Trzecia droga. Formuła Gustawa Radbrucha

Pojęcie trzeciej drogi jest w ogólnym znaczeniu próbą określenia tych wszyst-kich koncepcji prawa, które odzwierciedlają ciągle podejmowane próby wyjścia poza klasyczne ujęcia w ramach teorii prawa natury i pozytywizmu prawniczego.

Część z nich jest definiowana jako niepozytywistyczne koncepcje prawa. Andrzej Grabowski pisze, że „teorią, która konsekwentnie stara się opracować alternaty-wę dla tradycyjnego pozytywistycznego pojmowania prawa, nie będąc przy tym kolejną wersją doktryny prawa natury, jest niepozytywistyczna koncepcja prawa Ralfa Dreiera i Roberta Alexy’ego, spełniająca w ramach niemieckojęzycznej te-orii i filozofii prawa funkcję analogiczną do roli, która odgrywa antypozytywi-styczna filozofia prawa Ronalda Dworkina w obrębie anglosaskiej filozofii pra-wa” (Grabowski 2009, 15–16). Czy i w jakim zakresie w podobnym kierunku podążają inni teoretycy, stojący na pozycjach pozytywistycznych, ale wyraźnie wychodzących poza kanon pozytywizmu, jest zagadnieniem spornym. Wskazuje na to cytowany wyżej autor, wymieniając takie kierunki, jak: pozytywizm insty-tucjonalny, miękki pozytywizm, pozytywizm inkluzyjny czy inkorporacjonizm.

Analizując niepozytywistyczną koncepcję prawa Dreiera i Alexy’ego, Gra-bowski wskazuje, że początek poszukiwaniom „trzeciej drogi” dała „formuła Radbrucha” (Grabowski 2009, 15). Niezależnie jednak od tego, w jakim stopniu myśl Radbrucha wyznaczyła kierunek teoretycznych ustaleń, czy też przyczyniła się do tego, jej przybliżenie jest uzasadnione, ponieważ w pełni oddaje jedną z możliwych form relacji prawa i moralności, przybierającą postać niezbędnego zakresu związków treściowych.

Potraktowanie koncepcji prawa Radbrucha jako „wzorcowej” dla relacji prawa i moralności wyznaczonej przez niezbędne minimum związków treścio-wych wydaje się uzasadnione z kilku powodów. Pierwszy, o którym była mowa wyżej, to ten, że dała początek poszukiwaniom „trzeciej drogi”. Drugi, na co wskazuje Jerzy Zajadło, to fakt, że w literaturze fachowej obserwujemy gwał-towny wzrost zainteresowania filozofią prawa Radbrucha, co skutkuje wieloma interpretacjami (Zajadło 2009, 22). Trzeci, jak się wydaje, istotny powód spro-wadza się do tego, że sformułowana po wojnie koncepcja ustawowego bezprawia

„weszła do kanonu” rozważań na temat relacji prawa i moralności. Jest to rodzaj paradoksu tak charakteryzowanego: „Kilka słynnych artykułów z lat 1945–1947 było spontaniczną reakcją humanisty na perwersje nazistowskiego bezprawia i z naukowego punktu widzenia wiele zawartych w nich tez miało charakter uproszczony, syntetyczny lub wręcz intuicyjny. Być może właśnie na tym polegał geniusz ich autora – w swych przyczynkarskich pracach zauważył problemy, któ-re wyznaczyły kierunki rozwoju całej powojennej dyskusji filozoficznoprawnej”

(Zajadło 2009, 18).

Koncepcji prawa Radbrucha nie da się połączyć z jednoznacznym usytuowa-niem go w kręgu pozytywistów czy zwolenników prawa natury. W jego obszernym

dorobku można odnaleźć wypowiedzi przemawiające zarówno za jednym, jak i za drugim stanowiskiem. Są one niekiedy sprzeczne, wykluczające się, co do-starcza argumentów przy próbach zakwalifikowania go do określonego nurtu w sposób dowolny. Postrzegano go jako skrajnego pozytywistę, ale drugiej strony wskazuje się, że teza o ustawowym bezprawiu nie pojawiła się znikąd, a jej pod-stawy można odnaleźć we wcześniej przyjmowanych założeniach filozoficznych (Zajadło 2001, 178).

