Autonomia systemu prawnego. Prawo w ujęciu Hansa Kelsena

pozytywistyczne koncepcje prawa. Generalnie wskazuje się, że pozytywizm prawniczy był „zarówno reakcją krytyczną na niemiecką szkołę historyczną, przynajmniej jeśli chodzi o kontynentalną naukę prawa, jak i na kierunki praw-nonaturalne” (Stelmach i Sarkowicz 1999, 23). Spośród różnych cech tych kon-cepcji warto podkreślić przede wszystkim to, że jedną z przyczyn było dążenie do „uwolnienia” prawa nie tyle od „uzależnienia”, ile od podporządkowania pra-wa innym subsystemom normatywnym. Tak jak poszczególne koncepcje praw-nonaturalne można scharakteryzować poprzez charakter relacji, typ zależności, stopień powiązania między prawem a elementami ładu normatywnego, przede wszystkim moralnością, uniwersalnymi wartościami, tak o konstrukcji rozwią-zań pozytywistycznych decyduje stopień odrzucenia tych związków. Nie bez zna-czenia było także, wspomniane wyżej, zjawisko waloryzacji swoiście ujmowanej racjonalności i przypisanie prawu, traktowanemu jako instrument kształtowania relacji społecznych, określonych funkcji. Chociaż pozornie wygląda to na brak spójności (wszak teza przyjmowana w tej części rozważań mówi o paradygma-cie prawa w porządku normatywnym), to właśnie próby wyrwania prawa z tego

porządku, proponowane w koncepcjach pozytywistycznych, są dowodem na ist-nienie tego dominującego ujęcia prawa. Potwierdzeniem jest nie tylko to, że kon-cepcje „izolacjonistyczne” nie wytrzymują krytyki, ale przede wszystkim to, że są one kreowane w sposób, który wyrasta z myślenia typowego dla paradygmatu prawa w porządku normatywnym. (Być może bardziej z próby przezwyciężenia metodologicznej bezradności w bardziej zaawansowanym etapie badania prawa uwikłanego w zależności aksjologiczne).

Przyjmuje się, że pozytywizm klasyczny opiera się na wielu tezach i założe-niach odnoszących się do samej koncepcji prawa, zasad jego tworzenia i stosowa-nia oraz metod badastosowa-nia. Zwróćmy uwagę na trzy najważniejsze spośród wymie-nionych tez: (a) prawo to zbiór norm ogólnych zabezpieczonych formą przymusu, (b) prawo jest systemem niezależnym od moralności i innych systemów norma-tywnych w tym sensie, że norma prawidłowo ustanowiona obowiązuje nawet wtedy, gdyby okazało się, iż jest ona niesłuszna lub nieracjonalna albo niezgodna z innymi pozaprawnymi regułami; (c) prawo powstaje w trybie jednostronnych i władczych decyzji wydawanych przez organy państwowe lub z upoważnienia organów państwowych (Morawski 2000, 15–16).

Syntetyczna charakterystyka, nawet wybranych, pozytywistycznych kon-cepcji prawa jest zbyt obszerna, aby można było ją przedstawić w tym tomie.

Ograniczam się tylko do przykładu tej koncepcji, w której odseparowanie prawa od elementów ładu normatywnego występuje w sposób najpełniejszy. W tym przypadku problem konstrukcji proponowanego rozwiązania jest ważniejszy, ponieważ musi operować wyłącznie wewnętrznymi powiązaniami, a równo-cześnie obejmować/rozwiązywać problem normatywności/podstawy obowiązy-wania prawa.

