Krytyka analizy proporcjonalności

W teorii praw Roberta Alexy’ego analiza proporcjonalności opie-ra się na ważeniu zasad, nazwanym popie-rawem równoważenia (the law of

balancing). Zgodnie z tym prawem im większy stopień braku realizacji lub ograniczenia jednej zasady, tym większa powinna być waga realiza-cji drugiej zasady108. Dla porównania, Aharon Barak formułuje regułę

104 Typowym przykładem jest uznanie przez Federalny Sąd Konstytucyjny, że karmienie gołębi, jazda konno w lasach państwowych czy palenie marihuany podlegają pod zakres ochrony wolności osobistej jednostek. Por. BVerfGE 54, 143; BVerfGE 39, 1; BVerfGE 88, 203; BVerfGE 54, 143.

105 K. Möller, Proportionality and Rights Inflation, [w:] G. Huscroft, B.W. Miller, G. Webber (red.), Proportionality and the Rule of Law, Justification, Reasoning, Cambridge 2014, s. 159. Autor ten zauważa, że szeroka koncepcja praw jest wynikiem uznania ludzkiej autonomii, która mogłaby być utracona, gdyby sądy starały się ustanowić jakiś próg waż-ności dla aktywważ-ności człowieka podlegającej ochronie.

106 S. Tsakyrakis, Proportionality: An Assault…, s. 468.

107 Por. np. D. Clément, Debating Rights Inflation in Canada. A Sociology of Human

Rights, Toronto 2018; E.A. Posner, The Twilight of Human Rights Law, New York 2014;

C. Wellman, The Proliferation of Rights: Moral Progress or Empty Rhetoric?, Boulder 1999.

108 R. Alexy, The Theory of Constitutional…, s. 102. [„the greater the degree of non-sat-isfaction or limitation of one principle, the greater must be the importance of satisfying the other.”]

ważenia w następujący sposób – im ważniejsze jest zapobieżenie margi-nalnemu uszczerbkowi dla prawa i wyższe prawdopodobieństwo, że go dozna, tym ważniejsza powinna być marginalna korzyść dla interesu publicznego lub ochrony praw innych osób uzasadniająca ograniczenie tego prawa109. W tym drugim ujęciu kluczowe jest więc zestawienie wartości netto po stronie korzyści i strat. Oba te ujęcia mają jednak pod-stawową wadę – przyjmuje się w nich możliwość określenia stopnia naruszenia prawa i stopnia realizacji konkurującej z nim zasady (prawa lub interesu publicznego), zakładając, że można zmierzyć te wartości i je sensownie porównać.

Krytycy analizy proporcjonalności najczęściej krytykują właśnie mechanizm ważenia zasad110. Podnoszą przede wszystkim, że idea praw człowieka zaprzecza możliwości ważenia ich z innymi konkurencyjnymi wartościami111. Pogląd ten odrzuca model optymalizacji praw człowieka i przyjmuje za jedyne właściwe podejście model uznający pierwszeństwo praw. Inne głosy krytyczne w stosunku do analizy proporcjonalności, a w szczególności w stosunku do ważenia kolidujących wartości, wska-zują na problem niewspółmierności (incommensurability)112. Zarzucają

109 A. Barak, Proportionality. Constitutional…, s. 11. („[t]he more important it is to prevent marginal harm on the constitutional right, and the higher the probability such harm will occur, then the marginal benefit to the public interest (or to the protection of other persons’ rights) required to justify such limits should be more socially important, more urgent, and more probable.”]

110 Krytycy mechanizmu ważenia uderzają bezpośrednio lub pośrednio w analizę pro-porcjonalności, która opiera się na tym mechanizmie. F.J. Urbina, A Critique of

Proportion-ality and Balancing, Cambridge 2017.

111 P.-E.N. Veel, Incommensurability, Proportionality, and Rational Legal

Decision‐Mak-ing, „Law and Ethics of Human Rights” 2010, vol. 4, s. 178–228; J. Griffin,

Incommensu-rability, [w:] R. Chang (red.), Incommensurability, Incomparability and Practical Reason, Cambridge 1997. Por. też J. Finnis, Natural Law and Legal Reasoning, [w:] R.P. George (red.), Natural Law Theory: Contemporary Essays, Oxford 1992.

112 Por. np. N. Petersen, Proportionality and the Incommensurability Challenge in the

Jurisprudence of the South African Constitutional Court, „South African Journal on Human

Rights” 2014, vol. 30, s. 405; V.A. Da Silva, Comparing the Incommensurable:

Constitu-tional Principles, Balancing and RaConstitu-tional Decision, „Oxford Journal of Legal Studies” 2011,

przede wszystkim, że ważenie prowadzi do subiektywnych i intuicyjnych decyzji, ponieważ ich wartość netto może być niewspółmierna113.

