7. Okres powojenny. W kierunku materialnej kontroli treści umowy.
7.1. Idea „systemu ruchomego” Waltera Wilburga.
Na przykładzie problemu pierwotnej nieekwiwalentności świadczeń można zilustrować zmianę optyki, jaka miała miejsce w II połowie XX wieku w Austrii. Od tego czasu zaprzestano bowiem absolutyzowania zasady swobody umówi i zaczęto coraz mocniej podkreślać funkcję ochronną, jaką prawo prywatne winno spełniać.
Ważnym momentem było wygłoszenie w 1950 roku przez Waltera Wilburga wykładu o rozwoju „systemu ruchomego” (niem. das bewegliche System). 239 W przemówieniu autor nakreślił wizję prawa cywilnego jako wypadkowej wielu „sił”, których oddziaływanie zmienia się w czasie. Takie same stany faktyczne mogą więc spotkać się z różnymi ocenami na przestrzeni dekad. Obecnie jednak nauka prawa zbudowała pewną siatkę pojęciową, poza tym „kręgosłupem” systemu uczyniono regulacje kodeksowe. Z kolei wydawane orzeczenia sądowe nie należą do „rdzenia” systemu, lecz są rezultatem oddziaływania poszczególnych bodźców.240 Dla zobrazowania swoich obserwacji Walter Wilburg posłużył się konkretnymi przykładami regulacji zawartych w ABGB, w tym także przepisów wprost odnoszących się do problemu pierwotnej nieekwiwalentności świadczeń. Autor wskazał przy tym, że „różnorodność sił można szczególnie jasno dostrzec w przypadku wyzysku (Wucher), przy którym wymaga się z jednej strony, by wystąpiła rażąca dysproporcja świadczeń (tj. wymaga nadmiernego wzbogacenia jednego z kontrahentów), a z drugiej nastąpić musi także przymusowe położenie albo słabość umysłu, niedoświadczenie lub lekkomyślność pokrzywdzonego oraz znaczna wina wyzyskującego. Nie jest przy tym w nauce jednoznacznie rozstrzygnięta kwestia, czy umowa jest ważna, gdy wystąpią też inne okoliczności, a przy tym nie będą spełnione wszystkie przesłanki wyzysku. Rozwiązanie wydaje się tkwić we względności oddziałujących «sił». Przykładowo, niewielka wina wyzyskującego może wystarczać, gdy pokrzywdzony znajdował się w szczególnie przymusowym położeniu i dysproporcja świadczeń przekraczała zwyczajową miarę. [Z kolei] gdy strona nie uzyska z umowy nawet połowy wartości tego, co świadczyła drugiemu (laesio
enormis), to § 934 ABGB przyznaje samodzielną podstawę do uchylenia umowy. Roszczenie
jednak odpada, jeżeli pokrzywdzony znał wartość świadczeń, chociaż błąd był podstawą tego
239 W. Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, Styria, Graz 1950, ss. 26. 240
72
remedium”241. Ten fragment rozważań autor podsumował stwierdzeniem, że „szczególny wpływ na prawo umów zaczęła mieć ochrona socjalna oraz ogólnogospodarcze regulacje dotyczące świadczeń i cen. Również w tym względzie, prawno winno rozważyć wszystkie punkty widzenia i pogodzić sprawiedliwe wyrównanie z żądaniami ekonomicznymi”242.
*
Warto zauważyć, że idea Waltera Wilbuga wyraźnie podkreśla zmienność prawa w czasie. Nie jesteśmy bowiem w stanie przewidzieć przyszłości i nie wiemy, które z czynników będą przeważać. Prawo musi jednak reagować na zmiany, w związku z czym szczególnie pożądane jest zachowanie elastyczności w jego stosowaniu. Przepisy nie powinny być więc „sztywne”. Nadmierna kazuistyka unieruchamia system, powodując jego skostnienie.
Redakcja regulacji szczegółowych jest zazwyczaj wypadkową wiodących - na moment ich uchwalania - sił. Odnośne przepisy są także emanacją zapatrywań kodyfikatorów co do tego, jak ich zdaniem rzeczywistość się ma i jak powinna się mieć w przyszłości. Czas weryfikuje jednak słuszność tych zapatrywań. Rolą kolejnych pokoleń prawników więc dokonywanie rewizji oraz postulowanie zmian, przy jednoczesnym zachowaniu dbałości, by system wciąż był „ruchomy”.
