Istota zasady proporcjonalnoœci w œwietle miêdzynarodowego prawa humanitarnego

Zasada proporcjonalnoœci, jako jednak z naczelnych zasad miêdzynaro-dowego prawa humanitarnego, stanowi próbê zbalansowania pozostaj¹cych ze sob¹ czêsto w konflikcie interesów wojskowych i humanitarnych i jest jednoczeœnie mocno powi¹zana z ograniczaniem przypadkowych szkód po-wsta³ych w wyniku operacji militarnych⁷. Znajduje ona zastosowanie przy podejmowaniu ataku na dozwolony cel wojskowy, gdy w grê wchodziæ mog¹ straty wœród ludnoœci cywilnej i w dobrach o charakterze cywilnym. Istotne jest zatem, ¿e zasada proporcjonalnoœci nie odnosi siê do jakichkolwiek

dzia-³añ zbrojnych, lecz ma zastosowanie w przypadku ataku na cel wojskowy, nie

6 A. Cohen, Proportionality in Modern Asymmetrical Wars, Jerusalem Center for Pu-blic Affairs, Jerusalem 2010, s. 8.

7 A. P. V. Rogers, Law on the Battlefield, 2^nd ed., Manchester 2004, s. 17.

zaœ na osoby lub obiekty cywilne⁸. Zasada ta wymaga okreœlenia oczekiwañ zwi¹zanych z atakiem oraz ustalenia proporcji – w oparciu o niejasne pojêcie

„nadmiernoœci” – miêdzy pozostaj¹cymi na przeciwleg³ych biegunach strata-mi i szkodastrata-mi cywilnystrata-mi a oczekiwan¹ konkretn¹ i bezpoœredni¹ korzyœci¹ wojskow¹⁹.

Wzrastaj¹ce znaczenie zasady proporcjonalnoœci w prawie humanitar-nym oraz coraz wiêksza œwiadomoœæ, ¿e nale¿y jej przestrzegaæ podczas planowania i prowadzenia dzia³añ zbrojnych, doprowadzi³y do skodyfikowa-nia tej zasady w Protokole Dodatkowym I, pierwszej umowie miêdzynarodo-wej, w której podjêto próbê okreœlenia, jaki poziom przypadkowych strat i szkód, do których dochodzi w trakcie ataku, jest w œwietle prawa dopusz-czalny, a tak¿e jakie œrodki ostro¿noœci nale¿y podj¹æ w czasie takiego ata-ku¹⁰. Co interesuj¹ce, w zawartych w PD I postanowieniach dotycz¹cych omawianej zasady nie u¿yto jednak s³owa „proporcjonalnoœæ” ani ¿adnego zbli¿onego znaczeniowo terminu, skupiono siê raczej na takich kwestiach, jak „ataki bez rozró¿nienia” oraz „œrodki ostro¿noœci”¹¹.

W œwietle art. 51 ust. 5 lit. (b) „zabrania siê dokonywania ataków, co do których mo¿na przypuszczaæ, ¿e spowoduj¹ niezamierzone straty wœród lud-noœci cywilnej, ranienie osób cywilnych, szkody w dobrach o charakterze cywilnym lub takie straty i szkody ³¹cznie nadmierne w porównaniu z ocze-kiwan¹ konkretn¹ i bezpoœredni¹ korzyœci¹ wojskow¹”. W artykule tym sfor-mu³owano zasadê proporcjonalnoœci w kontekœcie wspomnianych ataków bez rozró¿nienia oraz wyraŸnego zakazu ich dokonywania. Kolejne artyku³y PD I, w których wymaga siê przestrzegania zasady proporcjonalnoœci, dotycz¹ natomiast zachowania œrodków ostro¿noœci w czasie ataku. W œwietle art. 57 ust. 2 lit. (a) p. (iii), strony walcz¹ce powinny „powstrzymaæ siê od podjêcia ataku, który móg³by spowodowaæ nie zamierzone straty w ¿yciu ludzkim wœród ludnoœci cywilnej, ranienie osób cywilnych, szkody w dobrach o cha-rakterze cywilnym lub takie straty i szkody ³¹cznie, których rozmiary by³yby nadmierne do oczekiwanej konkretnej i bezpoœredniej korzyœci wojskowej”.