Ważnym elementem w koncepcji prawa Radbrucha są uwagi na temat obo-wiązywania prawa. Wyróżnił on trzy podstawy. Pierwsza cechuje się podejściem czysto normatywnym i odnosi do hierarchicznego systemu prawa, systemu za-mkniętego, a konstytucja stanowi w niej najwyższe źródło prawa. Druga ma cha-rakter historyczno-socjologiczny i opiera się na dwóch elementach: władzy (mocy, siły) oraz uznaniu. Podstawą obowiązywania prawa jest tu nakaz władzy, który jest jednocześnie wolą i możnością wykonywania przymusu. Ta podstawa jest wzmacniana uznaniem przez adresatów norm – uznaniem o charakterze indywi-dualnym bądź generalnym, a także ich dobrowolnym podporządkowaniem (Za-jadło 2001, 167). Krytyka dwóch poprzednich prowadzi do wyodrębnienia trzeciej podstawy obowiązywania prawa, którą Radbruch określa mianem filozoficznej:

obowiązywanie norm prawnych zależne jest od zgodności i stopnia wypełniania idei prawa przez porządek prawny danego państwa (Chauvin 1999, 30).

Wyróżnienie takich podstaw pozwala na rozwinięcie koncepcji filozoficzno-prawnych, które zostały zainicjowane, sformułowaną jeszcze przed wojną, ideą pra- wa. Idea prawa wyraża się w triadzie: bezpieczeństwo prawne – celowość prawa – sprawiedliwość prawa. Bezpieczeństwo prawne wynika ze stanowienia pra-wa przez instytucję, która jest do tego uprawniona i jednocześnie posiadająca faktyczną możliwość zrealizowania owego prawa, gwarantując pewność jego obowiązywania. Celowość (dobro powszechne) w rozumieniu Radbrucha jest po-nadempiryczną ideą, zasadą materialną posiadającą charakter neutralny, dlatego niemożliwe jest jej ocenianie pod względem pozytywnym czy negatywnym (Za-jadło 2001, 151). Sprawiedliwość, a raczej jej dwa rodzaje, tj. sprawiedliwość su-biektywna i osu-biektywna, dopełnia triadę. Sprawiedliwość susu-biektywna polega na ludzkiej właściwości uznania elementów moralnych, a także wewnętrznym sto-sunku do sprawiedliwości obiektywnej. Sprawiedliwość obiektywna jest zwią-zana z oceną relacji międzyludzkich: doskonałość odnajduje w idealnym ładzie społecznym (Zajadło 2001, 143, 173).

Zmiana zajmowanego stanowiska po 1945 roku dotyczyła przewartościowa-nia idei prawa. W konsekwencji w idei prawa, wyrażonej we wskazanej wcześ-niej triadzie, następuje zamiana miejsca poszczególnych elementów. Podczas gdy wcześniej na pierwszym miejscu było bezpieczeństwo prawne, na drugim celowość prawa, na trzecim sprawiedliwość, po przewartościowaniu elementem pierwszoplanowym stała się sprawiedliwość, która swą pozycją w triadzie za-mieniła się z bezpieczeństwem prawnym. Zmiany w strukturze idei prawa były

na tyle istotne, że pozwoliły na sformułowanie znaczących tez. Najważniejsza, o rażącej sprzeczności, stanowi, że w przypadku, gdy prawo jest rażąco sprzecz-ne z ideą sprawiedliwości, należy odmówić mu zarówno mocy obowiązującej, jak i statusu prawnego (Zajadło 2001, 110). W literaturze teza ta, często w formie łacińskiej paremii lex iniustissima non est lex, zostaje upowszechniona w postaci

„formuły Radbrucha”.