Najlepszym przykładem jest koncepcja prawa Hansa Kelsena. W tej koncep-cji istota prawa sprowadza się do pojęcia normy, która jest definiowana w katego-riach powinnościowych. Ważna dla tego ujęcia prawa jest dodatkowa okoliczność tak charakteryzowana: „Jakkolwiek norma jest elementarną strukturą prawa, to jednak nie może ona istnieć poza systemem. Norma prawna poza systemem nor-matywnym jest czystą abstrakcją. Obowiązywanie normy prawnej daje się zde-finiować tylko przy użyciu pojęcia systemu normatywnego. Dlatego też problem systemu normatywnego posiada kluczowe znaczenie dla koncepcji Kelsena. Sy-stem normatywny jest hierarchiczną, autonomiczną, samoorganizującą i samo-stwarzającą się całością. Kelsen mówi o trzech typach systemów normatywnych, a mianowicie o systemie statycznym, dynamicznym i mieszanym. W systemie statycznym związki pomiędzy normami (normą wyższą i niższą) mają charak-ter inferencyjny (treściowy), to znaczy, że normę niższą możemy wyprowadzić (wydedukować) z treści normy bezpośrednio wyższej. W przypadku systemu dynamicznego mamy do czynienia z powiązaniami o charakterze czysto for-malnym (kompetencyjnym), to znaczy, że norma bezpośrednio wyższa zawiera kompetencję normodawczą do wydania normy niższej. W systemie mieszanym

powiązania pomiędzy normami mają charakter albo statyczny, albo dynamiczny”

(Stelmach i Sarkowicz 1999, 47).

Pomijając, szeroko dyskutowany w literaturze, problem preferowania przez Kelsena wyróżnionych wyżej typów systemu, bo wiąże się to z ewolucją jego poglądów, a także szczegółowe i krytyczne analizy przedstawionych rozwiązań, warto zwrócić uwagę na kilka problemów ważnych z punktu widzenia rozważa-nej autonomii prawa. Wskazać można na kilka przesłanek uzasadniających odse-parowanie prawa od moralności. Pierwsza wiąże się z postulatem odideologizo-wania nauki prawa. Druga dotyczy sposobu istnienia norm. „Uzasadnienia tezy o rozdziale Kelsen poszukuje w różnicach pomiędzy prawem a moralnością i do-chodzi do wniosku, że: po pierwsze, takim czynnikiem nie jest zachowanie, może być ono bowiem przedmiotem zarówno norm moralnych, jak i prawnych. Rów-nież nie jest takim kryterium podział na zachowania wewnętrzne i zewnętrzne.

Rozważania te doprowadzają do wniosku, że różnica pomiędzy prawem i mo-ralnością nie tkwi w ich treści, lecz w formie; po drugie, obowiązek moralny może powstać w wyniku woli własnej. W przypadku moralności każde orzecze-nie o zgodności lub orzecze-niezgodności działania z normą moralną jest jednocześorzecze-nie jej uznaniem. To założenie Kelsen przeciwstawia normie prawnej, która takiej właś-ciwości nie posiada, a jej obowiązywanie jest niezależne od świadomości faktu obowiązywania. Norma prawna istnieje obiektywnie poza jednostką” (Zalewska 2014, 24–25).

Teza o rozdzieleniu prawa i moralności wysuwa na plan pierwszy problem obowiązywania prawa, a jego rozwiązanie Kelsen znajduje w konstrukcji sy-stemu prawnego i normy hierarchicznie najwyższej, stanowiącej podstawę jego obowiązywania. System prawny jest systemem norm, a każda z nich ma te same podstawy ważności. Pojedyncza norma obowiązuje, gdy jest częścią systemu prawnego. Norma staje się zaś częścią systemu prawnego (dynamicznego) wte-dy, gdy zostanie ustanowiona na podstawie normy hierarchiczne wyższej, która upoważnia autorytet do jej wydania. W takiej strukturze hierarchicznej, o powią-zaniach formalnych, musi powstać pytanie o wspólną i pierwotną normę stano-wiącą podstawę obowiązywania prawa. Taką funkcję pełni norma podstawowa.

