Spojrzenia na przysz³oœæ koncepcji marginesu swobody ocen

Jeszcze niedawno pisa³em, ¿e doktrynê marginesu swobody ocen nale¿y widzieæ jako przejœciowe narzêdzie s³u¿¹ce rozgraniczeniu uprawnieñ Trybu-na³u i pañstw cz³onkowskich Konwencji⁴⁵. Jej wprowadzenie do jêzyka stras-burskich orzeczeñ towarzyszy³o procesowi tworzenia siê jednolitego europej-skiego standardu⁴⁶. Inaczej mówi¹c, doktryna marginesu ocen ma sens wtedy, gdy wspólnego standardu jeszcze nie ma⁴⁷. Jeœli natomiast europejski standard ju¿ powsta³, przywo³anie teorii marginesu ocen ma charakter jedy-nie retorycznej inkantacji⁴⁸. W rzeczywistoœci Trybuna³ dzia³a wówczas jak swoisty s¹d czwartej instancji⁴⁹, nie pozostawiaj¹c w³adzom krajowym ja-kichkolwiek w³asnych, niepodlegaj¹cych weryfikacji uprawnieñ ocennych.

Nawi¹zania w wyrokach do marginesu swobody ocen s¹ rutynowe, stanowi¹c jedynie „zwyk³¹ formu³ê stylistyczn¹” (une simple clause de style)⁵⁰.

Pogl¹d ten muszê dziœ zrewidowaæ. Na konferencji w Brighton, która odby³a siê 19–20.04.2012 r. podczas sprawowania przez Wielk¹ Brytaniê przewodnictwa w Radzie Europy uzgodniono przygotowanie Protoko³u nr 15.

Zasadniczo ma on, poza kilkoma niewielkimi modyfikacjami Konwencji, wprowadziæ do jej preambu³y zasady subsydiarnoœci i krajowego marginesu swobody ocen. Taka zmiana, której orêdownikiem by³a Wielka Brytania, lecz wspar³o j¹ kilka innych krajów, dokonywa³aby strukturalnego „ukrajowie-nia” Konwencji, wyraŸnie zak³adaj¹c ju¿ na pocz¹tku traktatu, ¿e to przede wszystkim na pañstwie cz³onkowskim spoczywa stosowanie Konwencji,

45 Ograniczenia…, s. 808 i nast.

46 Taki pogl¹d wyra¿a te¿ R.S.J. Macdonald, The margin of appreciation, w: The Euro-pean System for the Protection of Human Rights (red. R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold), Dordrecht 1993, s. 131; tak¿e O. Bakircioglu, wyd. cyt., s. 732.

47 Analogicznie M. de Salvia, który pisze o „historycznej u¿ytecznoœci” teorii: Contrôle européen et principe de subsidiarité: faut-il encore (et toujours) émarger à la marge d’appréciation? w: Protection des droits de l’homme: le perspective européenne, Protecting Human Righths: the European Perspective, Studies in memmory of Rolv Ryssdal (red.

F. Maatscher, H. Petzold, L. Wildhaber), Köln 2000.

48 P. Wachsmann, Le délit d’offense envers un chef d’Etat étranger à l’épreuve de Co-nvention européenne des droits de l’homme, „Revue trimestrielle des droits de l’homme”

2003, t. 55, s. 992. J. de Meyer pisze, ¿e doktryna krajowego marginesu ocen mia³a równo-wa¿yæ „powa¿ne” odczytanie swobód zagwarantowanych w konwencji (Quelques aspects de l’action de la Cour européenne des droits de l’homme, „Études et documents du Conseil d’État” 1988, nr 40, s. 273).

49 F. Sudre, Fonction publique et Convention européenne des droits de l’homme. L’arrêt Vogt de la Cour européenne des droits de l’homme ou l’art de l’illusionnisme juridique,

„Revue trimestrielle des droits de l’homme” 1996, s. 421–423; J. Callewaert, Quel avenir pour la marge d’appréciation?, w: Protection des droits de l’homme: le perspective européen-ne, Protecting Human Righths: the European Perspective, Studies in memmory of Rolv Ryssdal (red. F. Matscher, H. Petzold, L. Wildhaber), Köln 2000, s. 166; P. Wachsmann, Le délit..., s. 992; P. Mahoney, Universality..., s. 373.

