Proporcjonalność a ważenie kolidujących wartości

W literaturze dotyczącej analizy proporcjonalności poświęca się wiele uwagi porównaniu podejścia do konstytucyjnych praw i wolności w Stanach Zjednoczonych i w Europie. W porównaniu tym przyjmuje się, że europejski model ochrony praw opiera się na teorii praw jako zasad i na analizie proporcjonalności. Model ten reprezentuje orzecznictwo niemiec-kiego Federalnego Sądu Konstytucyjnego i Europejsniemiec-kiego Trybunału Praw Człowieka. Jego przeciwieństwem jest model pierwszeństwa praw przy-jęty w doktrynie i orzecznictwie Sądu Najwyższego USA.

Jednocześnie należy podkreślić, że orzecznictwo niemieckiego sądu konstytucyjnego nie jest idealnym przykładem zastosowania teorii praw Roberta Alexy’ego, ze względu na szczególne miejsce ochrony godności ludzkiej w niemieckim systemie prawa128. W teorii Alexy’ego wszystkie prawa człowieka mają taką samą wartość. Natomiast w orzecznictwie Federalnego Sądu Konstytucyjnego naruszenie godności jest traktowane w sposób kategoryczny i nie podlega ograniczeniom129. Pozostałe prawa i wolności mają natomiast relatywny charakter, dlatego analiza ich ogra-niczeń składa się z dwóch faz – w pierwszej sąd dokonuje oceny, czy

127 Ibidem.

128 Szczególny status godności ludzkiej w niemieckiej konstytucji stanowi element tożsamości konstytucyjnej, który uzasadnia wyjątki od stosowania wiążących przepisów prawa Unii Europejskiej (w tym podstawowych swobód).

129 Z tego też powodu Niemcy stanowią atypowy przykład stosowania modelu optyma-lizacji praw. Por. M. Kremnitzer, Is Proportionality..., s. 112. Kremnitzer trafnie zauważa, że koncepcja godności ludzkiej pozostaje bardzo płynna i niedookreślona, podobnie jak kryteria bliskości innych praw z godnością. W tym zakresie ocena często faktycznie zależy od osobistych przekonań sędziów – tak w sprawie Mephisto, BVerfGE 30, 173, w której do końca nie wiadomo, dlaczego ochrona dobrego imienia zmarłego powinna przeważyć nad ochroną wolności artystycznej. Połowa składu orzekającego w tej sprawie orzekła, że ochrona dobrego imienia ma bliższy związek z godnością.

doszło do ingerencji w konstytucyjny zakres ochrony, w drugiej – ocenia uzasadnienie tej ingerencji.

Wbrew obiegowym poglądom, w niemieckim i amerykańskim podejściu do ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności jest więc spo-ro podobieństw. Po pierwsze, i Niemcy, i USA ze względów historycznych uznają pewne kategorie praw za nadrzędne. W Niemczech dominuje pozycja godności ludzkiej, a w USA pierwszeństwo przyznaje się wol-ności, przede wszystkim wolności słowa i religii, a także wolności od dyskryminacji. Podstawową różnicą między tymi państwami jest więc uzasadnienie sądowej kontroli (judicial review). W Niemczech uzasad-nieniem silnej władzy sądu konstytucyjnego jest uznanie totalnego fiaska mechanizmów politycznych w czasach Republiki Weimarskiej, które doprowadziło do rządów Hitlera. Uzasadnienie to ma więc źródło w pa-mięci narodu, której wyrazem jest ograniczone zaufanie do rządzącej większości. Jednocześnie wybór sędziów Federalnego Sądu Konstytu-cyjnego zależy od zgody głównych ugrupowań w parlamencie, co sprawia, że ich legitymacja nie jest jednoznacznie polityczna. Z kolei nominacja sędziów Sądu Najwyższego USA ma charakter polityczny, gdyż należy do prezydenta, choć wymaga też zgody Senatu.

