Rozdział 1 . Analiza proporcjonalności jako metoda bada-
1.7. Analiza proporcjonalności w strukturze uzasadnień sądowych 63
Punktem wyjścia w rozważaniach o roli analizy proporcjonalności w strukturze uzasadnień sądowych są założenia dotyczące roli sędziego w demokracji, a w szczególności sędziego sądu konstytucyjnego200. Je-żeli rolą sędziego sądu konstytucyjnego (podobnie jak i sędziego mię-dzynarodowego trybunału lub członka międzynarodowych organów praw człowieka) jest ocena naruszeń praw i wolności, to podstawowe pytanie dotyczy legitymizacji tej władzy. Każde bowiem rozstrzygnięcie sądu konstytucyjnego (jako sądu praw człowieka) nie tylko wyznacza zakres dopuszczalnych ograniczeń praw i wolności, ale samo w sobie stanowi ingerencję w sferę kompetencji innych władz, a dokładnie w swobodę
199 L.B. Tremblay, An Egalitarian Defense…, s. 870.
200 Rolę sędziego w procesie orzekania o prawach oddają słowa sędziego Aharona Ba-raka, który zapytany o sprawę muru dzielącego terytoria izraelskie od palestyńskich stwier-dził, że nie zna się na kwestiach bezpieczeństwa, ale na stosowaniu analizy proporcjonal-ności (odnosząc się do sprawy Mara’abe v. Prime Minister, HCJ 7957/04, 60(2) PD 477). N. Gernter, On Competence, Legitimacy, Proportionality, „University of Pennsylvania Law Review” 2011-2012, vol. 160, s. 1585.
decyzyjną władzy ustawodawczej lub wykonawczej (a na poziomie mię-dzynarodowym – w suwerenne decyzje organów krajowych).
Należy bowiem przypomnieć, że gwarancje praw i wolności za-wartych w konstytucjach lub umowach międzynarodowych są najczęściej bardzo ogólne i stanową jedynie podstawę rozstrzygnięcia konkretnej sprawy. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga więc nie tylko szczegółowego zdefiniowania zakresu i znaczenia pojęć wpisanych w gwarancje praw i wolności, ale także interpretacji okoliczności sprawy. Dlatego w proce-sie rozstrzygania sprawy analiza proporcjonalności jest tak kluczowa, gdyż wprowadza niedeontologiczną (konsekwencjalistyczną) koncepcję praw do formalnej struktury analizy prawnej. Stanowi tym samym syn-tezę wierności wobec formy i wrażliwości wobec faktów i kontekstu sprawy201. Analiza proporcjonalności ze względu na swój proceduralny charakter ma też istotny walor moralny, ponieważ opiera się na zasadzie bezstronności, co legitymuje tę metodę z moralnego punktu widzenia202. Poza tym pozwala uwzględniać racje, które nie zostały wzięte pod uwa-gę w procesie tworzenia prawa lub polityki, a przez to pełni funkcję służebną wobec koncepcji sądowej kontroli konstytucyjności prawa jako instytucji ograniczającej rządy większości (counter-majoritarian
insti-tution). W tym też zakresie analiza proporcjonalności może przynajmniej
potencjalnie wspierać pluralizm wartości203.
Z tych też względów analiza proporcjonalności jawi się jako za-powiedź słusznego rozstrzygnięcia sprawy. Jednocześnie jest możliwe, że atrakcyjność analizy proporcjonalności wynika tylko z określonej percepcji jej założeń, a sama praktyka stosowania analizy proporcjonal-ności może odbiegać od tego ideału. Choć w swoich założeniach analiza proporcjonalności ma na celu zintegrowanie tego, co uniwersalne, z tym,
201 V. Perju, Proportionality and Freedom – an Essay on a Method in Constitutional Law, „Global Constitutionalism” 2012, vol. 1, s. 334–367.
202 L.B. Tremblay, An Egalitarian Defense…, s. 889.
co partykularne, to w praktyce jest podatna na naciski ze strony tych sił odśrodkowych, które stara się zintegrować204.
