Milczenie jako zgoda

Z góry zastrzec należy, że rozważań dotyczących milcząco wyrażo-nej zgody – co do zasady – nie można odnosić do zabiegów operacyj-nych i zabiegów o podwyższonym ryzyku, ze względu na wymóg wyraź-nej zgody pisemwyraź-nej, o czym będzie jeszcze mowa.

W doktrynie prawa cywilnego słowo „milczenie” oznacza bierne zachowanie podmiotu, a zatem jest to sytuacja zbliżona, ale jednak odmienna jakościowo od wyróżnionych powyżej, gdzie mieliśmy do czynienia z jakimś czynnym zachowaniem pozawerbalnym. General-nie przeważa pogląd dopuszczający możliwość złożenia oświadczenia woli także przez bierne zachowanie podmiotu, pod warunkiem, że przyjęte reguły znaczeniowe wiążą z „milczeniem” w określonej sytu-acji sens komunikatywny, polegający na woli dokonania czynności prawnej⁵. Należy jednak wskazać na kryteria przesądzające o tym, kie-dy taki komunikat (tj. bierne zachowanie) może zostać uznany za brak

4 Por. M. Nesterowicz, Prawo medyczne, wyd. 7, Toruń 2005, s. 95, gdzie Autor podaje przykłady za-chowań tożsamych ze zgodą dorozumianą, takich jak samo przyjście do lekarza lub zgłoszenie się na okre-ślone badania, oczywiście jeśli towarzyszące okoliczności wolę pacjenta potwierdzają.

5 Por. Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, Prawo cywilne – część ogólna, t. 2, Warszawa 2002, s. 96.

sprzeciwu i czy taki brak sprzeciwu może oznaczać zgodę na zabieg medyczny.

Zasadnicze znaczenie należy tu przypisać kontekstowi sytuacyjne-mu „milczenia”, które może oznaczać zgodę, jeśli reguły społeczne (zna-czeniowe) wiążą z nim taki sens. Bardzo trudno sformułować w ode-rwaniu od okoliczności konkretnego przypadku treść takich reguł.

Wygląda na to, że zagadnienie to wymyka się jakiejkolwiek generaliza-cji. Przykładem interpretacji milczenia jako dorozumianej zgody – i to co do zabiegu operacyjnego – jest orzeczenie francuskiego Sądu Kasa-cyjnego z 27 października 1982 r.⁶. Stan faktyczny (powiązany zresztą na gruncie polskiego prawa z problematyką tzw. wyjątku terapeutycz-nego – por. art. 35 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty) był następujący: pacjentka cierpiała na atrofię i chorobę zwyrodnieniową palca stopy, w związku z czym przeszła kilka interwencji chirurgicz-nych. Ponieważ okazały się one bezskuteczne, zwróciła się ponownie do lekarza, który zaproponował dwie alternatywne metody terapeu-tyczne (skrobanie kości lub założenie tzw. protezy Swansona), na które pacjentka zgodziła się. W trakcie zabiegu chirurgicznego zastosowano inną, nie uzgodnioną metodę leczenia, tj. operacyjne usztywnienie sta-wu. Po zabiegu, który przeprowadzony został lege artis, doszło do mar-twicy palca i powstała konieczność jego amputacji. Sądy orzekające w sprawie oddaliły powództwo odszkodowawcze, posługując się następu-jącą argumentacją: zgoda została wyrażona tu w sposób dorozumiany i można ją, w okolicznościach sprawy⁷, rozumieć jako zgodę na inter-wencję leczniczą, jaka okaże się możliwa i niezbędna.

Moim zdaniem można uznać za poprawny pogląd, że „milczenie”, tj. bierne zachowanie się pacjenta przy zwykłych czynnościach medycz-nych (np. lekarz rozpoczyna badanie w izbie przyjęć, a pacjent biernie mu się poddaje), może zostać uznane za brak sprzeciwu, a brak sprze-ciwu za zgodę. Trzeba tu jednak zauważyć, że zachowanie pacjenta nie jest jednak na ogół zupełnie pasywne. Jeśli bowiem np. zgłasza się on do lekarza lub wzywa lekarza do domu, to już stanowi to pewien

czyn-6 Gazette du Palais 1984, 1, s. 176 z glosą aprobującą F. Chabas.