Zgodnie zaœ z art. 57 ust. 2 lit. (b), strony wojuj¹ce maj¹ obowi¹zek „odst¹piæ od ataku lub go przerwaæ, gdy oka¿e siê, ¿e jego cel nie ma charakteru wojskowego lub korzysta ze szczególnej ochrony albo ¿e mo¿na oczekiwaæ, i¿

wywo³a on nie zamierzone straty w ¿yciu ludzkim wœród ludnoœci cywilnej, ranienia osób cywilnych lub szkody w dobrach o charakterze cywilnym albo

8 Zob. A. Szpak, Bezpoœredni udzia³ w dzia³aniach zbrojnych w œwietle miêdzynarodo-wego prawa humanitarnego, Toruñ 2013, s. 41–42.

9 R. P. Barnidge, Jr., The Principle of Proportionality under International Humanita-rian Law and Operation Cast Lead, W. C. Banks (red.), New Battlefields/Old Laws: Criti-cal Debates on Asymmetric Warfare, New York 2011, s. 175.

10 I. Henderson, The Contemporary Law of Targeting, Leiden – Boston 2009, s. 247.

11 Por. S. Estreicher, Privileging Asymmetric Warfare (Part II)?: The „Proportionality”

Principle Under International Humanitarian Law, „New York University School of Law

– Public Law & Legal Theory Research Paper Series” 2011, Working Paper No. 11–32, s. 7.

takie straty i szkody ³¹cznie, których rozmiary by³yby nadmierne w stosun-ku do oczekiwanej konkretnej i bezpoœredniej korzyœci wojskowej”. Mówi¹c ogólnie, art. 57 okreœla sposób postêpowania pozwalaj¹cy na realizacjê zobo-wi¹zañ wynikaj¹cych z treœci art. 51.

Do obowi¹zku przestrzegania zasady proporcjonalnoœci nawi¹zuje po-nadto art. 85 PD I. W ustêpie 3 lit. (b) tego artyku³u jest mowa o ciê¿kim naruszeniu protoko³u, polegaj¹cym na podejmowaniu „ataku bez rozró¿nie-nia, dotykaj¹cego ludnoœæ cywiln¹ lub dobra o charakterze cywilnym, ze

œwiadomoœci¹, ¿e taki atak wywo³a straty w ¿yciu ludzkim, ranienia osób cywilnych oraz szkody w dobrach cywilnych, nadmierne w rozumieniu ustê-pu 2 (a) (iii) artyku³u 57”. Okreœlenie „ze œwiadomoœci¹” wskazuje na celowe dzia³anie sprawcy, sama zaœ kwalifikacja tego dzia³ania jako „ciê¿kiego naru-szenia” oznacza, ¿e w istocie czyn ten stanowi zbrodniê wojenn¹.

Wiele aspektów (jeœli nie wszystkie) zasady proporcjonalnoœci wyra¿o-nych w PD I ma wi¹¿¹cy charakter równie¿ na gruncie zwyczajowego prawa humanitarnego, i to zarówno w odniesieniu do zakazu ataków powoduj¹cych straty cywilne nadmierne w zestawieniu z korzyœci¹ wojskow¹, jak i w ra-mach œrodków ostro¿noœci. Stanowisko takie prezentuje Miêdzynarodowy Komitet Czerwonego Krzy¿a (MKCK), który da³ temu wyraz w „Studium poœwiêconym zwyczajowemu miêdzynarodowemu prawu humanitarnemu”¹², bêd¹cym rezultatem prowadzonej pod auspicjami Komitetu dziesiêcioletniej pracy miêdzynarodowej grupy ekspertów (wspieranej przez narodowe