„Kelsen wskazuje, że norma podstawowa konstytuuje obowiązywanie i ma cha-rakter hipotetyczno-relatywny. Funkcjonuje jedynie w prawniczej świadomości i odnosi się do obowiązujących systemów prawa. Jest artykulacją warunków nie-zbędnych dla uporządkowania materiału prawnego” (Zalewska 2014, 49). Kon-cepcja normy podstawowej, której próba wyjaśnienia i zrozumienia jest zmorą studentów rozpoczynających edukację prawniczą i wykładowców przedmiotów wprowadzających do prawoznawstwa, stała się jednym z częściej analizowanych zagadnień doktryny normatywizmu Kelsena. Doczekała się wielu interpretacji swego znaczenia, a przyjmowane wyjaśnienia różnią się nie tylko tym, do jakiego systemu (statycznego czy dynamicznego) ją odnosimy, ale i zakresem objaśnień.

W odniesieniu do systemu statycznego jest normą mającą najwyższą wartość,

w odniesieniu do dynamicznego zaś jest traktowana jako norma „pomyślana”

(Sarkowicz i Stelmach 1999, 47). Szersze próby rekonstrukcji pojęcia normy podstawowej dostępne w literaturze obejmują znaczenia wskazujące, że jest to kompetencja do tworzenia norm niższego rzędu, kompetencja do wykonywania sankcji, ponadto ostateczny powód obowiązywania prawa rozumianego jako przynależność normy do określonego porządku, ostateczny powód obowiązywa-nia prawa rozumianego jako moc wiążąca (Zalewska 2014, 50). Na tym tle poja-wia się problem przynależności normy podstawowej do systemu prawa, podstaw jej obowiązywania. Jak zauważa Andrzej Grabowski, „odpowiedź na pytanie, co Kelsen sądził o przynależności normy podstawowej do porządku prawnego (systemu prawa), jest zrelatywizowana do sposobu pojmowania jego zakresu: je-śli obejmuje on normy pozytywne i przedpozytywne (niepozytywne), to Grund-norm do niego przynależy, jeśli zaś system prawa obejmuje wyłącznie Grund-normy pozytywne, to Grundnorm do niego nie przynależy, bo z uwagi na swoją genezę (sposób powstania) przynależeć nie może” (Grabowski 2009, 318).

Istotną rolą normy podstawowej, poza tym, że stanowi podstawę obowiązy-wania norm pozytywnych ustanowionych w ramach systemu prawa, jest moż-liwość uzasadnienia kompetencji do wykonywania sankcji. Spośród wielu po-rządków normatywnych porządek prawny wyróżnia struktura przynależnych do niego norm wraz z elementem decydującym o sankcjonowaniu zachowań niepożądanych. Istotą normatywizmu jest nie tylko konstrukcja niezależnych od jednostkowych przekonań standardów, na gruncie których istnieje racja do nakazywania, zakazywania lub upoważniania. Jest to również uzasadnienie do wprowadzania sankcji. Prawo jest ze swojej natury porządkiem wymuszo-nym, czyli takim, w którym normatywna regulacja zachowań zachodzi poprzez dodanie do zachowania przeciwnego do pożądanego społecznie zorganizowane-go aktu (socially organized act) – sankcji, podczas gdy porządek moralny jest tych ostatnich pozbawiony (Huk 2014, 118).

W koncepcji prawa Kelsena warto zwrócić uwagę na dwa wątki, które są poza głównym nurtem analiz w literaturze teoretycznoprawnej. Pierwszy dotyczy cha-rakterystyki porządku społecznego, a zajmowane stanowisko jest „konsekwentnie normatywne”. Za porządek społeczny (social order) w teorii prawa Kelsena nale-ży uznać najszerszy system normatywny, w ramach którego występują porządki wyróżnione, odrębne i w dużej mierze – choć nie zawsze w pełni – autonomicz-ne, takie jak: porządek moralny, religijny, prawny czy zespół norm kulturowych.

Cel porządku społecznego pozostaje niezmienny: wypracowanie zachowań jed-nostek podległych danemu porządkowi. Jest to teza głosząca, że każdy człowiek zobligowany jest przez daną normę lub zespół norm do określonego zachowania lub zaniechania zachowania. Innymi słowy, system norm społecznych wyznacza zakres akceptowalnych zachowań jednostki względem porządku społecznego po-przez bezpośrednie lub pośrednie relacje między zachowaniami (Huk 2014, 118).