50 M. de Salvia, wyd. cyt., s. 384.

a Trybuna³ wystêpuje w uzupe³niaj¹cej roli (subsydiarnoœæ) i zawsze uwzglêdnia krajow¹ specyfikê i uprawnienia ocenne (krajowy margines swo-body ocen). Protokó³ nr 15 zosta³ 16.05.2013 r. przyjêty przez Komitet Mini-strów Rady Europy, a do podpisów przez pañstwa cz³onkowskie Konwencji jest otwarty od 24.06.2013 r. Dotychczas nowym protoko³em zwi¹za³o siê 10 pañstw (29 kolejnych go podpisa³o, w tym Polska).

Brytyjska propozycja jest po czêœci nastêpstwem niezadowolenia w³adz tego k raju z wyrok ów ETPCz, k tóre stwierdza³y pogwa³cenie Konwencji w zwi¹zku z pozbawieniem wszystkich wiêŸniów prawa do udzia³u w wybo-rach⁵¹, aktami maj¹cymi miejsce podczas wykonywania misji wojskowej w Iraku⁵², a tak¿e zabrania³y ekstradycji osób podejrzanych o dzia³alnoœæ terrorystyczn¹⁵³. Pocz¹tkowo propozycje Londynu sz³y jeszcze dalej: chciano, aby Trybuna³ móg³ orzekaæ tylko w przypadku „powa¿nego b³êdu”, staj¹c siê w konsekwencji swoistym s¹dem konstytucyjnym⁵⁴.

W œwietle Protoko³u nr 15 nie mo¿na ju¿ twierdziæ, ¿e konstrukcja mar-ginesu ocen to przejœciowe narzêdzie prawne, które nie jest przydatne (po-trzebne) w tych przypadkach, gdy istnieje wyraŸnie zdefiniowany europejski standard. Protokó³ utrwali sytuacjonistyczne podejœcie Trybuna³u do analizo-wanych sytuacji, powstrzymuj¹c zapewne te¿ przed formu³owaniem nowych zasad, które jednoznacznie wyra¿a³yby treœæ „europejskiego zobowi¹zania”.

Taka sytuacja bêdzie charakteryzowa³a zw³aszcza ten obszar, gdzie ETPCz stosuje klauzulê limitacyjn¹, która odwo³uje siê do kryterium koniecznoœci ingerencji (art. 8-11 g³ównego teksty Konwencji, ale i inne przepisy Konwen-cji i protoko³ów dodatkowych, z którymi Trybuna³ po³¹czy³ analogiczny test).

Ju¿ teraz zreszt¹, jeszcze przed wejœciem w ¿ycie Protoko³u nr 15, mo¿na obserwowaæ wiêksz¹ gotowoœæ ETPCz, by nie stwierdzaæ naruszenia limita-cyjnych przepisów Konwencji. Przyk³adowo, podczas gdy w pierwszej deka-dzie obecnego wieku Trybuna³ bardzo rzadko godzi³ siê z krajow¹ ingerencj¹ w sprawach dotycz¹cych swobody wypowiedzi, w roku 2012 zaakceptowa³ dokonane ograniczenie a¿ 19 razy na 50 spraw⁵⁵. Trudno te¿ oczekiwaæ, by

„dojrzewaj¹ce” ju¿ w strasburskim orzecznictwie zakwestionowanie in toto

51 Wyrok ETPCz z 6.10.2005 r. (Wielka Izba) w sprawie Hirst przeciwko Zjednoczone-mu Królestwu (nr 2), skarga nr 74025/01, ECHR 2005-IX; wyrok ETPCz z 23.11.2010 r.

w sprawie Greens i M.T. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skargi nr 60041/08 i 60054/

08, ECHR 2010.

52 Wyrok ETPCz z 7.07.2011 r. (Wielka Izba) w sprawie Al-Skeini i inni przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga nr 55721/07, ECHR 2011.

53 Wyrok ETPCz z 17.02.2012 r. w sprawie Othman (Abu Qatada) przeciwko Zjednoczo-nemu Królestwu, skarga nr 8139/09, ECHR 2011.