Istota problemu nie sprowadza się jednak tylko do precyzyjnego określenia treści tej formuły. Jan Woleński, dokonując analizy różnych jej wersji z punktu widzenia użytych pojęć, wskazuje, że ze względu na odróżnienie prawa i ustawy, sformułowanie „ustawa rażąco niesprawiedliwa jest bezprawiem” jest dla tej for-muły najbardziej adekwatne (Woleński 2015, 9). Podkreśla on, że formuła Rad-brucha „wyraża podstawowy problem filozofii prawa związany z dyskusją po-między pozytywizmem prawniczym a doktrynami prawno-naturalnymi, a także otwiera drogę dla możliwego pewnego racjonalnego kompromisu pomiędzy tymi oboma stanowiskami”. Dalej dodaje: „Spór pomiędzy pozytywizmem prawni-czym i szkołami prawa natury nie sprowadza się rzecz jasna do semantyki, w tym wypadku, do logicznych funkcji pewnych przymiotników. Problem główny pole-ga na przyjęciu jakiegoś materialnego kryterium dla rażącej niesprawiedliwości”

(Woleński 2015, 7, 10).

Koncepcja prawa Radbrucha, a ściśle biorąc, popularność i prostota zapropo-nowanej formuły, stanowiła nie tyle punkt odniesienia, ile punkt zwrotny, od któ-rego rozpoczęła się fala kolejnych poszukiwań i prezentowania propozycji kon-cepcji prawa lokowanego w porządku normatywnym. Można mówić, jak sądzę, w sposób uzasadniony o głównym nurcie badawczym w teorii i filozofii prawa.

Jego istotą jest – to jedna z tez prezentowanych przez Tomasza Kozłowskiego – „aksjologiczny i aksjomatyczny konieczny początek prawa oraz prosystemowa (w sensie każdorazowego poszukiwania danego układu-związku) i jednocześnie otwarta (w sensie tworząca nowe byty) normatywność, a nie nakazowość jako sens prawa. Podobieństwa te pozwalają na sformułowanie zbiorczej nazwy dla nowego pozytywizmu: pozytywizm aksjonormatywny” (Kozłowski 2009, 43).

Równocześnie cytowany autor podkreśla: „Twierdzenie o możliwości wyróżnie-nia pozytywizmu aksjonormatywnego jest twierdzeniem daleko idącym, ponie-waż już w jego ramach należy stwierdzić, że w celu znalezienia interpretacyjnej sensowności najnowszego prawa nie trzeba wkraczać w postmodernizm. Prze-ciwnie – trzeba raczej pochylić się nad tym, iż uproszczona wersja dziewiętnasto-wiecznego pozytywizmu była stosunkowo krótką, choć tak społecznie efektywną czy efektowną przerwą w płynnej ewolucji myślenia prawniczego, zakorzenione-go nie tylko w modernizmie, ale również w Grecji i Rzymie, a od czasów Rad-brucha przybierającej postać pozytywizmu aksjonormatywnego, coraz bardziej współgrającego z nowoczesnym prawem natury” (Kozłowski 2009, 63).

W zasadniczym wymiarze rozważania te są wyrazem uwikłania w paradyg-mat prawa w porządku norparadyg-matywnym, który został określony ostatecznie przez

pozytywizm prawniczy. Warto podkreślić, że – jak pisze Marek Zirk-Sadowski:

„Nie chodzi tutaj o pozytywizm jako doktrynę prawną przeciwstawianą koncep-cjom prawa naturalnego, ale raczej o pozytywizm prawniczy jako opis pewnej metodologii prawa, pozwalającej wyróżnić specyficzny porządek normatywny powstały w kręgu kultury prawa rzymskiego. Pozytywizm prawniczy w tym uję-ciu jest zatem źródłem podstawowych kategorii myślenia prawnego, które unifi-kują prawotwórstwo i praktykę prawniczą, stanowiąc ramy pojęciowe interpretacji prawniczej i rozumowań prawniczych. Kategorie te są w dużym stopniu formal-ne i nie aspirują do wyrażania np. ideału sprawiedliwości materialformal-nej. Należy do nich: pojęcie prawa, legitymizacja prawa, koncepcja normatywnych źródeł pra-wa, koncepcja prawotwórstpra-wa, zawody prawnicze, ideologie prawnicze i edukacja prawnicza. Problematyka związana z wymienionymi kategoriami należy do kla-sycznego zakresu rozważań filozofii prawa” (Zirk-Sadowski 2012, 4).