Choć z jednej strony powiązanie analizy proporcjonalności z kul-turą uzasadnień sądowych wydaje się trafne w odniesieniu do Niemiec, to określenie Stanów Zjednoczonych jako kultury władzy wyrażającej się w sądowej kontroli opartej na regułach (a nie zasadach) nie jest zupełne130. Różnica między europejskim i amerykańskim podejściem do praw i wol-ności nie sprowadza się do różnicy między stosowaniem reguł i zasad, ponieważ Sąd Najwyższy USA również stosuje standardy131. Jednocześnie w obszarze praw człowieka widoczny jest amerykański ekscepcjonalizm, który manifestuje się w niechęci sędziów Sądu Najwyższego USA do

130 M. Cohen‐Eliya, I. Porat, Proportionality and Constitutional….

131 M. Cohen-Elyia, I. Porat, American Balancing and German Proportionality: The

48

korzystania z zapożyczeń konstytucyjnych czy gotowych „szablonów”, takich jak test proporcjonalności132. Ich ocena naruszeń praw zależy od kategorii praw, stworzonych na gruncie Konstytucji USA, a kategorie te przesądzają o zastosowaniu innego poziomu oceny sędziowskiej (judicial

scrutiny). W praktyce oznacza to, że Sąd Najwyższy stosuje

zróżnicowa-ny poziom osądu sędziowskiego w zależności od kategorii prawa, które podlega ograniczeniom. Jednocześnie nawet w przypadku najbardziej chronionej kategorii, jaką jest wolność słowa, dozwala się na wyjątki, a Sąd Najwyższy stosuje różne testy w zależności od charakteru wypo-wiedzi133. Co istotne, niektóre sprawy z zakresu wolności słowa Sąd Najwyższy rozstrzygnął na podstawie metody ważenia kolidujących wartości (balancing)134.

Należy więc podkreślić, że analiza proporcjonalności odpowiada amerykańskiemu balancing tylko w zakresie stosowania mechanizmu ważenia (czyli testu proporcjonalności w ścisłym znaczeniu). W porówna-niu tym ważne jest jednak, aby nie sprowadzać analizy proporcjonalności tylko do etapu ważenia135, choć często tak właśnie wygląda praktyka. Poza tym warto zauważyć, że amerykańskie prawo konstytucyjne zna inne testy stosowane w badaniu naruszeń konstytucyjnych praw i wolności, które są bardzo podobne do pierwszego i drugiego kryterium testu proporcjonal-ności czyli przydatproporcjonal-ności i konieczproporcjonal-ności. Testy te nie zawierają jednak elementów mechanizmu ważenia (balancing). Na przykład test najmniej uciążliwego środka jest stosowany w sprawach, które podlegają najbardziej rygorystycznemu standardowi oceny sędziowskiej (strict scrutiny)136.

132 Ibidem.

133 Ł. Machaj, Wypowiedzi symboliczne w orzecznictwie Sądu Najwyższego USA, Wrocław 2011.

134 Schneider v. New Jersey, 308 US 147 (1939).

135 M. Khosla, Proportionality: an Assault on Human Rights? A Reply, „International Journal of Constitutional Law” 2010, vol. 8, s. 298–306.

136 Standard ten stosuje się w sprawach, które dotyczą praw podstawowych takich jak prawa wyborcze, prywatność, wolność przemieszczania się, a także w których użyto

Z kolei test przydatności, czyli pytanie o racjonalność środka, można od-naleźć w najmniej rygorystycznym standardzie oceny (rational basis)137.

Jak już wspomniano, różny jest też kontekst historyczny pojawie-nia się analizy proporcjonalności w Niemczech i ważepojawie-nia w USA138. Zasada proporcjonalności narodziła się w pruskim prawie publicznym jako formalna przesłanka ograniczająca władzę policyjną, wprowadzając pojęcie praw jednostki do prawa pozytywnego. Jednocześnie zasada proporcjonalności stała się elementem składowym koncepcji państwa prawa (Rechtsstaat). Zgodnie z koncepcją państwa prawa władza ma przyzwolenie na ograniczenie praw jednostki tylko wtedy, gdy takie ograniczenie jest wyraźnie przewidziane przez prawo. Natomiast zasada proporcjonalności wprowadziła dodatkowe ograniczenie, nakazując stosowanie tylko takich środków, które są niezbędne do osiągnięcia prawowitych celów139.

Choć pojawienie się zasady proporcjonalności w XIX w. w nie-mieckiej doktrynie prawa należy wiązać z ruchem progresywnym, Pruski Naczelny Sąd Administracyjny podchodził do niej w sposób formalistyczny140. Początkowo w sądowej kontroli administracji domi-nujące znaczenie miały pytania poprzedzające faktyczny test proporcjo-nalności – tzn. pytanie o to, czy ograniczenie zostało wprowadzone na mocy prawa oraz czy jest uzasadnione prawowitym celem. Dlatego choć podłożem dla przyjęcia zasady proporcjonalności była teoria naturalnych

podejrzane rozróżnienie (suspect class) w oparciu o rasę, pochodzenie narodowe lub religię. Por. np. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

137 M. Cohen-Elyia, I. Porat, American Balancing…, s. 269.

138 Standard ten stosuje się do spraw, w których nie dotyczą podejrzanej klasyfikacji lub praw podstawowych, ale regulacji społeczno-gospodarczych – np. United States Railroad

Retirement Bd. v. Fritz, 449 U.S. 166 (1980).