W odniesieniu do problemu nieekwiwalentności świadczeń wydaje się, iż realizacja idei Waltera Wilburga wymagałaby uwzględniania, iż „próg akceptowalności” dysproporcji
świadczeń może się zmieniać i inaczej przedstawiać się będzie w czasach dobrobytu, a inaczej w okresie zawirowań. Przeobrażeniom ulegają nie tylko kryteria oceny racjonalności ekonomicznej danej transakcji, ale także stopień społecznej wrażliwości na krzywdę. Wydaje się więc, że ustanowienie sztywnych granic (połowa wartości) w § 934 ABGB jest nadmiernym uproszczeniem, podobnie jak nie jest zasadne rozbudowywanie czy uszczegółowianie przesłanek wyzysku.
7.2. Instytucja wyzysku a klauzula dobrych obyczajów. Orzeczenie z dnia 8 stycznia 1969 roku.
W prawie austriackim za remedium wprost przewidzianym dla przeciwdziałania nieekwiwalentności świadczeń była laesio enormis. Należy jednak pamiętać, iż w XX wieku praktyka zrzekania się roszczenia z powodu pokrzywdzenia powyżej połowy wciąż była
241 W. Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems…, s. 20. 242
73
powszechna. Z tego względu głównym środkiem wypełniającym „lukę” powstałą w wyniku nieraz mechanicznego zawierania w umowach formułki o wyłączeniu zastosowania § 934 ABGB stała się instytucja wyzysku.
Na tle wykładni § 879 ust. 2 pkt 4 ABGB powstała istotna kontrowersja, na którą zwracał uwagę m.in. Walter Wilburg, a mianowicie - czy w przypadku rażącej pierwotnej nieekwiwalentności świadczeń umowa będzie nieważna z powodu jej sprzeczności z dobrymi obyczajami wtedy i tylko wtedy, gdy spełnione są kumulatywnie wszystkie przesłanki wyróżnione w § 879 ust. 2 pkt 4 ABGB, czy też możliwe jest zastosowanie § 879 ust. 1 ABGB także wtedy, gdy zaszły niektóre przesłanki wyzysku albo gdy natężenie jednej z przesłanek było szczególnie istotne.
W literaturze za możliwością bezpośredniego zastosowania klauzuli dobrych obyczajów wyraził Franz Gschnitzer243, aczkolwiek jak wskazywał jeszcze w 1950 roku Walter Wilburg – stanowisko w tym zakresie nie było jednolite.244
Nad wskazanym problemem pochylił się austriacki Sąd Najwyższy (der Oberste
Gerichtshof) i w orzeczeniu z dnia 8 stycznia 1969 roku245, mającym charakter zasady prawnej, „uwolnił” regułę ogólniejszą (§ 879 ust. 1 ABGB), przyjmując, że umowa będzie nieważna na podstawie klauzuli generalnej, gdy miało miejsce wyzyskanie, lecz nie zostały spełnione wszystkie przesłanki z § 879 ust. 2 pkt 4 ABGB, jednak w danym przypadku miał miejsce dodatkowy element sprzeczności z dobrymi obyczajami.
*
Rozstrzygnięcie to doprowadziło de facto do umniejszenia roli instytucji wyzysku, który tym samym stracił swoją „autonomię”. Przyjęto bowiem, iż przy ocenie zgodności umów z dobrymi obyczajami prymat mają względy słuszności, które wyprzedzają ścisłe brzmienie przepisu.
Warto zwrócić uwagę, że gdyby judykatura austriacka wybrała inne rozwiązanie i przyjęła, że § 879 ust. 2 pkt 4 ABGB ma charakter lex specialis wobec klauzuli dobrych obyczajów, to wówczas należałoby przyjąć, że krzywdzący są tak naprawdę w uprzywilejowanej pozycji, skoro ustawodawca poświęcił ich „praktyce” osobą jednostkę redakcyjną tekstu prawnego. Nieważne byłyby bowiem tylko takie umowy, których okoliczności zawarcia i treść spełniałyby ściśle określone kryteria wskazane w § 879 ust. 2
243
F. Gschnitzer, Kommentar…, s. 201.
244 W. Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems…, s. 19-20.
245 Orzeczenie austriackiego Sądu Najwyższego (der Oberste Gerichtshof) z dnia 8 stycznia 1969, sygn. 6 Ob 307/68, opubl. Entscheidungen des Österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen nr SZ 42/2; Bundeskanzleramt - Rechtsinformationssystem (RIS) nr RS0016476.