W odpowiedzi na tę krytykę zwolennicy analizy proporcjonalno-ści zauważają, że przyznanie pierwszeństwa prawom (trumping) oraz metoda ważenia (balancing) nie wykluczają się wzajemnie, czyli nie są sprzeczne, pod warunkiem że wartości konkurujące z prawami również mają status konstytucyjny, a prawom nadaje się abstrakcyjnie wyższą wartość114. Wyższa abstrakcyjna wartość praw oznacza, że łatwiej im jest przeważyć nad względami interesu publicznego w konkretnych przypad-kach. Poza tym nawet w modelu optymalizacji praw nie wszystko jest do zbycia. Okazuje się bowiem, że analiza proporcjonalności jest często stosowana razem z zakazem naruszania rdzenia praw. Zakaz ten oznacza, że ograniczenia nie mogą naruszyć istoty praw. Dlatego też nawet jeżeli w teorii praw Alexy’ego prawa nie mają leksykalnego pierwszeństwa nad innymi względami, istnieje sposób, aby zagwarantować im efektywną ochronę.

W szczególności w odpowiedzi na zarzut niewspółmierności zwolennicy analizy proporcjonalności podnoszą, że problem ten (zwłasz-cza problem kwantyfikowalności i braku wspólnej miary) nie wyklu(zwłasz-cza sensownego porównania kolidujących wartości. Odnosząc się do proble-mu kwantyfikalności, zwolennicy ważenia zauważają, że metoda ta nie polega na mierzeniu, ale porównaniu kolidujących wartości na wspólnej skali. Wspólna skala oznacza zastosowanie kwalifikatorów „słaby”, „średni” oraz „poważny” w ocenie stopnia intensywności ingerencji, a także stopnia realizacji dobra konkurującego z prawem. Samo natomiast stwierdzenie, że konkretne ograniczenie jest poważne (daleko idące)

113 R. Pildes, Against Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitutional

Law, „Hastings Law Journal” 1994, nr 45, s. 711; idem, The Structural Conception of Rights

and Judicial Balancing, „Review of Constitutional Studies” 2000, vol. 6, s. 179. Por. także R.A. Posner, Law Pragmatism and Democracy, Boston 2003, s. 362.

114 M. Klatt, M. Meister, Proportionality – a benefit to human rights? Remarks on the

zależy od zewnętrznego uzasadnienia moralnego, które podlega odrębnej ocenie, a więc i krytyce115. Z kolei zarzut braku wspólnej miary jest odrzucany właśnie ze względu na to, że ważenie dóbr nie wymaga wspól-nej miary, ale wspólwspól-nej skali, która umożliwia ich porównanie. Stąd też niewspółmierność jest tylko warunkiem początkowym dla ważenia dóbr, a nie warunkiem wykluczającym ważenie dóbr116.

Przyjmując jako punkt wyjścia koncepcję słabej niewspółmierno-ści (weak incommensurablity), okazuje się, że jest możliwe wskazanie racjonalnych przesłanek nadania pierwszeństwa jednym zasadom przed innymi117. W tym właśnie zakresie ważenie zależy od racji moralnych (balancing as moral reasoning)118. Dlatego też można uznać, że ważenie kolidujących wartości przyjmuje wspólną miarę – jest to miara racjonal-nej argumentacji (a common metric qua moral reasoning)119. Idąc dalej

115 Ibidem, s. 696, 697.

116 V.A. Da Silva, Comparing the Incommensurable…, s. 283.

117 J. Waldron, Fake Incommensurability: A Response to Professor Schauer, „Hastings Law Journal” 1994, nr 45, s. 816. W słabej koncepcji niewspółmierności Jeremy’ego Wal-drona ustalenie pierwszeństwa praw dokonuje się właśnie poprzez ważenie. Natomiast mocna koncepcja niewspółmierności oznacza, że wybór między dwoma wartościami nie może być dokonany (po prostu nie wiadomo co wybrać, ponieważ nie ma przesłanek do stwierdzenia, że wybór jednej z nich jest prawidłowy). Ibidem, s. 815. Jak tłumaczy Kai Möller, przyjęcie mocnej koncepcji niewspółmierności prowadzi w efekcie do zaakcepto-wania wyboru przyjętego przez ustawodawcę lub organ stosujący prawo. K. Möller,

Pro-portionality: Challenging…, s. 720. Autor ten podkreśla, że koncepcja słabej

niewspółmier-ności ma zastosowanie nie tylko do konfliktu wartości, z których jedna ma automatyczne pierwszeństwo.

118 W tym znaczeniu ważenie (balancing) nie odnosi się do analizy kosztów i zysków, ale racjonalnego argumentowania o dwóch kolidujących wartościach. J. Waldron, Fake

Incommensurability…, s. 819. Por. też K. Möller, Proportionality: Challenging…, s. 721.

Ważenie jako praktyczne rozumowanie może być zilustrowane przykładem sprawy Hatton

p. Zjednoczone Królestwo, skarga nr 36022/97. W sprawie tej Europejski Trybunał Praw

Człowieka badał zarzut naruszenia prawa do ochrony życia prywatnego w związku z ruchem samolotów w porze nocnej. Podstawą rozstrzygnięcia tej sprawy nie była jednak analiza kosztów i zysków, ale moralny argument określający akceptowalny poziom hałasu, którego uzasadnieniem są korzyści ekonomiczne. Dlatego też w sprawie tej ETPCz przyznał rację skarżącym.

tym tropem, można argumentować, że to konstytucja tworzy wspólny punkt wyjścia (aksjologię) i pośrednio zakłada porównywalność praw i innych chronionych wartości120.

