiated Trade and Investment Partnership (TTIP). The analysis has been placed in the context of legitimacy crisis of interna- tional investment arbitration and the opposition against ISDS expressed in the course of the EU public consulta- tions on ISDS in TTIP. Deriving from this background, the article examines the most important ISDS issues identified in the European Commission Concept Paper of May 2015.

It concentrates on the protection of the right to regulate, the functioning of arbitral procedures and ISDS interfer- ence with the European Union law. The article proposes plausible solutions to the above problems for the benefit of the EU, its citizens and organizations. It arrives at a con- clusion that inclusion of ISDS into TTIP is not as unfeasible as it appears.

Key wordS: Transatlantic Trade and Investment Partner- ship (TTIP), investor-to-state dispute settlement (ISDS), in- vestment arbitration, international investment law, right to regulate, investment policy, the European Union law, Europe- an Union, USA

StreSzczenie

Artykuł ocenia potrzebę wprowadzenia systemu rozstrzy- gania sporów między inwestorem a państwem (ISDS) do negocjowanego obecnie Transatlantyckiego Partnerstwa w dziedzinie Handlu i Inwestycji (TTIP). Analizę umiejscowio- no w kontekście kryzysu legitymacji międzynarodowego ar- bitrażu inwestycyjnego, a także sprzeciwów wobec systemu ISDS wyrażanych w trakcie publicznych konsultacji unijnych w sprawie ISDS w TTIP. Uwzględniając ten kontekst, w arty- kule odniesiono się do najbardziej istotnych kwestii dotyczą- cych systemu ISDS, zidentyfikowanych w dokumencie Komisji Europejskiej z maja 2015 r. Artykuł koncentruje się na takich zagadnieniach jak ochrona prawa do regulacji, funkcjono- wanie procedur arbitrażowych oraz relacja systemu ISDS do prawa Unii Europejskiej. Przedstawia rozwiązania poruszo- nych problemów służące Unii Europejskiej, jej obywatelom i organizacjom. W zakończeniu postawiony został wniosek, że wprowadzenie systemu ISDS do umowy TTIP nie jest zada- niem niemożliwym do zrealizowania.

Słowa Kluczowe: Transatlantyckie Partnerstwo w dzie- dzinie Handlu i Inwestycji (TTIP), system rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS), arbitraż inwestycyjny, międzynarodowe prawo inwestycyjne, prawo do regulacji, polityka inwestycyjna, prawo Unii Europejskiej, Unia Europej- ska, Stany Zjednoczone

suspend works on TTIP and begin public consultations on ISDS in TTIP. The results of consultations revealed concerns and opposition of the EU citizens and orga- nizations with regard to ISDS (European Commission 2015a). Not surprisingly, these concerns correspond with a global phenomenon named as “legitimacy cri- sis” or “backlash” against investment arbitration (Bishop 2015: 2; more generally see: Franck 2005; Balchin et. al.

2010). Nowadays, international system of the settlement of investment disputes faces strong criticism of NGOs, scholars, civil societies and even state actors. In recent years, many states have decided to dispense from ISDS or even to completely terminate their investment trea- ties including ISDS¹. Undoubtedly, discussion on ISDS in TTIP should be placed in the broader context of these concerns.

The purpose of this contribution is to elaborate on spe- cific aspects of ISDS in TTIP. The core question to be answered is whether it is feasible to provide for ISDS in TTIP. Within the article, three crucial issues of ISDS in TTIP will be raised: protection of the right to regulate, functioning of arbitral procedures and ISDS interference with the European Union law. The course of reasoning basically follows the line of the most recent European Commission document on TTIP of May 2015 (European Commission 2015b).

r^{ightofStateStoregulate}

In the centre of concerns regarding the right to regulate there is a fear that by ISDS states will be estopped from exercising their right to enforce and maintain legislation in the public interest. In this context ISDS is perceived as a threat to democracy and public finance or to pub- lic policies (European Commission 2015a: 14). It is ob- served that ISDS could lead to a “regulatory chill”, prac- tically depriving states of their right to act. Due to the definition of the regulatory chill given by Ch. Tjetje and F. Beatens: “a State actor will fail to enact or enforce bona fide regulatory measures because of a perceived or actual threat of investment arbitration” (Tjetje, Beatens 2014:

40). Regulatory chill is deeply rooted in the conflict be- tween the interests of investors, desiring legal certainty, the protection of investment, and the realization of profit and the interests of states aiming to retain the greatest regulatory flexibility in order to react to national or glob- al challenges (Markert 2011: 146; see also: Kleinheister- kamp 2012: 417).

1. Such countries as Indonesia, South Africa and Australia terminate their investment treaties or revide their investment treaty pro- grammes (Kleinheisterkamp 2012: 430; Tjetje, Beatens 2014: 43).

To some extent, regulatory chill will always be present in international investment law, because granting any rights to foreign investors necessarily narrows the states’

right to regulation. As long as international investment treaties had primarily served the needs of capital-ex- porting states in ensuring protection of their foreign investors, this problem was relevant only for developing countries receiving capital. However, the emergence of new economic powers not only receiving, but also ex- porting capital, has completely reshaped this space. By concluding new investment treaties with rising econom- ic powers, developed countries face a dilemma: how to ensure that their policy space would not be compro- mised for the sake of protection of their own investors abroad (Kleinheisterkamp 2012: 429). This dilemma is present even more strikingly in the agreements between developed economies, such as TTIP. It appears that new investment agreements should provide for a more bal- anced approach to the conflict of interests of investors and states.

Both the EU and the USA pay attention to securing the right to regulate in their investment agreements. In 2012 U.S. Model BIT the emphasis was placed on ensuring ap- propriate level of environmental and labour protection afforded in domestic environmental and labour laws (Article 12 and 13 of 2012 US Model BIT). Protection of the right to regulate has also been stressed in the Pream- ble to the currently negotiated by the USA Trans-Pacific Partnership (Draft TPP Preamble).

In its Resolution of 2011, the European Parliament called on the Commission to include in all future agreements specific clauses laying down the right to regulate, inter alia, in the areas of protection of national security, the environment, public health, workers’ and consumers’

rights, industrial policy and cultural diversity (Europe- an Parliament 2011, pt. 25). The EU attempted to secure its right to regulate in the Preamble to Draft Free Trade Agreement with Canada (Draft CETA) where the need to achieve legitimate policy objectives, such as public health, safety, environment, public morals and the pro- motion and protection of cultural diversity was empha- sized. Yet, mere preambular invocation to the right to regulate provides for a highly inadequate level of pro- tection. The Commission is aware of this shortcoming.

In its recent Concept Paper of May 2015 it stated that a reform on this point should reaffirm the right to regulate in a legal provision in the body of the relevant chapter of TTIP (European Commission 2015b: 5).

Undoubtedly, general clause in investment chapter of TTIP will give the EU great deal of freedom in exercising