54 Zob. podsumowanie najnowszych zmian wynikaj¹cych z Protoko³u nr 15 oraz propo-zycji sugerowanych podczas praz nad tym aktem dokonane przez prezesa Trybuna³u D. Spielmanna, Allowing the right margin: the European Court of Human Rights and the national margin of appreciation doctrine: waiver or subsidiarity of European review?, do-stêpne na http://www.echr.coe.int/Documents/Speech_20140113_Heidelberg_ENG.pdf.

55 W kolejnym roku by³o to odpowiednio 11 razy na 42 wyroki.

sankcji karnych wymierzanych za przekroczenie granic dozwolonej wypowie-dzi, sta³o siê teraz konwencyjnym standardem⁵⁶.

Pomimo gwarancji dla konstrukcji marginesu swobody ocen, które bêd¹ nastêpstwem wejœcia w ¿ycie Protoko³u nr 15, nie s¹dzê, by ta zmiana Konwencji musia³a prowadziæ do podwa¿enia dotychczasowego dorobku orzeczniczego ETPCz. Uwa¿am, ¿e ewolucja ku wspólnemu standardowi prawnemu jest jednokierunkowa: gdy powstanie ju¿ taki standard, a tym samym margines swobody ocen ulegnie zmniejszeniu, nie mo¿e póŸniej dojœæ do ukrajowienia standardu (zwiêkszenia marginesu swobody). Do takiego pogl¹du uprawnia Statut Rady Europy, który okreœla, ¿e jednym z celów tej organizacji jest „osi¹gniêcie wiêkszej jednoœci miêdzy jej cz³onkami, aby chroniæ i wcielaæ w ¿ycie idea³y i zasady stanowi¹ce ich wspólne dziedzictwo”

(art. 1 pkt a) Statutu)⁵⁷. Preambu³a Konwencji powtarza formu³ê mówi¹c¹ o „wiêkszej jednoœci” dopowiadaj¹c, ¿e jednym ze sposobów osi¹gniêcia jed-noœci jest „ochrona i rozwój praw cz³owieka i podstawowych woljed-noœci”.⁵⁸ Zachowanie wartoœci le¿¹cych u podstaw Konwencji opiera siê przy tym na

„jednolitym pojmowaniu i wspólnym poszanowaniu praw cz³owieka”.

Przyjêcie pogl¹du o jednokierunkowoœci ewolucji orzecznictwa ETPCz (ku wiêkszej ochronie) wyklucza powrót do stanowiska zajmowanego w prze-sz³oœci przez Trybuna³, lecz nastêpnie zarzuconego, które skutkowa³o mniej-sz¹ ochron¹ konwencyjnych praw⁵⁹. A fortiori trudno zgodziæ siê z

akcepto-56 W 2004 r. Trybuna³ uzna³ za sprzeczne z Konwencj¹ kary pozbawienia wolnoœci, stanowi¹ce reakcjê na przekroczenie granic swobody wypowiedzi (z wy³¹czeniem dwóch wyj¹tkowych sytuacji polegaj¹cych na mowie nienawiœci i wezwaniu do przemocy): wyrok ETPCz z 17.12.2004 r. (Wielka Izba) w sprawie Cumpãnã i Mazãre przeciwko Rumunii, skarga nr 33348/96, ECHR 2004-XI. Wydawa³o siê, ¿e nastêpnie pod¹¿a ku zakwestiono-waniu sankcji karnych jako takich, zob. I.C. Kamiñski, Ograniczenia…, rozdz. XVII.2.

57 W dwóch urzêdowych jêzykach Rady Europy ten przepis brzmi nastêpuj¹co – ang.:

The aim of the Council of Europe is to achieve a greater unity between its members for the purpose of safeguarding and realising the ideals and principles which are their common heritage; fr.: Le but du Conseil de l’Europe est de réaliser une union plus étroite entre ses membres afin de sauvegarder et de promouvoir les idéaux et les principes qui sont leur patrimoine commun.