Jednakże analiza proporcjonalności może bronić się siłą argumen-tów, które ją tworzą. Jak powszechnie wiadomo, sądy nie mają innego sposobu na legitymizację swoich decyzji jak poprzez argumenty. Ich polityczna legitymacja zależy bowiem od tego, czy argumenty użyte do rozstrzygnięcia sprawy są akceptowalne nawet przez tych, którzy się nie zgadzają z tym rozstrzygnięciem205. To ujęcie ma swoje źródło w kon-cepcji racji publicznej jako politycznej legitymacji prawa w liberalnym społeczeństwie206. Koncepcja racji publicznej wydaje się naturalnie wpisana w sądową kontrolę konstytucyjności, która wykorzystuje test proporcjonalności. Jak zauważył Mattias Kumm, „[k]iedy sądy stosują test proporcjonalności, faktycznie oceniają, czy ustawodawstwo może być uzasadnione względami publicznymi, czyli takimi względami, któ-re każdy obywatel może racjonalnie zaakceptować, nawet jeśli w rzeczy-wistości tak nie jest”207.
204 V. Perju, Proportionality and Freedom…, s. 350 oraz D. Tan, Walking the Tightrope
between Legality and Legitimacy. Taking Rights Balancing Seriously, „Singapore Academy
of Law Journal” 2017, vol. 29, s. 743. Autor ten zauważa, że stosując analizę proporcjonal-ności, sądy kroczą po cienkiej linie rozciągniętej między legalnością a legitymizacją, pró-bując dochować wierności literze konstytucji i idei praw oraz wolności jednostki.
205 W. Sadurski, Judicial Review and Public Reason, „Sydney Law School Research Paper” 2017, no. 17/38, s. 3 („The concept of ‘legitimacy’ serves as a marker to identify the point on a continuum between two extremes. On the one hand we have the authoritarian position under which the very fact of authoritative enactment of a directive is sufficient moral reason for compliance. On the other side of the spectrum lies an anarchistic position under which the fact of legal enactment does not add any weight to moral arguments for compliance; compliance is always conditional upon our substantive moral approval for the directive”).
206 Według liberalnej teorii Johna Rawlsa tylko prawo, które oparte jest na racjonalnych argumentach, co do których żaden z członków społeczeństwa nie ma powodów, aby się z nimi nie zgodzić, ma polityczną legitymację i może być stosowane nawet wobec tych członków społeczeństwa, którzy się z nim nie zgadzają. J. Rawls, Political Liberalism, New York 1993, s. 212–254.
Skoro racja publiczna ma być podstawą działania każdej władzy208, sądy są również związane obowiązkiem uzasadniania swoich decyzji209. Obowiązek uzasadniania rozstrzygnięć władczych zwłaszcza dotyczących sfery praw i wolności jednostki jest bowiem podstawowym elementem państwa prawa, a także jedynym rzeczywistym uprawnieniem wynikającym z konstytucyjnych gwarancji praw, którego może dochodzić jednostka.
Również w polskiej doktrynie prawa zauważono, że w demokra-tycznym społeczeństwie odbiorca decyzji sądu musi być traktowany jako podmiot praw, a nie poddany, któremu władza jedynie przekazuje swoje decyzje. Dlatego też obywatele mają określone oczekiwania względem treści uzasadnienia, poziomu i dostępności argumentacji, a punkt cięż-kości przesuwa się z ratione imperii do imperio rationis210. W konse-kwencji uzasadnienia decyzji sądowych zyskują nową funkcję, gdyż mają służyć uspołecznieniu tych decyzji, a także rozszerzeniu zakresu ich oddziaływania, poprzez włączenie ich do dyskursu publicznego, uczy-nienie narzędziem promieniowana aksjologii konstytucyjnej oraz pozy-skania zaufania do władzy sądowniczej211. Co więcej, w uzasadnieniach swoich decyzji sądy powinny posługiwać się nie tylko argumentacją sprawczą (wyjaśniającą, co sąd zrobił), ale także perswazyjną (wyjaśnia-jącą przesłanki danej decyzji)212.
