Założenia metody mieszanej, w tym dotyczące czynników subiektywnych, które mogą (choć tylko prima facie) kłócić się z rynkowym charakterem wynagrodzenia wynikającego z przepisu art. 79 ust. 1 pr. aut., znajdują wyraźne oparcie tak w przepisach obowiązującego prawa, jak i w praktyce jurydycznej.
Wskazano już wcześniej, że obowiązek sięgania do kryteriów innych niż wyłącznie rynkowe wynika wprost z prawidłowej wykładni przypisu art. 79 ust. 1 pr. aut. i użytego w nim pojęcia „stosowne wynagrodzenie”, a w szcze-gólności przymiotnika „stosowne”. Chodzi bowiem nie o wynagrodzenie uniwersalne, czyli pasujące (należne) w każdej sprawie, w której doszło do naruszenia prawa do danego utworu w określony sposób, ale o wynagro-dzenie adekwatne w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności sprawy oraz atrybuty stron sporu. Pomijanie czy umniejszanie roli przymiotnika „stosowne” przy stosowaniu przepisu art. 79 ust. 1 pkt 3 lit. b pr. aut. jest działaniem sprzecznym z zakazem wykładni per non est573. Jednocześnie błędne jest utożsamianie pojęcia „stosownego wynagrodzenia”
użytego w art. 79 z „wynagrodzeniem przeciętnie przyjętym w obrocie”574 lub wynagrodzeniem w wysokości wynikającej ze zwyczaju panującego w danej
570 P. Podrecki, Środki..., s. 301–302.
571 Dezaprobatę (de lege lata) dla roli „stosowności” wynagrodzenia jako współczynnika kory-gującego wyrażają również R. Sarbiński i K. Sobczyk-Sarbińska, Ustalanie..., s. 642.
572 Zob. rozdział V pkt 1.3.2.
573 O zakazie wykładnie per non est zob. np. L. Morawski, Zasady wykładni językowej, „Kwar-talnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury” 2011/1, s. 39–40.
574 Tak D. Sokołowska, Prawo..., s. 258–259.
sytuacji575, gdyż teza ta oparta jest na odwoływaniu się do treści art. 70 ust. 21 pr. aut.576 (w którym również mowa jest o „stosownym wynagrodzeniu”).
Wprawdzie zgodnie z zasadą lege non distinguente nec nostrum est distingue-re te same pojęcia użyte przez ustawodawcę w akcie normatywnym powinny być rozumiane jednakowo, jednakże moim zdaniem tożsamość znaczeń powinna w tym przypadku przejawiać się poprzez przyjęcie, że „stosownym wynagrodzeniem” jest wynagrodzenie „odpowiednie”577. Inaczej będzie na-tomiast ustalane „odpowiednie” honorarium na gruncie art. 70, a inaczej na gruncie art. 79 pr. aut. W tym pierwszym przypadku „odpowiednim” (naj-lepiej pasującym) wynagrodzeniem będzie bowiem istotnie kwota ustalona w oparciu o reguły rynkowe, tj. o stawki przeciętnie przyjęte w obrocie578. W przypadku art. 79 konieczne będzie natomiast ustalenie i zbadanie hipote-tycznej sytuacji, polegającej na zawarciu przez naruszyciela umowy licencyj-nej o treści odpowiadającej dokonanemu przez niego naruszeniu. „Stosowne wynagrodzenie” podlega więc w kontekście omawianego przepisu silnemu zindywidualizowaniu, które przesądza o tym, że „odpowiednie” honorarium to takie, jakie „najlepiej pasowałoby” do stosunku prawnego łączącego po-woda i pozwanego, a nie każdego potencjalnego licencjobiorcę. Nie może być to zatem a priori wynagrodzenie „przeciętnie przyjęte w obrocie”.
