Metodologiczna koncepcja badania tworzenia prawa jest oparta na zakłada-nej zależności, a szerzej, oddziaływaniu otoczenia na proces tworzenia prawa, i prowadzi do opracowania narzędzia w postaci „referencyjnego modelu analizy tworzenia prawa”. Jest to jedna z możliwych propozycji badania legislacji, ale jak się wydaje, użyteczna ze względu na zachodzące zmiany społeczne, które doprowadziły do ukształtowania społeczeństwa etapu postmodernistycznego, ze wszystkimi charakterystycznymi cechami.
Model referencyjny jest szczególną postacią modelu analitycznego. W kon-strukcji referencyjnego modelu analizy procesu tworzenia prawa zasadnicza rola jest przypisywana korelacji procesów decyzyjnych z normatywnym otoczeniem.
Ma to szczególny wymiar w ramach formułowanego paradygmatu prawa w prze-strzeni normatywnej, ponieważ normatywne odniesienia są zdeterminowane jej strukturą i wynikającymi z niej konsekwencjami. W proponowanym „referencyj-nym modelu analizy tworzenia prawa” istot„referencyj-nym aspektem badawczym jest okre-ślenie poziomu korelacji wyróżnionych typów decyzji podstawowych i wspie-rających w procesie tworzenia prawa, w przedmiotowo określonym zakresie regulacji. Szczegółowe badanie zarówno odniesień normatywnych, jak i stopnia korelacji wyróżnionych typów decyzji charakterystycznych dla poszczególnych etapów tworzenia prawa jest możliwe. W zależności od poszczególnych etapów tworzenia prawa możliwości badania decyzji, zwłaszcza decyzji wspierających, wydają się ograniczone ze względu na dostępność i możliwość wykorzystania źródeł. Dotyczy to zwłaszcza etapu pierwszego, w którym powstaje koncepcja prawnej interwencji. Jeśli jednak do badania tego procesu zastosujemy podejście
„referencyjne” i uwzględnimy w analizie możliwe punkty odniesienia normatyw-nego, szanse na uzyskanie pełniejszego obrazu procesu prawotwórczego wyda- ją się znacznie większe.
Obszar decyzji wspierających na pierwszym etapie, gdzie ustalany jest za-kres interwencji prawnej mającej umożliwić realizację zakładanego celu, którym jest stworzenie ram prawnych dla rozwiązania konkretnego problemu, ustalonego w drodze swobodnego wyboru politycznego, obejmuje charakterystykę i ewalua-cję polityki (ale w znaczeniu policy – strategii politycznej) w obszarze regulacji.
W części drugiej kwestia normatywnego wymiaru policy była dyskutowana, a tak rozumiana polityka, strategia działania, została włączona do sui generis elemen-tów przestrzeni normatywnej. Kwestia uzasadnienia tego uznania jest złożonym i szeroko dyskutowanym w literaturze zagadnieniem (Zamboni 2007, 113). Naj- ogólniej rzecz ujmując, ewaluacja strategii politycznego działania w różnych sek-torach stosunków społecznych pozwala na wypracowanie w niewielkim stopniu sformalizowanych, niemniej jednak wyraźnie określonych dyrektyw działania, wskazujących na istniejące zależności między konkretnymi decyzjami a reali-zacją zakładanego celu prawnej regulacji. Ten problem jest dostrzegany w lite-raturze: „Wydaje się jednak, że warto zwrócić uwagę na możliwości wynikające z doświadczeń i dorobku praktykowanej przez wiele krajów ewaluacji polityk publicznych. Dziedzina ta ma już wypracowane bardzo bogate podstawy teore-tyczne i metodologiczne i – co ważne – zostały one już zweryfikowane w prak-tycznym stosowaniu. Wydaje się, że jej specyfika wprost odpowiada potrzebom ewaluacji prawa ex post. Stąd logicznym jest postulat wykorzystania doświad-czeń oraz instrumentarium metodologicznego, wynikających z praktykowania ewaluacji polityk publicznych. Tym bardziej, że odczuwanym problemem pol-skich badań nad prawem jest stosunkowo niskie wykorzystywanie podejścia in-terdyscyplinarnego. Częstym zjawiskiem jest skupienie się na wąskich aspektach prawnych bez koniecznego kontekstu społecznego i ekonomicznego”. W cytowa-nym opracowaniu podkreśla się ponadto: „Ewaluacja polityk publicznych jest ściśle związana z koncepcją polityki opartej na dowodach i ma funkcję poznawczą, roz-wojową, funkcję rozliczenia oraz egzekwowania odpowiedzialności. Istota takiej ewaluacji polega na koncentracji na efektach, pozwala uruchomić proces uczenia się instytucji publicznych oraz budowanie wiedzy o związkach przyczynowych między interwencjami legislacyjnymi i efektami” (Zielona Księga 2013).