zespo-³y specjalistów cywilnych i wojskowych). Celem tego projektu by³o ustalenie, jakie normy zwyczajowego MPH mo¿na drog¹ indukcji wywieœæ z praktyki pañstw i organizacji miêdzynarodowych. Zgodnie z zasad¹ 14 „Studium”, zwyczajowe miêdzynarodowe prawo humanitarne zakazuje wszczynania ata-ku, co do którego mo¿na przypuszczaæ, ¿e wywo³a równie¿ straty w ¿yciu ludzkim wœród ludnoœci cywilnej, ranienia osób cywilnych, szkody w dobrach o charakterze cywilnym lub po³¹czenie tych strat i szkód, jeœli by³yby one nadmierne w porównaniu z oczekiwan¹ konkretn¹ i bezpoœredni¹ korzyœci¹ wojskow¹¹³. Natomiast w œwietle zasady 15, nale¿y przedsiêwzi¹æ wszystkie praktycznie mo¿liwe œrodki ostro¿noœci w celu unikniêcia, a przynajmniej sprowadzenia do minimum, niezamierzonych strat w ¿yciu ludzkim wœród ludnoœci cywilnej, ranienia osób cywilnych i szkód w dobrach o charakterze

12 Zob. J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck (red.), Customary International Humanita-rian Law: Rules, Cambridge 2005; J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck (red.), Customary International Humanitarian Law: Practice, Cambridge 2005. Katalog zasad zwyczajowego MPH oraz przyk³ady z praktyki pañstw w zakresie MPH znaleŸæ te¿ mo¿na na specjalnej stronie internetowej administrowanej przez MKCK – zob. International Committee of the Red Cross, Customary IHL Database, http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/Home (do-stêp: 11.6.2014).

13 Zob. J.-M. Henckaerts, Studium poœwiêcone zwyczajowemu miêdzynarodowemu pra-wu humanitarnemu: wk³ad w zrozumienie i poszanowanie zasad prawa dotycz¹cych kon-fliktu zbrojnego (t³um. M. Sajkowski), Warszawa 2006, s. 31.

cywilnym¹⁴. Co istotne, zasada proporcjonalnoœci, stanowi¹c czêœæ zwyczajo-wego MPH, znajduje zastosowanie równie¿ w przypadku niemiêdzynarodo-wych konfliktów zbrojnych. Jej zwyczajowy charakter w prawie miêdzynaro-dowym potwierdzi³ równie¿ Miêdzynarodowy Trybuna³ Sprawiedliwoœci, który w swojej opinii doradczej w sprawie legalnoœci gro¿enia u¿yciem lub u¿ycia broni j¹drowej stwierdzi³, i¿ podstawowe zasady miêdzynarodowego prawa humanitarnego stanowi¹ „nieprzekraczalne zasady” (intransgressible principles) miêdzynarodowego prawa zwyczajowego¹⁵.

W œwietle komentarza MKCK do PD I, „si³y zbrojne i ich bazy stanowi¹ cele, które mog¹ byæ atakowane bez wzglêdu na to, gdzie siê znajduj¹, z wyj¹tkiem sytuacji, gdy atak móg³by doprowadziæ do niezamierzonych strat w ¿yciu ludzkim wœród ludnoœci cywilnej, ranienia osób cywilnych i szkód w dobrach o charakterze cywilnym, których rozmiary by³yby nad-mierne do oczekiwanej bezpoœredniej i konkretnej korzyœci wojskowej.