575 Tak D. Sokołowska, Prawo..., s. 259, oraz K. Zawada [w:] System Prawa Prywatneg, t. 8, Pra-wo zobowiązań – część szczegółowa, red. J. Panowicz-Lipska, Warszawa 2011, s. 905–906. Możliwe jest jednak posiłkowe odwołanie się do zwyczaju przy ustalaniu wysokości stosownego wynagro-dzenia – zob. wyrok SN z 19.12.2006 r., V CSK 369/06, LEX nr 511603.
576 Artykuł 70 ust. 21 pr. aut. stanowi o „stosownym wynagrodzeniu” należnym współtwórcom utworu audiowizualnego z tytułu najmu egzemplarzy utworów audiowizualnych i ich publicznego odtwarzania, z tytułu nadawania utworu w telewizji lub poprzez inne środki publicznego udostęp-nienia oraz z tytułu reprodukowania utworu na egzemplarzu przeznaczonym do własnego użytku osobistego.
577 Zob. stanowisko sądu II instancji zaaprobowane przez SN: wyrok SN z 3.02.2017 r., II CSK 400/16, LEX nr 2237275.
578 Choć należy zwrócić uwagę, że również na gruncie art. 70 ust. 21 pr. aut. można odna-leźć stanowisko, zgodnie z którym ceny wolnorynkowe czy stawki stosowane przez OZZ w innych zbliżonych sytuacjach mogą być wykorzystywane przez sąd jedynie pomocniczo. Zob. wyrok SA w Warszawie z 4.03.2010 r., I ACa 779/09, LEX nr 1120174, w którym wskazano, iż: „ocena czyn-ników decydujących o wysokości «stosownego wynagrodzenia» [o którym mowa w art. 70 ust. 21 pr. aut.] zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Dlatego konfrontacja danego przypadku z innymi może dać jedynie orientacyjne wskazówki. Wysokość świadczeń przyznanych w innych sprawach, choćby w podobnych stanach faktycznych, nie może natomiast stanowić dodatkowe-go (pozaustawowedodatkowe-go) kryterium ustalenia wysokości wynagrodzenia”; tak również M. Karpiuk, Postępowanie przed Komisją Prawa Autorskiego w sprawie zatwierdzenia tabel wynagrodzeń za ko-rzystanie z utworów lub przedmiotów praw pokrewnych [w:] „Roczniki Nauk Prawnych”, t. XXII, 2012/4, s. 209.
Inną podstawę stosowania metody mieszanej stanowi art. 44 ust. 2 ustawy z 15.06.2018 r. o zbiorowym zarządzaniu prawami autorskimi i prawami pokrewnymi579. Przepis ten przyjął brzmienie niemalże identyczne do treści dawnego art. 110 pr. aut. (uchylonego przywołaną ustawą580), wskazując, że „wynagrodzenie dochodzone przez organizację zbiorowego zarządzania uwzględnia wysokość wpływów osiąganych z korzystania z utworów lub przedmiotów praw pokrewnych oraz charakter i zakres tego korzystania”581 (podkreślenie moje – Ł.M.). Z tego względu, jak już wskazano na początku niniejszej publikacji, wszelkie uwagi, jakie poczyniono w orzecznictwie lub doktrynie na gruncie obowiązywania art. 110 pr. aut., pozostają w pełni ak-tualne w stosunku do postanowień art. 44 ust. 2 u.z.z.p.a. Należy wyjaśnić, że przepis art. 44 ust. 2 u.z.z.p.a. (podobnie jak art. 110 pr. aut.) odnosi się oczywiście bezpośrednio jedynie do OZZ582 i nie może stanowić samodziel-nej podstawy wyrokowania, gdy powodem jest inny podmiot583. Jednocześ-nie jednak Jednocześ-nie ma przeszkód w posiłkowym stosowaniu określonych w nim kryteriów w każdej sprawie584. W tym kontekście istotne jest, że dwie z wy-mienionych w art. 44 ust. 2 u.z.z.p.a. (art. 110 pr. aut.) przesłanek cechuje wyraźnie indywidualny charakter, gdyż ustawodawca uzależnia wysokość należnego wynagrodzenia od faktycznie uzyskiwanych przez użytkowni-ka wpływów oraz od charakteru rzeczywiście podejmowanej przez niego eksploatacji, przez co najczęściej rozumie się korzystanie z utworu w spo-sób komercyjny albo niekomercyjny, czyli nienastawiony na pozbawianie
579 Ustawa z 15.06.2018 r. o zbiorowym zarządzaniu prawami autorskimi i prawami pokrew-nymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1293).