7 Na pierwszoplanowe znaczenie towarzyszących okoliczności przy ocenie jurydycznej milczenia wska-zuje się też w literaturze – por. T. Vansweevelt, op.cit., s. 154, gdzie Autor podkreśla, ze zdarza się iż milczenie pacjenta (le silence du patietnt) w określonych okolicznościach nie może być tłumaczone inaczej niż jako zgoda na leczenie i używa terminu „un silence circonstancié”.

ny sygnał pozawerbalny, równoznaczny co najmniej z gotowością pod-dania się badaniu. Sytuacje graniczne zatem, w których można dopa-trzeć się zgody pacjenta, mogą mieć charakter mieszany, tzn. przybrać postać „milczenia”, któremu towarzyszyć będą pewne aktywne komu-nikaty, także nie polegające na wypowiadaniu słów⁸. Natomiast stan nieistnienia zgody zachodzi wówczas, gdy pacjent zapytany o zdanie nie reaguje, tzn. ani werbalnie, ani pozawerbalnie nie wyraża swojej aprobaty. Nie jest to odmowa zgody, ale nie można także przyjąć, że zgoda została tu milcząco wyrażona. Zatem podstawą uznania milcze-nia za oświadczenie woli będące zgodą na zabieg, nie może być pare-mia qui tacet consentire videtur ubi loqui potuit ac debuit, wskazująca, że milczenie uważa się za przyzwolenie wtedy, gdy „milczący” mógł i po-winien był „mówić”. Trudno kreować jakiś ogólny obowiązek „mówie-nia” po stronie pacjenta, a tym bardziej wiązać z dochowaniem takiej ewentualnej powinności swoistej sankcji w postaci surogatu oświadcze-nia woli. Brak jest zresztą podstawy prawnej, a nawet zwyczaju, który by w rozważanym kontekście sytuacyjnym utożsamiał takie zachowa-nia ze zgodą.

Gdy chodzi o oświadczenia woli w ogólności, powszechnie akcepto-wany jest pogląd, że podstawą dla uznania milczenia za takie oświadcze-nie może być porozumieoświadcze-nie stron, co wynika z zasady dowolności for-my⁹. Oznacza to jednocześnie, że żaden z podmiotów nie może czynić tego jednostronnie, ponieważ nikt nie ma uprawnienia do tworzenia wią-żących inne podmioty reguł znaczeniowych. Uwaga ta w pełni dotyczy zgody na zabieg medyczny. Lekarz nie mógłby więc oświadczyć skutecz-nie, że brak reakcji pacjenta w stosownym czasie będzie traktowany jako zgoda, bowiem pacjent nie jest związany taką jednostronnie narzuconą interpretacją swego biernego zachowania. Należy jednak rozważyć, czy w sferze zwykłych czynności medycznych dwustronne porozumienie stron procesu leczniczego co do przypisania „milczeniu” znaczenia zgody jest

8 Z orzecznictwa amerykańskiego cytuje się sprawę O’Brien v. Cunard Steanship Co., rozstrzyganą przez Sąd Najwyższy Massachussets (1891), który powiedział, że ważna zgoda („a valid consent”) może być także wyrażona bez wypowiedzenia jednego słowa („…without uttering a word”), i tytułem przykładu wska-zał na sytuację, gdy osoba stojąca w kolejce oczekujących na szczepienie wyciąga rękę po to, by dokonano iniekcji, co oznacza zgodę. Dodał jednak, że normalnie milczenie nie może być traktowane jako wyrażenie zgody, chyba, że racjonalne jest, by tak je interpretować – zob. Baudouin J. L., Linden A. M. Tort Law – Canada [w:] International Encyclopedia of Laws, ed. Kluwer Law International, N. Y. 2002, s. 178

9 Por. Z. Radwański [w:], System Prawa, s. 97.

dopuszczalne. Gdyby porozumienie takie miało dotyczyć całego procesu leczenia, a zatem licznych zabiegów diagnostycznych i terapeutycznych, nawet bez podwyższonego ryzyka, trzeba by uznać je za bezskuteczne.

Jeśli bowiem zgodę generalną (lub blankietową) uznaje się za niewystar-czającą, tym bardziej skutek taki wiązać trzeba z porozumieniem nada-jącym milczeniu znaczenie carte blanche. Natomiast gdyby porozumie-nie miało dotyczyć pojedynczej, konkretnej czynności medycznej, a za-tem zawierane byłoby w jednoznacznie określonym kontekście sytuacyj-nym, można by je uznać za dopuszczalne i wywołujące skutki prawne (np. ustalenie obustronne, że brak sprzeciwu na konkretną iniekcję jest równoznaczny ze zgodą). Dlatego zbyt rygorystyczne i generalizujące wydaje się stanowisko, iż nie można w żadnym razie twierdzić, że nie wyrażenie sprzeciwu stanowi zgodę¹⁰. Nieważne byłoby wszakże wskaza-ne wyżej porozumienie, gdyby miało dotyczyć jakiegoś rodzaju czynno-ści medycznej (np. testu na obecność wirusa HIV), bez precyzyjnego określenia kontekstu sytuacyjnego (co oznaczałoby, że może to nastąpić kiedykolwiek, według decyzji lekarza).

Nie wyłączając zatem dopuszczalności przyjęcia w konkretnych oko-licznościach, iż bierne zachowanie pozawerbalne („milczenie”) jest zgo-dą na zwykłe czynności medyczne, postulować trzeba daleko izgo-dącą ostrożność wykładni takiego zachowania¹¹.