W strefie dzia³añ wojennych czêsto zdarza siê, ¿e typowe obiekty cywilne lub dobra o charakterze cywilnym s¹ zajmowane lub wykorzystywane przez si³y zbrojne i wówczas takie cele mog¹ byæ atakowane, z zastrze¿eniem, ¿e nie prowadzi to do nadmiernych strat wœród ludnoœci cywilnej (…). Poza stref¹ dzia³añ wojennych, wojskowy charakter celów, które maj¹ zostaæ zaatakowa-ne, musi byæ wyraŸnie ustalony i potwierdzony”¹⁶. Innymi s³owy, zasada proporcjonalnoœci ma zapewniæ równowagê miêdzy dwoma ró¿nymi interesa-mi – z jednej strony koniecznoœci¹ uwzglêdnienia potrzeb wojskowych, a z drugiej strony koniecznoœci¹ uwzglêdnienia wymogów humanitaryzmu wtedy, gdy prawa czy obowi¹zki nie zosta³y sformu³owane w sposób bezwa-runkowy¹⁷.

Wspomniana wy¿ej koniecznoœæ wojskowa jest pojêciem sankcjonuj¹cym stosowanie przymusu i wszelkiego rodzaju si³y w zakresie koniecznym do realizacji celów wojennych, czyli zmuszenia wroga do czêœciowego lub ca³-kowitego poddania siê, w mo¿liwie najszybszym czasie, jak najmniejszym

14 Ibidem.

15 International Court of Justice, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, par. 79. Polskie t³umaczenie fragmentów tej opinii

– zob. P. Daranowski, J. Po³atyñska (red.), Prawo miêdzynarodowe publiczne. Wybór orzecznictwa, Warszawa 2011, s. 172–178.

16 Y. Sandoz, Ch. Swinarski, B. Zimmermann (red.), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Geneva 1987, s. 620–621, par. 1953–1954.

17 Polski Czerwony Krzy¿, Miêdzynarodowe prawo humanitarne – odpowiadamy na twoje pytania, http://www.pck.org.pl/warszawa/zarzad/dokumenty/MPH_odpowiada-my_na_twoje_pytania.pdf (dostêp: 12.9.2013). Proporcjonalnoœæ uznaæ zatem mo¿na za po-jêcie elastyczne, ale nie „elastyczne w nieskoñczonoœæ” – wskazuje ona na dopuszczalnoœæ niezamierzonych strat cywilnych, ale tylko do pewnego stopnia; aby dosz³o do naruszenia zasady proporcjonalnoœci, stosunek strat wœród ludnoœci cywilnej i szkód w dobrach o cha-rakterze cywilnym musi byæ nieproporcjonalny do oczekiwanej konkretnej i bezpoœredniej korzyœci wojskowej (zob. G. D. Solis, The Law of Armed Conflict: International Humanita-rian Law in War, Cambridge 2010, s. 274).

nak³adem œrodków i pieniêdzy oraz ¿ycia ludzkiego. Pojêcie to zatem zak³a-da, ¿e u¿ycie si³y mo¿e byæ kontrolowane i w istocie podlega kontroli, ¿e u¿ycie si³y jest niezbêdne, aby w mo¿liwie najkrótszym czasie zmusiæ wroga do czêœciowego lub ca³kowitego poddania siê oraz, ¿e zakres zastosowanej si³y wobec wroga jest nie wiêkszy ni¿ wymaga tego koniecznoœæ jego pokona-nia. Koniecznoœci wojskowej nie mo¿na rozpatrywaæ w oderwaniu od reszty aspektów prawa humanitarnego. W szczególnoœci, nie usprawiedliwia ona pogwa³cenia tego prawa, gdy¿ podczas formu³owania norm MPH uwzglêd-niono równie¿ koniecznoœæ wojskow¹¹⁸.

Co istotne, aby w sposób skuteczny i zgodny z prawem stosowaæ zasadê proporcjonalnoœci, nale¿y najpierw zrozumieæ, ¿e koniecznoœæ wojskowa jest warunkiem jej realizacji. Koniecznoœæ okreœla bowiem doln¹ granicê propor-cjonalnoœci. Straty cywilne, które nie s¹ konieczne, nigdy nie bêd¹ proporcjo-nalne¹⁹.