139 M. Cohen-Elyia, I. Porat, American Balancing…, s. 272.

140 K.F. Ledford, Formalizing the Rule of Law in Prussia: The Supreme Administrative

Law Court (1876–1914), „Central European History” 2004, vol. 7, s. 203. Por. kluczowy

wyrok w sprawie Kreuzberg z 1882 r., w której sąd badał pod tym kątem prawo miejscowe zakazujące budowli przesłaniających widok na narodowy pomnik upamiętniający zwycięstwa wojenne Prus.

praw człowieka141, a racjonalizm kojarzono z wolnością142, zasada pro-porcjonalności w Niemczech pozostała związana z koncepcją rządów prawa. Jednocześnie to właśnie formalistyczne podejście do zasady proporcjonalności było krytykowane przez szkołę wolnego prawa

(Frei-recht)143, opowiadającą się za realizmem, pragmatyzmem i juryspruden-cją socjologiczną. Należy jednak podkreślić, że szkoła wolnego prawa nigdy nie była w mainstreamie niemieckiej dogmatyki prawa, a ważenie kolidujących wartości przyjęło się dopiero w praktyce Federalnego Sądu Konstytucyjnego144.

Dla porównania w USA balancing rozwinął się w orzecznictwie Sądu Najwyższego w reakcji na formalizm ery Lochnerowskiej. W tym czasie propagatorem klasycznego formalizmu w USA był przede wszyst-kim Christopher Langdell. W obszarze praw jednostki Langdellizm oznaczał przyjęcie kategorycznych rozróżnień między obszarami prawa i pojęciami prawnymi, a odrzucał gradację pojęć czy możliwość rozróż-nienia według stopnia. Langdell był zwolennikiem koncepcji praw abso-lutnych, a sprzeciwiał się koncepcji praw relatywnych oraz nadawaniu prawom społecznego znaczenia i funkcji145. Balancing był zatem związa-ny z nurtem antyformalizmu i został wymierzozwiąza-ny w literalną interpreta-cję konstytucji, której wyniki były społecznie trudne do zaakceptowania. Kluczowym przykładem takiej sprawy był wyrok w sprawie Lochner

141 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Leipzig 1895, s. 267 („Die naturrechtliche Grundlage erfordert die Verhältnismäſsigkeit der Abwehr und bestimmt damit das Maſs der polizeilichen Kraftentwicklung. Es ist nicht anzunehmen, daſs das Gesetz mit den allgemei-nen Ermächtigungen, auf deren Grund die Polizeibehörde vorgeht, über dieses natürliche Maſs hinaus Ermächtigung zur Abwehr geben wollte. Dadurch erhält dasselbe die Bedeutung einer wirksamen Rechtsschranke”).

142 Np. M. Weber, Gesammelte Aufsätze zur Soziologie und Sozialpolitik, Tübingen 1924.

143 Np. R. von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Tübingen 1884.

144 N. Peters, Proportionality and Judicial Activism, Fundamental Rights Adjudication

in Canada, Germany and South Africa, Cambridge 2017, s. 99. Autor ten zauważa jednak,

że sposób ważenia faktycznie zależy od konkretnego przypadku.

v. New York146, w której Sąd Najwyższy, kierując się teorią praw natural-nych, uchylił prawo chroniące pracowników w imię kategorycznie poj-mowanej wolności chronionej na gruncie 14 Poprawki. Dedukując wolność umów z koncepcji wolności, Sąd Najwyższy stwierdził, że regulacja czasu pracy jest niekonstytucyjna, choć w rzeczywistości pracownicy jako słabsza strona umowy o pracę nie mieli wpływu na warunki umowy. Głosem sprzeciwu wobec tak niesprawiedliwego rozstrzygnięcia sprawy było zdanie odrębne Olivera Holmesa147.