Przeciwnicy analizy proporcjonalności zarzucają też, że jako metoda jest tylko z pozoru neutralna i obiektywna, w rzeczywistości natomiast unika moralnego argumentowania. W szczególności Grégoire Webber uważa, że analiza proporcjonalności wydaje się odpolityczniać prawa poprzez odstąpienie od moralnej i politycznej oceny dotyczącej ograniczenia praw na rzecz technicznych pytań o wartość i wagę kolidu-jących dóbr121. W odpowiedzi zwolennicy analizy proporcjonalności wykazują, że ważenie dóbr jest również oparte na analizie moralnej, a nie jedynie na sylogizmie prawniczym. Rozróżniają oni w tym zakresie dwa rodzaje uzasadnienia ograniczeń praw, przyznając, że zasady logiki faktycznie stanowią jedynie o wewnętrznym uzasadnieniu ograniczenia. Natomiast zewnętrzne uzasadnienie ma na celu wykazanie prawdziwości przesłanek ograniczenia i polega na wskazaniu racji, które podlegają ważeniu. Racje te mogą wskazywać na przykład na poważny charakter ingerencji czy też niską wartość interesu publicznego kolidującego z pra-wem122. Podobnie Mattias Kumm argumentuje, że ważenie dóbr wyma-ga uruchomienia praktycznego rozumowania, a więc w ostatecznym rozrachunku decyzja sądu musi oprzeć się na materialnej teorii sprawie-dliwości. Ze stanowiskiem tym zgadza się również Robert Alexy, który zastrzega, że zasada proporcjonalności „wymaga suplementacji” poprzez

120 Dla porównania Moshe Cohen-Eliya i Iddo Porat twierdzą, że ważąc kolidujące wartości sądy, oceniają każdą wartość według jej własnej miary (value in its own terms). M. Cohen‐Eliya, I. Porat, Proportionality and Constitutional…, s. 40. Por. też R. Alexy, On

Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, „Ratio Juris” 2003, vol. 16, s. 433.

121 G. Webber, Proportionality, Balancing, and the Cult of Constitutional Rights

Schol-arship, „Canadian Journal of Law and Jurisprudence” 2010, vol. 23, s. 179.

122 M. Klatt, M. Meister, Proportionality – a Benefit…, s. 694. Autorzy ci twierdzą, że ważenie polega na ocenie intensywności oraz rangi kolidujących wartości, dlatego też wymaga moralnej argumentacji.

uwzględnienie racji politycznej moralności. W rezultacie wynik analizy proporcjonalności zależy od względów zewnętrznych123.

Jednocześnie nawet zwolennicy analizy proporcjonalności zauwa-żają, że ocena proporcjonalności (proportionality judgment) zależy od oceny normatywnej oraz empirycznej, a w konsekwencji może rodzić problemy wynikające z uprzedzeń (prejudice or bias) oraz niepewności poznawczej (cognitive uncertainty)124. W podobnym tonie krytycy ana-lizy proporcjonalności podnoszą, że jej stosowanie prowadzi do nieprze-widywalnych, a tym samym zróżnicowanych, wyników i zależy od ar-bitra oraz konkretnej sprawy. Część jednak z tych zarzutów pojawia się jednak tylko w odniesieniu do sposobu, w jaki rozstrzygnięto konkretną sprawę, a nie do zasady (analizy) proporcjonalności jako takiej125.

Ze względu na konieczność prezentacji ocen zarówno wartościu-jących, jak i empirycznych, analiza proporcjonalności wymaga wiedzy i doświadczenia. Jak wykazały eksperymentalne badania na grupie ekspertów prawa (prawników i pracowników akademickich) zarówno preferencje ideologiczne, jak i ocena faktów normatywnie istotnych miały znaczący wpływ na wynik analizy proporcjonalności126. W bada-niach tych okazało się też, że ustrukturyzowany wywód prawny, ściśle wytyczony przez etapy testu proporcjonalności, bardziej chroni przed nieuprawnionym odwoływaniem się do osobistych preferencji niż „glo-balna” ocena proporcjonalności. Ponadto ustrukturyzowany wywód, czyli wywód ujęty w strukturze testu proporcjonalności w większym stopniu pomagał uwzględnić istotne okoliczności faktyczne. Co ciekawe,

123 M. Kumm, Political Liberalism…, s. 141.

124 R. Alexy, Thirteen Replies..., s. 344 („proportionality analysis is, as the weight for-mula shows, a formal structure that essentially depends on premises provided from outside”).

125 K. Möller, Proportionality: Challenging…, s. 718. Dla przykładu krytyka analizy proporcjonalności Stavosa Tsakyrakisa dotyczyła faktycznie krytyki kilku wyroków Euro-pejskiego Trybunału Praw Człowieka (m.in. w sprawie Otto-Preminger Institute p. Austrii z 1995 r.).

przeprowadzony eksperyment nie potwierdził występowania systema-tycznych uprzedzeń w procesie przetwarzania informacji127.