580 Która weszła w życie 19.07.2018 r.
581 Artykuł 110 pr. aut. stanowił z kolei, że „wysokość wynagrodzeń dochodzonych w zakresie zbiorowego zarządzania przez organizacje zbiorowego zarządzania powinna uwzględniać wyso-kość wpływów osiąganych z korzystania z utworów i przedmiotów praw pokrewnych, a także cha-rakter i zakres korzystania z tych utworów i przedmiotów praw pokrewnych”.
582 W przypadku braku zatwierdzonych tabel wynagrodzeń ustalenie dochodzonej przez OZZ wysokości należnego wynagrodzenia na podstawie art. 44 ust. 2 u.z.z.p.a. (dawniej art. 110 pr. aut.) jest obligatoryjne – zob. wyroki SN: z 29.11.2006 r., II CSK 245/06, LEX nr 233063, oraz z 15.06.2011 r., V CSK 373/10, LEX nr 824290.
583 Zob. wyrok SN z 3.03.2006 r., II CSK 59/05, LEX nr 398431.
584 Zob. np. wyrok SN z 21.10.2011 r., IV CSK 133/11, LEX nr 1108560: „Nie tracąc z pola widzenia deliktowego charakteru odpowiedzialności wynikającej z naruszenia praw autorskich, można pomocniczo sięgać do kryteriów uwzględnianych przy określaniu wynagrodzeń dochodzo-nych w zakresie zbiorowego zarządu, określodochodzo-nych w art. 110 pr. aut. (...)”. Podobnie wyrok SA w Katowicach z 27.06.2014 r., V ACa 105/14, LEX nr 1489083.
uprawnionego należnych mu zysków585. Jedynie ostatnią przesłankę, czyli zakres korzystania z dzieła, należy uznać za kryterium stricte obiektywne – im dalej idąca eksploatacja utworu (tj. im szerszy byłby zakres udzielonej licencji, gdyby naruszyciel zawarł z uprawnionym odpowiednią umowę), tym wynagrodzenie powinno być wyższe. Należy podkreślić, że de facto to właśnie przesłanka zakresu korzystania z utworu (zakresu udzielonej licencji) określa podstawę należnego wynagrodzenia, która to podstawa, jeśli umowa zostałaby zawarta w warunkach wolnego rynku, przyjmuje formę czysto rynkową (obiektywną). Eksploatacja dzieła (zakres licencji) determinuje to, czy użytkownik działa w sposób nastawiony na odnoszenie zysku, np. odpłatnie udostępnia utwór w Internecie osobom trzecim oraz czy faktycznie odnosi z tego tytułu jakieś korzyści majątkowe, tj. wskazane przez ustawodawcę „wpływy”. Innymi słowy, postępowanie użytkownika, do którego byłby upoważniony na podstawie umowy licencyjnej, gdyby działał zgodnie prawem, określa rynkową bazę stosownego wynagrodze-nia. Wspomnianą bazę stanowi najczęściej procent od osiąganych przez korzystającego z utworu zysków, dla przykładu: 10%586. Wartość ta wynika z przyjęcia, że każdy podmiot, który chciałby korzystać z danego utworu w dany sposób, odpowiadający zachowaniu użytkownika (naruszyciela), musiałby zawrzeć z uprawnionym umowę licencyjną zobowiązującą go do odprowadzenia na rzecz licencjobiorcy równowartości 10% dochodu.
Ostateczne obliczenie kwoty należnej uprawnionemu możliwe jest jednak dopiero po ustaleniu, jakie były rzeczywiście odniesione przez naruszyciela dochody587 – w danej, konkretnej, indywidualnej sprawie. Ponadto ustalony rynkowy współczynnik (przyjęte dla przykładu 10%) może ulec zmianie na skutek innych okoliczności charakterystycznych tylko dla rozpatrywanego przez sąd przypadku, co zostanie szerzej omówione poniżej.