Odnosząc koncepcję racji publicznej do sądów, należy podkreślić, że sądy nie powinny ograniczać się do uzasadnienia swoich decyzji tylko w kategoriach wiążących źródeł prawa (konstytucji, umowy
208 Jak wyjaśnia Wojciech Sadurski, koncepcja racji publicznej odnosi się nie tylko do władzy ustawodawczej, ale także do władzy sądowniczej, a także do wszystkich obywateli, którzy powinni myśleć o sobie jako o ustawodawcy. W. Sadurski, Judicial Review…, s. 6.
209 J. Waldron, Public Reason and ‘Justification’ in the Courtroom, „Journal of Law, Philosophy and Culture” 2007, vol. 1, s. 107–134.
210 E. Łętowska, A. Paprocka, I. Rzucidło-Grochowska, Podstawy uzasadniania w
pra-wie konstytucyjnym i międzynarodowym, [w:] I. Rzucidło-Grochowska, M. Grochowski
(red.), Uzasadnienia decyzji stosowania prawa, Warszawa 2015, s. 16.
211 Ibidem.
międzynarodowej czy w niektórych przypadkach siły precedensu)213. Uzasadnienie orzeczenia sądu nie tylko powinno wskazywać podstawy prawne, ale także wyjaśnić argumenty (w tym argumenty natury mo-ralnej), jakie zdecydowały o ostatecznym wyniku sprawy214. Wskazanie argumentów moralnych uzasadniających decyzję sądu pozwala bowiem na ocenę, czy sąd nie kierował się ukrytymi uprzedzeniami lub argu-mentami, które są nie do zaakceptowania w demokratycznym społe-czeństwie. Obowiązek uzasadniania decyzji sądu w sposób odpowiada-jący standardowi jasności i transparentności stanowi jednocześnie element prawa do sprawiedliwego sądu (sprawiedliwości proceduralnej)215.
Analiza proporcjonalności w strukturze uzasadnień sądowych pełni przede wszystkim funkcję legitymizującą decyzje sądu216. Niektórzy autorzy twierdzą nawet, że poprzez propagowanie schematu argumenta-cyjnego, a więc również doktryny zasady proporcjonalności, sądy „po-ciągają aktorów pozasądowych” do akceptacji swoich rozstrzygnięć, a co najważniejsze – do ich wykonania217. W innym ujęciu legitymizująca
213 W. Sadurski, Supranational Public…
214 W. Sadurski, uznając, że sądy często lepiej nadają się do prowadzenia moralnych wywodów niż ustawodawca, pomimo ograniczenia prawem. Dlatego też, jak sugeruje, sę-dziowie powinni w pierwszej kolejności ustalić, w jaki sposób źródła prawa „kontrolują” daną sprawę, a potem wypełnić pozostałą przestrzeń rozważaniami moralno-politycznymi.
Ibidem.
215 T.R. Tyler, Why People Obey the Law, Princeton 2006, s. 22, 23. Tom Tyler wymie-nia cztery elementy sprawiedliwości proceduralnej, które wpływają na to, że decyzje sądów zyskują akceptację społeczną. Jest to prawo do zabrania głosu (voice), neutralność wynika-jąca ze stosowania prawa w przewidywalny sposób (neutrality), godne traktowanie
(respect-ful treatment) oraz otwartość sądu na potrzeby stron budująca zaufanie do instytucji (tru-stworthy authorities). W odniesieniu do uzasadnień orzeczeń sądów orzekających o prawach
i wolnościach jednostki niezwykle ważne wydaje się przede wszystkim zachowanie stan-dardu neutralności czyli konsekwentnego stosowania zasad prawa, bezstronność oraz transparentność procesu podejmowania decyzji.
216 Por. np. R. Forst, Justification and Critique: Towards a Critical Theory of Politics, Cambridge 2014, idem, The Right to Justification: Elements of a Constructivist Theory of
Justice, New York 2012; idem, The Justification of Human Rights and the Basic Right to
Justification: A Reflexive Approach, „Ethics” 2010, vol. 120, s. 711–740.