Odwołanie się do konkretnego przykładu pozwala lepiej wyjaśnić omawiany problem decyzji uzupełniających/wspierających, ukierunkowanych na odniesie-nie się do normatywnych wypowiedzi w ramach strategii. Powiedzmy, że przed-miotem prawnej regulacji jest zidentyfikowany problem społeczny występowa-nia postaw i aktów o charakterze rasistowskim i ksenofobicznym. Celem jest ich wyeliminowanie, a przynajmniej maksymalne ograniczenie. W tej konkretnej sytuacji państwo powinno mieć opracowaną strategię działania, a ta powinna zawierać wskazania, dyrektywy dotyczące szczegółowego postępowania, w róż-nym zakresie, adresowane do różnych podmiotów, dyrektywy, które powinny być rozważane przy wprowadzaniu regulacji. Jeśli takiej strategii nie ma, od-naleźć można wiele dokumentów, które: po pierwsze, wskazują na konieczność
przyjęcia takiej strategii, po drugie, wskazują, jaka powinna być ta strategia i ja-kie dyrektywy powinna zawierać. W dokumencie Biura Wysoja-kiego Komisarza Narodów Zjednoczonych do spraw Praw Człowieka zatytułowanym „Rozwijanie krajowych planów działań przeciwko dyskryminacji rasowej” nie tylko postuluje się wprowadzenie takiej strategii3, ale także sformułowane są wyraźnie dyrekty-wy działania dotyczące zwalczania postaw i działań o charakterze rasistowskim.
Dotyczą one zakresu i treści regulacji. Wskazuje się w nich, z zastrzeżeniem, że
„dokładna forma tych przepisów będzie zależeć od istniejących przepisów i sy-stemu prawnego każdego państwa”, między innymi na rozwiązania mające na celu „zaradzenie potencjalnym pośrednim skutkom dyskryminacji ze względu na określone ustawodawstwo krajowe, w szczególności ustawodawstwo doty-czące zwalczania terroryzmu, imigracji, narodowości, delegalizowania poby-tu lub deportacji osób niebędących obywatelami, jak również ustawodawstwo, które skutkuje karaniem bez uzasadnionych przyczyn członkostwa w pewnych grupach”. Jest to przywołany tylko „przykładowy” dokument, nawet niemający statusu soft law, ale zawierający wyraźnie wyartykułowane wyrażenia norma-tywne. W innych, takich jak np. Rezolucja Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy Walka z rasizmem w policji, gdzie wychodząc z założenia, że „rasizm nie omija żadnego poziomu społeczeństwa, a żadna instytucja nie jest odporna na rasizm. Policja nie jest wyjątkiem. Rasizm może być obecny w postawach lub zachowaniu funkcjonariuszy policji, w ich interakcji z ludnością lub z in-nymi funkcjonariuszami. Można go również znaleźć w przepisach i regulacjach stosowanych przez policję, które w tym przypadku kwalifikują się jako instytu-cjonalny rasizm”, wskazano na wiele dyrektywalnych rozwiązań w omawianym zakresie, np. takich jak: „Ustanowienie, tam, gdzie jeszcze nie istnieją, instytucji niezależnych skarg na policję, przeznaczenie odpowiednich środków na jej funk-cjonowanie i zapewnienie nałożenia sankcji na funkcjonariuszy policji w następ-stwie incydentu na tle rasistowskim”4.
Można oczywiście pytać, czy i dlaczego decyzje, które określam mianem wspierających/wspomagających, są potrzebne i jak mają być „technicznie” reali-zowane. Po pierwsze, takie odwołanie normatywne poszerza pole decyzji. Po dru-gie, uwzględniając trendy zachodzące w przestrzeni normatywnej, równocześnie
3 „Określanie treści krajowego planu działania przeciwko dyskryminacji rasowej ma zasad-nicze znaczenie, ponieważ zobowiązania opisane w nim będą stanowić punkt odniesienia podej-mowanych działań. Chociaż nigdy nie będzie dwóch identycznych krajowych planów działania przeciwko dyskryminacji rasowej, to ten dokument zawiera wskazówki dotyczące ich zawartości.
Plan powinien uwzględniać zarówno międzynarodowe normy, jak i cechy lokalnej sytuacji. Po-winien także zapewnić spójność i być skorelowany z innymi planami, takimi jak krajowe plany działań w zakresie praw człowieka lub krajowe plany rozwoju w krajach, które już opracowały takie plany” (Developing National Action Plans 2014).
4 Parliamentary Assembly, Resolution 1968 (2014) Final version, Tackling racism in the police.
dokonuje się jej strukturalizacji/standaryzacji, a to determinuje w szerszym za-kresie ukierunkowanie tworzenia prawa.