Do podobnych przesłanek jak te użyte w art. 44 ust. 2 u.z.z.p.a. (dawniej w art. 110 pr. aut.) odwołuje się art. 43 ust. 2 pr. aut., mający zastosowa-nie do przypadków, w których strony, przy indywidualzastosowa-nie zawieranych
585 M. Ożóg [w:] Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, red. P. Ślęzak, Warszawa 2017, art. 110, nb. 5.
586 Przykładowo, w wyroku z 15.06.2011 r. (V CSK 373/10) Sąd Najwyższy wskazał, że „w ra-mach podstawy wyliczenia wynagrodzenia należy brać pod uwagę procentowo określoną część wpływów pozwanej z reemisji utworów audiowizualnych” (podkreślenie moje – Ł.M.).
587 A przynajmniej konieczne jest ustalenie szacunkowej wartości tych dochodów.
umowach, nie określiły wysokości należnego honorarium za korzystanie z utworu. W tym przypadku ustawodawca używa określenia „zakres udzie-lonego prawa” (zamiast „zakres korzystania z utworów”) oraz „korzyści wy-nikające z korzystania z utworu” (zamiast „wysokość wpływów osiąganych z korzystania z utworów”). W doktrynie wskazuje się jednak, że powyższe sformułowania, tzn. użyte dotychczas w art. 110 pr. aut. (obecnie w art. 44 ust. 2 u.z.z.p.a.) oraz w art. 43 ust. 2 pr. aut., powinny być rozumiane za-sadniczo analogicznie588 (choć można znaleźć także stanowiska odmien-ne589), z tym zastrzeżeniem, że zdaniem niektórych autorów przesłanka
„korzyści wynikających z korzystania z utworu” ( art. 43 ust. 2) oznacza samą potencjalną możliwość odnoszenia dochodów z eksploatacji dzieła, a nie faktycznie uzyskiwane zyski („wpływy” – art. 44 ust. 2 u.z.z.p.a.)590. W art. 43 ust. 2 ustawodawca zupełnie pominął natomiast „charakter ko-rzystania z utworów”. Słusznie zauważa M. Ożóg, że wprowadzanie tak wie-lu, w istocie bliskoznacznych, sformułowań w zakresie reguł dotyczących wyliczania przysługującego uprawnionemu wynagrodzenia należy ocenić krytycznie591. Tym niemniej dwie z omawianych przesłanek, a mianowicie
„korzyści wynikające z korzystania z utworu” („wysokość wpływów osiąga-nych z korzystania z utworów”) oraz „charakter (...) korzystania z utworów”, niewątpliwie cechuje charakter indywidualny, a w niektórych sytuacjach nawet subiektywny, co zostanie wykazane szczegółowo w dalszej części ni-niejszej publikacji. Użycie przez ustawodawcę wspomnianych kryteriów wyklucza przyjęcie, że stosowne wynagrodzenie, o którym mowa w art. 79 ust. 1, jest wynagrodzeniem ustalonym według wyłącznie reguł rynkowych.
Stosowanie metody mieszanej uzasadnione jest również ogólnymi założe-niami i wartościami, jakimi kierował się ustawodawca, uchwalając ustawę o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Całokształt przepisów prawa
588 S. Tomczyk [w:] Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, red. E. Fe-renc-Szydełko, Legalis 2016, art. 110, nb. 3; M. Ożóg [w:] Ustawa..., art. 110, nb. 5; J. Błeszyński, Wysokość wynagrodzenia autorskiego [w:] Qui bene dubitat, bene sciet. Księga jubileuszowa dedyko-wana Profesor Ewie Nowińskiej, red. J. Barta, J. Chwalba, R. Markiewicz, P. Wasilewski, Warszawa 2018, s. 40–41, który dodaje ponadto, że zarówno „korzyści”, jak i „wpływy” obejmują także środki uzyskiwane przez użytkownika „pośrednio” z korzystania z utworu, ponieważ „trudno przyjąć, aby podstawa wynagrodzenia obowiązująca w sytuacji indywidualnego korzystania i korzystania w ramach zbiorowego zarządzania mogła być istotnie rozbieżna”.