217 A. Stone Sweet, A Cosmopolitan Legal Order: Constitutional Pluralism and Rights
68
wartość analizy proporcjonalności wynika z tego, iż stała się ona idiomem kontekstualnej i celowościowej interpretacji praw218. Zwłaszcza kryteria testu proporcjonalności tworzą wspólną płaszczyznę epistemologiczną dla różnych podmiotów (zarówno organów władzy, jak i podmiotów praw). Dlatego orzeczenia wydane w wyniku dobrze przeprowadzonej analizy proporcjonalności mogą być lepiej zrozumiane, a przez to zaakceptowane przez społeczeństwo.
W tym też miejscu należy jednak zaznaczyć, że samo powołanie się na zasadę proporcjonalności lub analizę proporcjonalności jako podstawę oceny badanego ograniczenia praw lub wolności jednostki nie jest wystar-czające. Dlatego należy wyraźnie odróżnić analizę proporcjonalności jako metodę badania ograniczeń praw i wolności jednostki od metody uzasad-niania decyzji sądowych. W praktyce to, czy sąd oparł swoją decyzję na analizie proporcjonalności, można jedynie sprawdzić na podstawie anali-zy treści uzasadnienia orzeczenia tego sądu. Zatem dowodem na zastoso-wanie analizy proporcjonalności jest określona struktura orzeczenia, która odpowiada elementom testu proporcjonalności (lub ogólnie pytaniu o ingerencję, prawowity cel oraz jego uzasadnienie).
Analiza proporcjonalności może więc mieć swój legitymizujący skutek, jeżeli jej przeprowadzenie jest udowodnione, a nie tylko „oświad-czone”. Jak słusznie zauważa Wojciech Sadurski, prawowitość decyzji władzy jest w dużej mierze zależna od rodzaju uzasadnień tych decyzji, nie tylko „oświadczonych”, ale możliwych do udowodnienia219. W tym ujęciu uzasadnienia orzeczeń sądowych są aktami mowy, które mają na celu legitymizację określonych preferencji, dostarczając dowodów na ich zgodność ze wspólnymi celami społeczności220. Należy zatem zgodzić się z autorami, którzy wyjaśniają zastosowanie analizy proporcjonalności
218 W. Sadurski, Supranational Public…
219 Ibidem, s. 13.
220 J. Neyer, Justice and the Right to Justification: Conceptual Reflections, [w:] D. Ko-chenov, G. de Búrca, A. Williams (red.), Europe’s Justice Deficit?, Oxford 2015.
jako zewnętrznego przejawu kultury prawnej, określanej jako kultura uzasadnień (culture of justification)221.
Aby prawa miały sens, obowiązek uzasadnienia rozstrzygnięcia dotyczącego dopuszczalnych ograniczeń praw nie może oznaczać jedynie przywołania zasady proporcjonalności lub testu proporcjonalności, ale jego rzeczywiste zastosowanie i wyjaśnienie argumentów użytych do odpowiedzi na poszczególne pytania zawarte w teście proporcjonalności222. Niewątpliwie struktura uzasadnień sądowych oparta na strukturze testu proporcjonalności ułatwia wyartykułowanie racji, które zważył sąd w konkretnej sprawie (oraz dostrzeżenie tych, które pominął). Poza tym test proporcjonalności ogranicza dyskrecję sądu. Stosując test proporcjo-nalności sędzia zmuszony jest „myśleć etapami”, co wymusza analitycz-ne podejście do sprawy i zapobiega pominięciu ważnych względów. Oczywistą zaletą ustrukturyzowanej analizy proporcjonalności jest transparentność. Właściwie przeprowadzony test proporcjonalności czyni decyzję sądu „otwartą księgą”223.