Decyzje wspierające drugiego etapu są, z punktu widzenia konstruowanego modelu, naturalne, a w pewnym zakresie niezbędne, jeśli projektowane prawo ma być koherentne względem istniejących regulacji. Przygotowanie projektu aktu normatywnego wymaga charakterystyki i ewaluacji odniesienia normatywnego wewnątrz systemu prawnego, z uwzględnieniem regulacji prawnych dotyczących procedur tworzenia prawa. Badanie tego typu odniesienia jest powszechnym po-stulatem. Mniej oczywisty jest postulat badania określającego, w jakim zakresie występuje odniesienie się w tych decyzjach cząstkowych do systemów prawnych zewnętrznych i elementów normatywnych. W zakresie systemów prawnych ze-wnętrznych można mówić o formie standardów. W zakresie podejmowanych de-cyzji cząstkowych odnoszonych do innych elementów przestrzeni normatywnej istotne jest badanie nie tylko konkretnych treści, ale także dominujących trendów.
W etapie trzecim, gdzie decyzjami wiodącymi są rozstrzygnięcia legislacyj-ne, sprowadzające się do uchwalenia, podpisania, publikacji aktu normatywne-go, decyzje wspierające mają bardzo skomplikowany charakter. Po pierwsze, ze względu na to, że w podmiocie zbiorowym podejmującym decyzje mogą wy-stępować różnice dotyczące istotnych elementów i struktury przestrzeni nor-matywnej, w obrębie której „poruszają się” poszczególne podmioty, najczęściej całe ugrupowania parlamentarne. Po drugie, ze względu na możliwość przywo-ływania „skumulowanej” wersji decyzji cząstkowych z etapów wcześniejszych, dołączonych do uzasadnień procedowanych ustaw. Najważniejszy jest jednak aspekt polityczny i uprawnienie organu prawodawczego do podejmowania roz-strzygających decyzji, w ramach których istnieje wprawdzie możliwość odwo-łania się do argumentacji wykorzystującej elementy przestrzeni normatywnej, ale możliwości ich efektywnego wpływu są wyraźnie ograniczone. Tego typu odwołania wskazują raczej na różnice w ujmowaniu przestrzeni normatywnej przez poszczególne podmioty. Decyzja rozstrzygająca (uchwalić ustawę lub nie i w jakim ostatecznym kształcie) jest działaniem o wymiarze czysto politycz-nym – wymiarze zbliżopolitycz-nym do politycznego uprawnienia z etapu pierwszego (podejmowania interwencji prawnej dla realizacji celu politycznego lub nie), ale bardziej „odpowiedzialnym”, bo stwarzającym realną rzeczywistość prawną.
Dyscyplina partyjna w obszarze głosowania nad konkretnymi projektami ustaw, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z monopartyjną większością parlamentarną, przenosi problem decyzji wspierających i odniesienia normatywnego na inny po-ziom (praktycznie do punktu wyjścia, tj. do etapu pierwszego).
W szczególnych konfiguracjach polityczny wymiar działania „przenosi”
kwestię decyzji wspierających na poziom ewaluacji normatywnych elementów występujących w dyskursie społecznym. Szczególnym aspektem tego dyskursu mogą być utrwalone opinie i wyobrażenia na temat wzorców normatywnych od-noszonych do przedmiotu regulacji. Waloryzuje on polityczny wymiar takiego
odniesienia normatywnego i decyzji wspierających, które są traktowane instru-mentalnie, aby przekonać do siebie jak najszerszy krąg wyborców skłonnych oddać głos w najbliższych wyborach. Przykładem takiego odniesienia do opi-nii na temat treści normatywnych może być zjawisko „populizmu penalnego”
(Szafrańska 2015). Decyzje wspierające podejmowane na tym etapie mogą być badane w kontekście oddziaływania społecznych wyobrażeń na temat wzorców normatywnych.
Dla wiodących decyzji kontroli konstytucyjnej decyzje wspomagające obej-mują charakterystykę i ewaluację wzorca konstytucyjnego. Problem charaktery-styki wzorców konstytucyjnych, a w związku z tym i ich badania, jest niezwykle istotny z punktu widzenia teorii prawa, ponieważ otwiera możliwość doktrynal-nego kształtowania wzorców konstytucyjnych.
Referencyjny model badania procesu tworzenia prawa ujawnia złożone i skomplikowane zjawisko potencjalnego oddziaływania przestrzeni norma-tywnej na tworzenie prawa. Nie wszystkie aspekty tego wpływu były wyraźnie eksponowane w charakterystyce procesu decyzyjnego. Generalnie można powie-dzieć, że chodzi o wymiar treściowy, ale współtowarzyszące aspekty mogą ukie-runkowywać podejmowane działania. Na dwa należy zwrócić uwagę. Pierwszy to kwestia sformalizowanego oddziaływania zarówno przez przyjęte rozwiązania w organizacji tworzenia prawa, jak i praktykę prawotwórczą polegającą na odwo-ływaniu się do sformalizowanych normatywnych źródeł. Drugi to oddziaływanie przestrzeni normatywnej w ramach dającego się wyodrębnić trendu i charakte-rystycznych dla niego instytucji prawnych, rozumianych jako kompleksowe re-gulacje. Część z nich może być wyjaśniona w ramach przedstawionych poniżej przykładów.
4. Wpływ normatywnych źródeł prawa na tworzenie prawa