Pojêciem zwi¹zanym z koniecznoœci¹ wojskow¹ i niejako zawieraj¹cym siê w niej jest pojêcie humanitaryzmu, które zabrania zadawania cierpienia i ran oraz powodowania zniszczeñ, o ile nie jest to konieczne dla osi¹gniêcia uzasadnionych celów wojsk owych. Cel nie uœwiêca œrodk ów i walcz¹cy mu-sz¹ w ka¿dym przypadku respektowaæ co najmniej „wymagania spo³ecznego sumienia” – jeœli wiêc nie wiedz¹, jak siê zachowaæ, powinni zachowaæ siê w sposób humanitarny. Pojêcie humanitaryzmu zaowocowa³o wypracowa-niem wielu szczegó³owych regu³, a w szczególnoœci zakazu zadawania nie-uzasadnionego cierpienia. Ponadto, potwierdza podstawow¹ nietykalnoœæ osób cywilnych i ich w³asnoœci, które nie mog¹ stanowiæ celów ataków pod-czas konfliktów zbrojnych. Nietykalnoœæ ta nie wyklucza nieuniknionych i przypadkowych ofiar wœród ludnoœci cywilnej, które mog¹ mieæ miejsce w trakcie zgodnych z prawem ataków na cele wojskowe²⁰. Nadrzêdnym ce-lem miêdzynarodowego prawa humanitarnego jest wyeliminowanie i ograni-czenie niepotrzebnych strat wœród ludnoœci cywilnej, które nieuchronnie nio-s¹ ze sob¹ dzia³ania wojenne. Ryzyko strat wi¹¿e siê z dzia³aniami tak obroñców, jak i atakuj¹cych i jako takie musi podlegaæ regulacjom praw-nym²¹.

Zasada proporcjonalnoœci ma zatem na celu równowa¿enie celów wojsko-wych i wymogów humanitarnych. Dowódca wojskowy nie ma prawa nara¿aæ osób cywilnych na straty ani zezwalaæ na zniszczenia obiektów cywilnych, jeœli pozostaj¹ one w dysproporcji do korzyœci wojskowej osi¹ganej w wyniku

18 W. J. Fenrick , The Rule of Proportionality and Protocol I in Conventional Warfare,

„Military Law Review” 1982, Vol. 98, s. 93.

19 J. Dill, Applying the Principle of Proportionality in Combat Operations, Oxford In-stitute for Ethics, Law and Armed Conflict, „Policy Briefing”, December 2010, s. 6.

20 W. J. Fenrick, op. cit., s. 93–94.

21 S. Estreicher, op. cit., s. 2–3. Por. N. Neuman, Applying the Rule of Proportionality:

Force Protection and Cumulative Assessment in International Law and Morality, „Yearbook of International Humanitarian Law” 2004, Vol. 7, s. 82.

prowadzonej operacji. Jak jednak s³usznie zauwa¿a William J. Fenrick, zde-cydowanie ³atwiej jest sformu³owaæ zasadê proporcjonalnoœci w sposób ogól-ny ni¿ zastosowaæ j¹ w konkretogól-nym przypadku, w du¿ej mierze dlatego, ¿e w ramach tej zasady porównuje siê praktycznie nieporównywalne wartoœci.

Trudno bowiem oszacowaæ wartoœæ ¿ycia niewinnych osób, gdy zestawiamy j¹ z korzyœci¹ wynikaj¹c¹ z zajêcia okreœlonego celu wojskowego, np. wzgó-rza²². Miêdzynarodowe prawo humanitarne, choæ zawiera odnoœne normy zwyczajowe i traktatowe dotycz¹ce zasady proporcjonalnoœci, nie okreœla jed-nak, jak w trakcie planowania i prowadzenia dzia³añ zbrojnych dok³adnie porównaæ ze sob¹ dwie tak odmienne wartoœci, jak ¿ycie ludzkie i korzyœæ wojskowa²³.

3. Zasada proporcjonalnoœci a planowanie i prowadzenie