58 Tak te¿ m.in. wiceprezes EKPCz W. Ganshof van der Meersch, Le caractère „auto-nome” des termes et la „marge d’appréciation” des gouvernements dans l’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme, w: Protecting Human Rights: the European Dimension. Studies in honor of G.J. Wiarda (red. F. Matscher, H. Petzold), Köln 1988, s. 201 i by³y szef kancelarii Trybuna³u, a obecnie sêdzia P. Mahoney, Judicial..., s. 67. Zob.

tak¿e powo³anie siê na ten aspekt integracji w wyroku ETPCz z 23.03. 1995 r. (Wielka Izba) w sprawie Loizidou przeciwko Turcji (zastrze¿enia wstêpne), skarga nr 15318/89, Series A. 310, par. 77. S¹ jednak i autorzy, którzy obawiaj¹ siê i krytykuj¹ jednokierunko-wy scenariusz. Zob. np. Lord Mackay of Clashfern, The margin of appreciation and the need for balance, w: Protection des droits de l’homme: le perspective europeenne, Protecting Human Righths: the European Perspective, Studies in memmory of Rolv Ryssdal (red.

F. Matscher, H. Petzold, L. Wildhaber), Köln 2000, s. 842–843.

59 Uwa¿am zatem, ¿e Trybuna³ nie mo¿e „przywróciæ” zgodnoœci z Konwencj¹ kary pozbawienia wolnoœci w kontekœcie art. 10 (po wyroku wyrok ETPCz z 17.12.2004 r. (Wiel-ka Izba) w sprawie Cumpãnã i Mazãre przeciwko Rumunii, s(Wiel-karga nr 33348/96, ECHR

waniem dzisiaj stanowiska sêdziowskiej mniejszoœci, które zosta³o wyra¿one w zdaniach odrêbnych do³¹czonych do wydanych w przesz³oœci „formacyj-nych wyroków”, gdy póŸniejsza linia orzecznicza potwierdzi³a wybór dokona-ny przez wiêkszoœæ⁶⁰ Uwa¿am ponadto, ¿e wykluczone jest „cofniêcie” siê do za³o¿eñ i wyobra¿eñ twórców Konwencji (historyczna wyk³adnia), gdy ETPCz odszed³ ju¿ od nich w swoich rozstrzygniêciach, zwracaj¹c uwagê na

„dynamiczny aspekt” Konwencji i potrzebê ewolucyjnej interpretacji jej po-stanowieñ.

Rekonstruuj¹c konwencyjny standard istniej¹cy w czasie orzekania (za-kres i znaczenie zobowi¹zania pañstwa), Trybuna³ odwo³ywa³ siê do innych norm prawa miêdzynarodowego dotycz¹cych danej materii. Przyk³adowo, rozstrzygaj¹c o tym, czy art. 11 (wolnoœæ zrzeszania siê) daje zwi¹zkom zawodowym uprawnienie do zawierania uk³adów zbiorowych, ETPCz

odwo-³a³ siê nie tylko do regulacji krajowych (sprawdzanie konsensu pañstw cz³on-kowskich), ale i relewantnego prawa miêdzynarodowego, tj. konwencji Miê-dzynarodowej Organizacji Pracy, Europejskiej Karty Spo³ecznej, Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (sprawdzanie standardu miêdzynarodowo-prawnego)⁶¹. W konsekwencji standard wynikaj¹cy z Konwencji nie by³ trak-towany jako samodzielny i minimalny, lecz korelowany z aktualnym stanem prawa miêdzynarodowego (zw³aszcza wi¹¿¹cego pozwane pañstwo) i ujmo-wany jako ewoluuj¹cy ku wiêkszej ochronie prawnej.

W najnowszym orzecznictwie s¹ jednak wyrok i, w k tórych Trybuna³ przyjmuje, odwo³uj¹c siê do art 19, ¿e jego zadaniem jest stosowanie wy³¹cz-nie Konwencji i kontrola przewidzianego w wy³¹cz-niej „minimalnego progu ochro-ny”. Bez znaczenia pozostaj¹ wiêc wi¹¿¹ce dane pañstwo inne instrumenty prawa miêdzynarodowego, ustanawiaj¹ce wy¿szy standard ochronny. Przy-k³adem jest wyrok I.R. i G.T. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, w którym

2004-XI), ani uznaæ, ¿e art. 9 (wolnoœæ myœli, sumienia i wyznania) nie gwarantuje prawa do odmowy s³u¿by wojskowej ze wzglêdów œwiatopogl¹dowych (po wyroku wyrok ETPCz z 7.07.2011 r. (Wielka Izba) w sprawie Bayatyan przeciwko Armenii, skarga nr 23459/03, ECHR 2011).