74
pkt 4 ABGB. Brak którejkolwiek z przesłanek automatycznie uniemożliwiałby stwierdzenie nieważności takiej umowy, choć okoliczności jej zawarcia oraz ich treść wyraźnie sprzeciwiałyby się powszechnemu poczuciu moralności. Z kolei dla przypadków szczególnie rażącej nieekwiwalentności lub szczególnie intensywnego „wyzyskania” inne okoliczności niż te, o których mowa w § 879 ust. 2 pkt 4 ABGB byłyby irrelewantne.
Orzeczenie austriackiego Sądu Najwyższego (der Oberste Gerichtshof) z dnia 8 stycznia 1969 roku rodzi jednak wątpliwość co do zasadności istnienia instytucji wyzysku w ABGB. Normę wyrażoną w tym przepisie można przecież wyinterpretować z klauzuli dobrych obyczajów. Czy więc § 879 ust. 2 pkt 4 ABGB uznać należy za superfluum? W tej kwestii odpowiedź nie jest jednoznaczna. Jakkolwiek wykreślenie tejże regulacji tak naprawdę niewiele by zmieniło, jednak wyróżnienie wyzysku jako szczególnego przypadku czynności niemoralnej ma z jednej strony charakter generalnej prewencji – w tekście prawnym wyraźnie potępia się takie, dostrzeżone zwłaszcza w przeszłości i mające wciąż miejsca zachowania, a nadto § 879 ust. 2 pkt 4 ABGB stanowi swego rodzaju „punkt odniesienia”, przy rozstrzyganiu o nieważności czynności prawnych „do wyzysku podobnych”.246
7.3. Problem nieekwiwalentności świadczeń w pracach nad ustawą o ochronie konsumentów (Konsumentenschutzgesetz).
W latach 70. XX wieku w Austrii zaobserwować można wyraźną tendencję do poszukiwań rozwiązań prawnych, które w zamyśle umożliwią pełniejszą i efektywniejszą ochronę grup szczególnie podatnych na skutki niesprawiedliwości umownej, w tym zwłaszcza konsumentów.247
7.3.1. Zapowiedź zmian. Propozycja Franza Bydlinskiego.
Jak zauważył Franz Bydlinski, prawno-naturalna tendencja do zapewnienia „słusznej ceny” w prawie austriackim znalazła swój wyraz w instytucji „pokrzywdzenia powyżej połowy” (§ 934 ABGB), mającej – jak przyjęli twórcy kodeksu – charakter dyspozytywny
246 W literaturze austriackiej Bernd Schilcher nazwał to zjawisko "ucieczką w klauzule generalne" - por. uwagi tego autora na temat relacji par. 879 ust. 1 ABGB do instytucji wyzysku oraz ust. 3 tego przepisu w: B. Schilcher, Gesetzgebung und Bewegliches System, [w:] Das Bewegliche System im geltenden und künftigen
Recht, F. Bydlinski, H. Krejci, B. Schilcher, V. Steininger (red.), Springer-Verlag, Wien-New York 1986, s.
290-292. 247
75
(strony mogły zrzec się powoływania się na laesio enormis).248 W Niemczech zaś funkcję kontrolą w zakresie sprawiedliwości umownej przejęła klauzula dobrych obyczajów (§ 138 BGB), aczkolwiek nie wydaje się, by twórcy BGB wyobrażali sobie, iż odnośna regulacja pełnić będzie aż tak doniosłą rolę. Na gruncie BGB, rażąca dysproporcja tudzież „niesprawiedliwość”, rozumiana jako nieekwiwalentność świadczeń, nie czyni umowy nieważną, jeżeli taka była (swobodna) wola stron. Przyjmuje się natomiast, że im bardziej zdeformowana („rozproszona”) była wola stron przy ustalaniu treści stosunku prawnego, tym silniejsza winna być kontrola gospodarczej ekwiwalentności treści umowy.249
Tymczasem - jak w późniejszej publikacji wskazał ów autor - dla prawa austriackiego nie jest i nie powinna być większym problemem materialna kontrola treści umów.250 W ABGB istnieje instytucja laesio enormis oraz niezależnie od niej uznaje się umowy nacechowane rażącą nieekwiwalentnością (niem. auffallende Inäquivalenz) za sprzeczne z dobrymi obyczajami.251 W dalszej części wywodu, odnosząc się do postulatu otoczenia szczególną ochroną konsumentów oraz mając na względzie dbałość o przejrzystość prawa, Franz Bydlinski zaproponował, by do § 879 zd. 2 ABGB dodać punkt 5., który mógłby brzmieć następująco: nieważna są w szczególności umowy, gdy ”przez ogólne warunki
umowy lub umowy typowe, w szczególności poprzez ustawowe przepisy dyspozytywne, prawa i obowiązki obu stron kontraktu są rażąco niewspółmierne; nieważność ogranicza się tylko do danej części umowy”.252
Należy zaznaczyć, że propozycja Franza Bydlinskiego dotyczyła nieekwiwalentności rozumianej w szerszym zakresie i sprowadzała się nie tyle do prostego porównania wartości
świadczeń wzajemnych, lecz nakazywała uwzględnienie także dalszych uciążliwości, jakie wiązały się z realizację danego kontraktu przez każdą ze stron. W literaturze podkreśla się przy tym, że projekt autora wpisywał się w dającą się zaobserwować w Austrii w latach 70. XX wieku tendencję do poszukiwania rozwiązań prawnych, które doprowadzić miały do