W tym miejscu należy podkreślić przede wszystkim funkcję edu-kacyjną uzasadnień orzeczeń sądów, a zwłaszcza sądów konstytucyjnych224. Jeżeli wymogi dotyczące formy oraz treści są spełnione, tzn. uzasadnie-nia orzeczeń mają przejrzystą strukturę oraz treść, można oczekiwać, że
221 A. Śledzińska-Simon, Unveiling the Culture of Justification in the European Union:
Religious Clothing and the Proportionality Review, [w:] U. Belavusau, K. Henrard (red.), EU Anti-discrimination Law beyond Gender, Oxford 2018, s. 203–225.
222 Wydaje się również niezbędne, aby sądy stosujące test proporcjonalności wyjaśniły szczegółowo metody przeprowadzenia jego kolejnych etapów. Jak słusznie zauważa Ewa Łętowska, sam test proporcjonalności w ścisłym znaczeniu jest bardzo różnie interpretowa-ny w doktrynie (m.in. jako relacja między zyskami i stratami, następstwami dla jednostki i korzyściami dla władzy itd.), dlatego „niezbędne jest zawsze dopowiedzenie o jaką pro-porcjonalizację chodzi. I to wymaga wskazania nie tylko co w stosunku do czego oceniamy […], ale także wskazania, jaki mechanizm miary proporcjonalności do danego wypadku stosujemy”. E. Łętowska, Wprowadzenie do problematyki…, s. 17.
223 A. Barak, Proportionality. Constitutional…, s. 460–463.
224 Por. E. Łętowska, Pozaprocesowe znaczenie uzasadnień sądowych, „Państwo i Prawo” 1997, nr 5, s. 16.
70
edukacyjny walor orzeczeń zostanie spełniony i zadziałają one nie tylko w stosunku do niewielkiego kręgu adresatów (których dotyczy meritum sprawy), ale w stosunku do dużego kręgu podmiotów. Co więcej, można przypuszczać, że tylko jasne uzasadnienie będzie miało skutek prewencyj-ny, a zatem pomoże w przeciwdziałaniu naruszeniom praw w przyszłości. Z drugiej strony, może się okazać, że przywiązywanie dużej wagi do uzasadnień ingerencji w sferę praw i wolności opiera się na zbyt opty-mistycznych założeniach, gdyż w praktyce nawet najbardziej niesprawie-dliwe działanie władzy może być przedstawione z bardzo przekonywają-cym uzasadnieniem. Dlatego też wiara, że obowiązek przedstawienia obiektywnych racji jest w stanie powstrzymać naruszenia praw człowie-ka, wskazuje na idealistyczne podejście do praw człowieka. Uzasadnienie ingerencji jest bowiem stałą praktyką władzy, zarówno tej, która praw-dziwie deklaruje ochronę praw, jak i tej, która w prawach człowieka widzi przeszkodę dla osiągania celów politycznych. Jak już wspomniano, przy-jęcie analizy proporcjonalności jako wiążącego standardu orzeczniczego nie przesądza o wyniku sprawy. Nie czyni też praw mocniejszymi na etapie ważenia kolidujących dóbr. Sprawia jedynie, że prawa muszą być wzięte pod uwagę w rozstrzygnięciach władczych225.
Podsumowując, wartość dodana analizy proporcjonalności polega na nabyciu umiejętności przedstawiania uzasadnienia, które jest zrozu-miałe. Jednak samo opanowanie sztuki argumentacji przy użyciu języka proporcjonalności wcale nie oznacza, że decydenci właściwie wyważą racje przemawiające za i przeciw ograniczeniom praw i wolności jed-nostki226.
225 M. Kremnitzer, Is Proportionality..., s. 118. Autor ten przekonuje, że język propor-cjonalności zobowiązuje jedynie do wzięcia praw i wolności pod uwagę. Jest więc prawdo-podobne, że decydenci nauczą się go używać, aby uzasadnić to, co według nich jest koniecz-ne do realizacji interesu publiczkoniecz-nego. Jeśli np. w ich oczach określony cel publiczny ma pierwszorzędne znaczenie i przeważa nad innymi względami, przekonanie to będzie dyk-tować ich decyzję.