Drugi wątek dotyczy systemu normatywnego, porządku moralnego. Główna teza

sprowadza się do uznania, że nie istnieje uniwersalny porządek wartości. Porzą-dek wartości jest pluralistyczny. Pluralizm porządków moralnych zakłada, że to, co stanowi wartość nadrzędną w obrębie jednego systemu, w innym ma wartość niższą, peryferyjną lub pozostaje indyferentne. „Relatywistyczna teoria wartości, która umożliwia separację prawa i moralności oraz prawa i sprawiedliwości, pro-wadzi Kelsena do postawienia dwóch tez, istotnych z perspektywy czystej teorii prawa: po pierwsze, jeśli porządek prawny oceniany jest jako moralny lub niemo-ralny, sprawiedliwy lub niesprawiedliwy, to owe oceny wyrażają relację porząd-ku prawnego do jednego z wielu możliwych systemów (moralnych), lecz przecież nie do jedynego systemu moralnego; przez co porządek ten konstytuuje jedynie relatywne, a nie absolutne sądy wartościujące. Po drugie, ważność pozytywnego porządku prawnego nie jest zależna od jego potwierdzalności na gruncie jakichś systemów moralnych. Powyższe z kolei prowadzi Kelsena do wniosku, że nie-możliwe jest zaproponowanie absolutnego standardu ewaluacji (absolute stan-dard of evaluation), gdyż jeden osąd nie może być uzasadniany w ten sam sposób na gruncie różnych systemów moralnych” (Huk 2014, 127).

Teoria Kelsena zawiera wiele wątków istotnych z punktu widzenia paradyg-matu prawa w porządku normatywnym. Można nawet powiedzieć, że w pew-nym stopniu waloryzuje kwestię porządku społecznego jako ładu normatywnego.

Wskazuje, że istnieje wiele związków, a podstawowy sprowadza się do tego, że prawo podlega moralnej ewaluacji. Nie rozwijam w tym momencie kwestii, co się dzieje, jeśli w wyniku tej ewaluacji prawo jest oceniane negatywnie. Kelsen twierdzi, że związek prawa z moralnością najsilniej zarysowany jest w aspekcie zawartości normy prawnej. Zakłada się bowiem, że norma jest w swojej istocie moralna, co znaczy, że ustanawia pewną konkretną moralną wartość, a w konse-kwencji – jest sprawiedliwa (Huk 2014, 126). W niewątpliwie wyraźnie zazna-czonej tezie o rozdziale prawa i moralności wskazanie dotyczy jedynie tego, że prawo nie jest uzależnione od moralnej legitymizacji. Można nawet powiedzieć, i na tym polega oryginalność myśli Kelsena, że dostrzega niebezpieczeństwo, które dla społeczeństwa wiąże się z nadaniem prawu zewnętrznej, arbitralnej le-gitymacji. Wewnętrzna, systemowa legitymacja prawa jest bowiem gwarantem ukonstytuowania się i działania instytucji państwa na podstawie prawa i w gra-nicach prawa.

W obronie twardego pozytywizmu i wyznaczonego przez Kelsena kierun-ku skierowało swój wysiłek niewielu filozofów i teoretyków prawa. W tej ma-terii istnieje spór zarówno dotyczący samego określenia „twardy pozytywizm”,

„miękki pozytywizm”, jak i zaliczenia poszczególnych koncepcji prawa do tego nurtu (Kozłowski 2009, 50). Dotyczy to także koncepcji H.L.A. Harta, nie tylko z tego względu, że przedstawia oryginalne rozwiązanie problemu funkcjono-wania prawa w relacji do wartości, ale również dlatego, że stała się punktem odniesienia licznych krytycznych analiz i znanych w kręgach filozofów i teore-tyków prawa debat.