248 F. Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, Springer-Verlag, Wien-New York 1967, s. 103-104.
249
F. Bydlinski, Privatautonomie…, s. 107.
250 F. Bydlinski, Zur Einordnung der allgemeinen Geschäftsbedingungen im Vertragsrecht, [w:]
Wirtschaftspraxis und Rechtswissenschaft. Festschrift für Walther Kastner zum 70. Geburtstag, E. Loebenstein,
J. Mayer, F. Frotz, P. Doralt (red.), Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien 1972, s. 66. 251
Ibidem, s. 67.
252 Propozycja w oryginale: „Wenn durch allgemeine Geschäftsbedingungen oder Formularverträge,
insbesondere durch Abdingen gesetzlicher Vorschiften, die Rechte und Pflichten beider Vertragspartner in ein auffallendes Mißverhältnis zueinander gesetzt werden; Die Nichtigkeit beschränkt sich auf den betroffenen Teil des Vertrages“ - F. Bydlinski, Zur Einordnung…, s. 67 przypis 61.
76
pełniejszej i efektywniejszej ochrony poszczególnych grup społecznych szczególnie podatnych na niesprawiedliwość umowną.253
7.3.2. Propozycje projektu ustawy o ochronie konsumentów a tekst ostateczny.
W 1977 roku przedłożono projekt rządowy ustawy o ochronie konsumentów (Konsumentenschutzgesetz). Przewidziano w nim w szczególności dodanie do § 879 ABGB nowego ustępu 3., który przewidywać miał nieważność umów w sytuacji, gdy ogólne warunki lub formularz umowy zawierać będą takie - nienależące do głównych świadczeń stron - postanowienia, które przez wzgląd na ogólne warunki danego przypadku, uznać należy za nadmiernie obciążające.
Propozycja ta wydaje się być częściową realizacją postulatów Franza Bydlinskiego. Efekt wzmocnienia materialnej kontroli treści umów projektodawcy zamierzali natomiast osiągnąć nie tyle przez tworzenie nowych rozwiązań, lecz dzięki modyfikacji istniejącego już remedium - laesio enormis. W projekcie przewidziano bowiem, że § 935 ABGB otrzyma nowe brzmienie na skutek usunięcia możliwości zrzeczenie się roszczenia z powodu „pokrzywdzenia powyżej połowy” (wykreślona miały zostać słowa: „jeżeli kto wyraźnie się
go zrzekł”). Nadto, w kodeksie handlowym (HGB)254 ulokowany miał zostać nowy przepis § 351a, którzy przewidywałby, iż „osoba, dla której umowa ma charakter handlowy, nie może
jej zaskarżyć na podstawie § 934 ABGB z powodu pokrzywdzenia powyżej połowy”.255
Ostatecznie w omawianym zakresie projekt uległ jedynie nieznacznym korektom. Skrócono redakcję nowego przepisu § 879 ust. 3 ABGB, natomiast w przypadku § 935 ABGB zdecydowano się, iż nowelizacja będzie polegać na modyfikacji początkowego fragmentu treści przepisu poprzez wskazanie, że zastosowania instytucji laesio enormis nie można zrzec się umownie. Nie zmieniono redakcji nowego przepisu § 351a kodeksu handlowego.256