60 Dlatego nie podzielam pogl¹du polskiego sêdziego Krzysztofa Wojtyczka o w¹skim rozumienia prawa do wolnych wyborów, sprowadzonym zasadniczo do aspektu instytucjo-nalnego (zdanie odrêbne do wyroku ETPCz z 15.07.2014 r. w sprawie Zorniæ przeciwko Boœni Hercegowinie, skarga nr 3681/06 wyroku ETPCz z 12.08.2014 r. w sprawie Firth i inni przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skargi nr 47784/09, 47806/09, 47812/09, 47818/

09, 47829/09, 49001/09, 49007/09, 49018/09, 49033/09 i 49036/09), kwestionowania obo-wi¹zku proceduralnego, gdy zabójstwo (lub podejrzana œmieræ) ma miejsce przed zwi¹za-niem siê danego pañstwa Konwencj¹ oraz sugerowania, ¿e Konwencja nie jest stosowana ekstraterytorialnie i w przypadku, gdy w sprawie zastosowanie znajduj¹ postanowienia miêdzynarodowego prawa humanitarnego (zdanie równoleg³e do wyroku ETPCz z 21.10.2013 r. (Wielka Izba) w sprawie Janowiec i inni przeciwko Rosji, skargi nr 55508/

07 i 29520/09).

61 Wyrok ETPCz z 12.11.2008 r. (Wielka Izba) w sprawie Demir i Baykara przeciwko Turcji, skarga nr 34503/97, ECHR 2008. Co wiêcej, Trybuna³ uzna³, ¿e przeszkod¹ dla takiej rekonstrukcji nie jest fakt, ¿e Turcja nie jest stron¹ czêœci z przywo³anych aktów prawa miêdzynarodowego.

oznajmiono, ¿e standard dotycz¹cy proceduralnych gwarancji, jakie powinny mieæ osoby niewpuszczone do kraju ze wzglêdu na zagro¿enia dla bezpie-czeñstwa narodowego, okreœlony w wyroku Trybuna³u Sprawiedliwoœci UE w sprawie Z.Z. przeciwko Secretary of State for the Home Department⁶², nie ma zastosowania – jako wy¿szy – w strasburskim postêpowaniu⁶³. Na nakaz

„zwi¹zania” ETPCz jedynie normatywnym kszta³tem Konwencji zwracaj¹ te¿

uwagê pewni sêdziowie, kontestuj¹cy u¿ycie przez Trybuna³, przy rekon-strukcji konwencyjnego standardu, innych traktatów prawa miêdzynarodo-wego⁶⁴.

Chocia¿ tak podejœcie z wyroku I.R. i G.T. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, jak i pogl¹dy „powœci¹gliwych” sêdziów ETPCz nale¿¹ w dzisiej-szej praktyce Trybuna³u do mniejszoœci, mo¿na mówiæ o zawê¿eniu u¿ycia

„komparatystycznego dossier” przywo³ywanego w rozstrzyganych sprawach.

W wyroku Vallianatos i inni przeciwko Grecji strasburscy sêdziowie odwo³ali siê w swojej argumentacji tylko do miêkkiego prawa Rady Europy (rezolucje i rekomendacje Zgromadzenia Parlamentarnego i Komitetu Ministrów), gdy badali, czy ograniczenie mo¿liwoœci zawarcia zwi¹zku partnerskiego jedynie przez osoby ró¿nych p³ci stanowi naruszenie zakazu dyskryminacji w zwi¹z-ku z prawem do ¿ycia prywatnego i rodzinnego (art. 14 i 8 Konwencji)⁶⁵. Pominêli natomiast ustawodawstwo Unii Europejskiej⁶⁶. Kontrastuje to z szerokim u¿yciem europejskiego materia³u porównawczego (z kluczow¹ rol¹ Karty Praw Podstawowych) w sprawie Schalk i Kopf przeciwko Austrii, gdy Trybuna³ ustala³ zakres konwencyjnego prawa do zawarcia zwi¹zku ma³¿eñskiego (art. 12)⁶⁷.