589 I. Matusiak [w:] Ustawa..., art. 17, pkt IV.B.7 (nb. 58).
590 Zob. rozważania w rozdziale V w pkt 1.3.1.
591 M. Ożóg [w:] Ustawa..., art. 110, nb. 2.
autorskiego jest wyrazem dążenia do zapewnienia równowagi pomiędzy spornymi interesami twórców i użytkowników. Ci pierwsi (zazwyczaj) oczekiwaliby, że prawo zagwarantuje im osiąganie jak najwyższych zysków z tytułu korzystania ze stworzonych przez nich dzieł. Ci drudzy natomiast, szczególnie w dobie powszechnego dostępu do Internetu, najchętniej oglą-daliby filmy, ściągali muzykę lub czytali książki bez uiszczania jakiegokol-wiek wynagrodzenia. Prawo autorskie z jednej strony wprowadza zasadę monopolu autorskiego, przyznając twórcy skuteczne erga omnes majątkowe prawo wyłączne (art. 17 pr. aut.), z drugiej jednak czyni od niego wiele wyjątków, przede wszystkim w postaci dozwolonego użytku (art. 23 i n.
pr. aut.). Wiele przepisów ustawy dopuszcza korzystanie z utworu nieod-płatnie i bez zgody jego autora, określając jednocześnie przypadki takiej dozwolonej „darmowej” eksploatacji w sposób nieostry592, dostrzegając konieczność indywidualnej oceny każdej sytuacji i pozostawienia pewnego luzu interpretacyjnego593. Dopuszczenie przez ustawodawcę nieodpłatnego korzystania z utworu przez użytkowników uzasadnione jest ważnymi in-teresami prywatnymi lub interesem publicznym, np. chęcią umożliwienia zaznajomienia się z dziełem przez najbliższe dla użytkownika osoby (art. 23 pr. aut.) czy potrzebą zapewnienia możliwości analizy lub krytyki utworu (art. 29 pr. aut.), w tym krytyki parodystycznej (art. 291 pr. aut.). Jednocześ-nie wszelkie wyjątki od zasady monopolu autorskoprawnego łączą dwie cechy wspólne: działania podejmowanie przez użytkowników nie powinny w żadnym wypadku naruszać istoty prawa autorskiego i „godzić w słuszne interesy twórców” (por. art. 35 pr. aut.).
Dokonując wykładni art. 79 ust. 1 pkt 3 lit. b pr. aut., nie można zatem stracić z pola widzenia aksjologicznych podstaw postanowień ustawy, co prowadzi do wniosku, że w przywołanym przepisie również należy poszukiwać wspo-mnianej wcześniej równowagi w zaistniałym pomiędzy stronami sporze,
„mając na względzie (...) wymaganie proporcjonalności i racjonalności
ob-592 Pomijam tutaj fakt, że zabieg ten nie zawsze jest udany. Przykładowo zasadne jest postulo-wanie wykreślenia zupełnie pustego semantycznie określenia „pojedyncze egzemplarze utworu”
użytego w art. 23 ust. 2 pr. aut.
593 Zob. np. takie sformułowania jak „normalne korzystanie z utworu”, „słuszne interesy twór-cy” (art. 35 pr. aut.), „krąg osób pozostających w związku osobistym [z użytkownikiem]” (art. 23 ust. 2 pr. aut.), utwór „niemający znaczenia dla utworu, do którego został włączony” (art. 292 pr. aut.).
ciążeń nałożonych na użytkowników”594. Dlatego też niedopuszczalne jest ustalenie wysokości stosownego wynagrodzenia wyłącznie w oparciu o su-che reguły rynkowe, a konieczne jest uwzględnienie także innych okolicz-ności o charakterze indywidualnym, a nawet subiektywnym, jak chociażby motywy działania naruszyciela595.