Holmes, a także inni przedstawiciele amerykańskiego realizmu i pragmatyzmu (Benjamin Cardozo czy Roscoe Pound) uważali, że prawo powinno być środkiem do osiągnięcia celów społecznych, a nie autono-miczną dziedziną nauki. Holmes twierdził, że kiedy występuje konflikt praw, należy podjąć decyzję na podstawie rozróżnienia stopnia (distinction

of degree), a nie logicznej dedukcji z koncepcji praw absolutnych148. Wpi-sywał się tym samym w nurt realizmu i pragmatyzmu, zgodnie z którym sędziowie powinni rozważać różne interesy społeczne, gdyż prawda to konstrukt społeczny149. Progresywni pragmatycy uważali też, że nadanie prawom pierwszeństwa przed interesami publicznymi służy manipulacji i forsuje cele ideologiczne, zgodne z preferencjami sędziów150.

W powojennej historii amerykańskiego konstytucjonalizmu

balan-cing stał się natomiast metodą rozstrzygania spraw dotyczących wolności słowa w kontekście walki z komunizmem (tzw. erze McCarthy’ego)151.

146 198 U.S. 45 (1905).

147 Ibidem, s. 76 („the word liberty in the Fourteenth Amendment is perverted when it is held to prevent the natural outcome of a dominant opinion, unless it can be said that a ratio-nal and fair man necessarily would admit that the statute proposed would infringe funda-mental principles as they have been understood by the traditions of our people and our law”).

148 O.W. Holmes, Path of Law, [w:] Collected Legal Papers, New York 1920, s. 184.

149 R. Goodman (red.), Pragmatism: Critical Concepts in Philosophy, London 2005.

150 M. Cohen-Elyia, I. Porat, American Balancing…, s. 282.

151 Por. A. Śledzińska-Simon, Prawa polityczne urzędników. Analiza porównawcza

praktyki i orzecznictwa Francji, Niemiec, Wielkiej Brytanii i Stanów Zjednoczonych,

W szczególności sędzia Felix Frankfurter w swoich opiniach kierował się koncepcją praw jako standardów, a nie absolutnych kategorii152. Uważał także, że ważenie kolidujących wartości należy od władzy ustawodawczej, a ocena sędziów w tym zakresie powinna być powściągliwa. Jednocześnie podejście to było krytykowane jako przykład sędziowskiej kapitulacji w czasach podwyższonego ryzyka dla bezpieczeństwa publicznego. Z tego też powodu Sąd Najwyższy pod przewodnictwem Earla Warrena porzucił

balancing jako metodę rozstrzygania konfliktów wartości153.

Podsumowując, balancing w orzecznictwie amerykańskim był przykładem wpływu antyformalizmu i pragmatyzmu, natomiast analiza proporcjonalności w Niemczech jako metoda sądowej kontroli admini-stracji mieściła się w ramach formalistycznej koncepcji prawa. Dopiero w powojennym orzecznictwie Federalnego Sądu Konstytucyjnego moż-na zaobserwować zwrot w kierunku bardziej pragmatycznego podejścia154. W USA balancing początkowo służył „poskromieniu praw”, a zwłaszcza skrajnie liberalnej interpretacji pojęcia wolności i praw wolnościowych, a w Niemczech – powstrzymaniu ograniczeń idących dalej niż to ko-nieczne. Z powodu tej różnicy balancing nigdy nie zyskał w doktrynie amerykańskiego prawa konstytucyjnego takiego znaczenia jak analiza proporcjonalności w Niemczech.

Jednakże w ostatnim czasie balancing w USA znów stał się narzę-dziem progresywistów dążących do pewnego ideału sprawiedliwości społecznej w kwestiach takich jak akcje afirmatywne, wolność wypowie-dzi o charakterze komercyjnym czy finansowanie kampanii wyborczych. Poza tym nie jest już kojarzony z powściągliwością sędziowską155. Nie

152 Dennis v. United States, 241 U.S. 494 (1951).

153 A. Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, „Yale Law Journal” 1984, vol. 96, s. 998.

154 D. Grimm, Proportionality in Canadian…, s. 393–395. J. Bomhoff, Balancing

Con-stitutional…, s. 125 („In Germany, Lüth and subsequent cases set out ‘balancing’ as an

overarching principle of constitutional interpretation”).

zmienia to jednak faktu, że odniesienia do balancing są traktowane z podejrzliwością. Nie ma też jedności co do tego, jak balancing ma być rozumiany156.

1.6. Analiza proporcjonalności a zakaz naruszania