253 G. Kathrein, Die Probe der Erhafrung…, s. 1117.
254 Wypada wyjaśnić, iż na terenie Austrii po przyłączeniu do III Rzeczy w 1938 roku (tzw. Anschluss), od 1 marca 1939 roku obowiązywał niemiecki kodeks handlowy z 1897 roku z pewnymi modyfikacjami (Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 mit den Ausgleichs- und Ergänzungsbestimmungen der Vierten
Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich vom 24. Dezember 1938). Po
wojnie kodeks ten pozostawiono w mocy. 255
Por. treść projektu ministerialnego w zestawieniu z projektem rządowym oraz ostatecznym brzmieniem ustawy w: P. Doralt, H. Koziol, Stellungnahme zum Ministerialentwurf des Konsumentenschutzgesetzes. Mit
einer Gegenüberstellung der Texte von Gesetz- Regierungsvorlage- Ministerialentwurf, Kommissionsverlag
Mansche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien 1979, s. XXXVIII-XLI. 256
77
7.3.3. Renesans laesio enormis. Nowa redakcja § 935 ABGB.
Po wejściu w życie ustawy o ochronie konsumentów z 8 marca 1979 roku257, przepis § 935 ABGB otrzymał następujące brzmienie:
„Zastosowania § 934 nie można wyłączyć umownie; nie ma on jednak zastosowania,
gdy ktoś oświadczył, że przyjmuje rzecz w nadzwyczajnej wartości z szczególniejszego upodobania; jeżeli przystał na wartość niestosunkową, jakkolwiek prawdziwa wartość była mu wiadoma; dalej, jeżeli na podstawie stosunku osób można przypuszczać, iż chciałby zawrzeć umowę mieszaną, odpłatną połączoną z nieodpłatną; jeżeli właściwa wartość nie da się już zbadać; wreszcie, jeżeli rzecz sprzedana została przez sąd na licytacji”.258
Jednocześnie do kodeksu handlowego (HGB) wprowadzono nowy przepis § 351a o następującej treści: „osoba, dla której umowa ma charakter handlowy, nie może jej zaskarżyć
na podstawie § 934 ABGB z powodu pokrzywdzenia powyżej połowy”.259
W ten sposób postanowieniami ustawy o ochronie konsumentów z 1979 roku (Konsumentenschutzgesetz), istotnie ograniczony został dyspozytywny charakter § 934 ABGB. Jak zauważono w literaturze, na skutek zmian, sporządzający umowy zostali pozbawieni możliwości zamieszczania w kontraktach swojej „ulubionej klauzuli”, dotyczącej zrzeczenia się roszczenia z powodu pokrzywdzenia powyżej połowy.260 Taki zresztą był zamiar projektodawców, którzy w uzasadnieniu projektu wyraźnie wskazali, iż chcą ukrócić tę - uznawaną przez nich za niewłaściwą – praktykę.261 Nadto, ustawa o ochronie konsumentów przywróciła także szczególną regulację dotyczącą laesio enormis w kodeksie handlowym. Nowy przepis § 351a HGB wyraźnie stanowił, że roszczenia z § 934 ABGB nie przysługują osobie, dla której dana umowa na charakter handlowy.
W efekcie doszło do istotnego wzmocnienia instytucji laesio enormis w prawie austriackim. Paternalistycznie wyłączono możliwość zrzeczenia się skargi z powodu
257
Konsumentenschutzgesetz – KSchG, Bundesgesetz vom 8. März 1979, mit dem Bestimmungen zum Schutz der Verbraucher, opubl. Das Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich [BGBl.] rok 1979 nr 140.
258 W oryginale: § 935 ABGB „Die Anwendung des § 934 kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden; er ist
jedoch dann nicht anzuwenden, wenn jemand erklärt hat, die Sache aus besonderer Vorliebe um einen außerordentlichen Werth zu übernehmen; wenn er, obgleich ihm der wahre Werth bekannt war, sich dennoch zu dem unverhältnißmäßigen Werthe verstanden hat; ferner, wenn aus dem Verhältnisse der Personen zu vermuthen ist, daß sie einen, aus einem entgeldlichen und unentgeldlichen vermischten Vertrag schließen wollten; wenn sich der eigentliche Werth nicht mehr erheben läßt; endlich, wenn die Sache von dem Gerichte versteigert worden ist“.
259 W oryginale: § 350a HGB (Handelsgesetzbuch): „Derjenige, für den der Vertrag ein Handelsgeschäft ist,
kann ihn nicht nach par 934 ABGB wegen Verkürzung über die Hälfte anfechten“.
260 R. Welser, Anmerkungen zum Konsumentenschutzgesetz…, s. 453. 261
78
pokrzywdzenia powyżej połowy, czyniąc z niej normę semi-imperatywną w stosunkach konsumenckich oraz normę ius cogens w stosunkach niehandlowych. Z kolei przy czynnościach dwustronnie handlowych § 934 ABGB został całkowicie wyłączony.