Na koniec rozważań poprzedzających omówienie poszczególnych czynni-ków determinujących wysokość należnego wynagrodzenia należy zwrócić jeszcze uwagę na uzasadnienie praktyczne dla metody mieszanej. Choć argu-ment ten nie może przesądzać o prawidłowej wykładni przepisu art. 79 ust. 1 pkt 3 lit. b pr. aut., gdyż nie odnosi się bezpośrednio (a nawet pośrednio) do jego treści, to jednak nie powinien zostać zupełnie pominięty. Wspomniano już wcześniej, że intencją wprowadzenia możliwości żądania dwukrotności (a dawniej również trzykrotności) wysokości stosownego wynagrodzenia było zmniejszenie trudności dowodowych w zakresie wykazania rzeczy-wiście odniesionej przez uprawnionego szkody. Pomimo tego dokładne ustalenie (nawet gdyby opierać się wyłącznie na kryteriach obiektywnych) wysokości należnego honorarium nadal nie jest zadaniem łatwym, czego wyrazem jest bardzo częste wyrokowanie przez sądy na podstawie art. 322 k.p.c.596, zgodnie z którym „jeżeli w sprawie o naprawienie szkody (...) sąd
594 Zob. wyrok SN z 21.10.2011 r., IV CSK 133/11.
595 Zob. rozdział V pkt 1.3.2. Przykład dążenia do wyważenia spornych interesów podmiotów autorskouprawnionych i użytkowników stanowią rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów pro-cesu dokonane przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z 23.06.2008 r. (II ACa 456/08, LEX nr 1641156) oraz przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 10.04.2013 r. (VI ACa 1333/12, LEX nr 1331147). W pierwszym przypadku strona powodowa przegrała proces w znacznym stop-niu (z uwagi na wystąpienie z nadmiernym, tzn. zbyt wysokim, roszczeniem), natomiast w dru-gim przypadku przegrała całkowicie, ponieważ sąd uznał jej roszczenie za przedawnione. Mimo to w obu sprawach sądy odstąpiły od obciążenia strony powodowej kosztami procesu poniesionymi przez stronę pozwaną, z uwagi na fakt, że żądania uprawnionych były w swej istocie uzasadnione – pozwani bezdyskusyjnie naruszyli (i to w sposób zawiniony) przysługujące powodom autorskie prawa majątkowe. Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny we Wrocławiu: „obciążenie powoda kosz-tami procesu poniesionymi przez stronę pozwaną faktycznie czyniłoby jego ochronę prawną iluzo-ryczną”, ponieważ koszty procesu przeniosłyby wysokość ostatecznie przyznanego mu odszkodo-wania ryczałtowego. Do podobnych wniosków doszedł Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 12.01.2017 r., I ACa 680/16, LEX nr 2202524, podkreślając, że oceniając stopień wygranej (prze-granej) powoda nie można brać pod uwagę tylko i wyłącznie stosunku pomiędzy żądaną w po-zwie sumą pieniężną a ostatecznie zasądzonym odszkodowaniem ryczałtowym, ale również fakt, że roszczenie uprawnionego było co do istoty zasadne, ponieważ pozwany rzeczywiście dokonał naruszenia autorskich praw majątkowych.
596 Zob. np. wyrok SN z 21.02.2007 r., I CSK 446/06, LEX nr 253393; wyrok SA w Lublinie z 23.04.2014 r., I ACa 658/12, LEX nr 1498961; wyrok SN z 15.06.2011 r., V CSK 373/10.
uzna, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe lub nader utrudnione, może w wyroku zasądzić odpowiednią sumę pieniężną według swej oceny, opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy” (pod-kreślenie moje – Ł.M.). Orzekając o wysokości stosownego wynagrodzenia na tej podstawie, sąd tym bardziej powinien uwzględnić kryteria indywidu-alne (subiektywne) leżące tak po stronie uprawnionego, jak i naruszyciela.