W uchwalonym w dniu 18 sierpnia 1896 roku niemieckim kodeksie cywilnym (BGB), w Księdze I „Część ogólna” (Buch 1. Allgemeiner Teil), Rozdziale 3 „Czynności prawne” (Abschnitt 3 Rechtsgeschäfte), Tytule 2 „Oświadczenie woli” (Titel 2. Willenserklärung) zawarto przepisy § 138 o następującej treści:
315 Szerzej na temat cywilnoprawnych skutków wyzysku na gruncie tejże ustawy: L. von Schwarze,
Reichsgesetz, betreffend den Wucher vom 24. Mai 1880, Palm & Enke, Erlangen 1881, s. 29-33.
316 Gesetz vom 19. Juni 1893 betreffend Ergänzung der Bestimmungen über den Wucher, opubl. Deutsches Reichsgesetzblatt rok 1893 nr 24, s. 197-199
317 Dosłownie: „inne umowy dwustronnie obowiązujące, służące podobnym celom gospodarczym” (w oryginale:„ ein anderes zweiseitiges Rechtsgeschäft, welches denselben wirthschaftlichen Zwecken dienen soll”). 318 W oryginale: „Dieselbe Strafe trifft denjenigen, welcher (…)bezeichneten Art gewerbs- oder
gewohnheitsmäßig unter Ausbeutung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines Anderen sich oder einem Dritten Vermögensvortheile versprechen oder gewähren läßt, welche den Werth der Leistung dergestalt überschreiten, daß nach den Umständen des Falles die Vermögensvortheile in auffälligem Mißverhältniß zu der Leistung stehen.
319
92
„Czynność prawna, sprzeciwiająca się dobrym obyczajom jest nieważna” (§ 138 ust. 1 BGB). „Nieważna jest w szczególności czynność prawna, w której ktoś wyzyskując ciężkie
położenie, lekkomyślność lub niedoświadczenie drugiego, każe za pewne świadczenie przyrzec lub przysporzyć sobie albo osobie trzeciej korzyści majątkowe, które tak dalece przewyższają wartość świadczenia, że według zachodzących okoliczności pozostają w rażąco nieodpowiednim stosunku do świadczenia” (§ 138 ust. 2 BGB).320
Brzmienie tego przepisu § 138 ust 2 BGB jawi się jako rezultat dwóch poprzedzających uchwalenie kodeksu tendencji: odchodzenia od instytucji laesio enormis w jej dotychczasowym kształcie oraz budowania szerszego pojęcia lichwy. Jedno remedium zastąpiło więc drugie. Nietrudno bowiem dostrzec, że „skarga z powodu nadmiernego pokrzywdzenia” de facto mieści się w nowej regulacji, lecz została „obudowana” dodatkowymi innymi przesłankami, w szczególności okolicznością „wyzyskania” sytuacji przez lichwiarza.
*
Mając na względzie dokonaną zmianę, za bardziej trafne określenie remedium z § 138 ust. 2 BGB uważam termin „wyzysk” (niem. dosłownie: Ausbeutung). Termin „wyzysk” jest powszechnie używany w polskim języku prawniczym na określenie regulacji z zakresu prawa cywilnego, w której - dla zniesienia umowy - prócz przesłanki obiektywnej (nieekwiwalentność świadczeń) wymagane są także przesłanki subiektywne (słabość drugiej strony). Natomiast w niemieckim języku prawniczym odróżnia się terminologicznie „wyzysku” i lichwy, lecz stosuje jedno określenie - „Wucher”.321
Za mocną stronę posługiwania się terminem „wyzysk” także w odniesieniu do niemieckiego systemu prawnego uważam uzyskanie wyraźnego rozgraniczenia pomiędzy „dawną” lichwą, a „nowszą” regulacją z § 138 ust. 2 BGB.
Jednocześnie nie można pominąć, iż wraz z tłumaczeniem zatarciu może ulec prawnokarna proweniencja tegoż remedium. Dlatego też trzeba podkreślić, iż brzmienie przepisu § 138 ust. 2 BGB („wyzysku”) jest wynikiem ewolucji ustawodawstwa antylichwiarskiego II połowy XIX wieku. Lichwie przeciwdziałać miała przede wszystkim jej
320
Polskie tłumaczenie za: Z. Lisowski (tłum.), Kodeks cywilny obowiązujący na Ziemiach Zachodnich…, s. 57-58. W oryginale „Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig“ (§ 138 ust. 1 BGB). „Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Nothlage, der
Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen“ (§ 138 ust. 2 BGB).
321 Odnotować jednak trzeba, iż przy omawianiu przepisu § 138 ust. 2 BGB niekiedy zwraca się uwagę na podobieństwo określenia „Wucher” (dosłownie: lichwa) oraz „Ausbeutung” (dosłownie: wyzyskanie) – tak m.in. K. Larenz, Richtiges Recht. Grundzüge einer Rechtsethik, C.H. Beck, München 1979, s. 71.
93
penalizacja, co wyraźnie widać to po strukturze ustaw z 1880 i 1893 roku, które przede wszystkim dokonać miały zmiany w kodeksie karnym. Dopiero w dalszej kolejności wspominane ustawy określały cywilnoprawne konsekwencje zawarcia czynności lichwiarskiej. Nadto, za oczywiste należy uznać morfologiczne podobieństwo definicji lichwy rzeczowej (Sachwucher) z ustawy z 1893 roku oraz przepisu § 138 ust. 2 BGB.322
2.1. Prace kodyfikacyjne
Przepis § 138 ust. 2 BGB został do niemieckiego kodeksu cywilnego dodany w późnej fazie prac legislacyjnych.
Na początku ostatniej dekady XIX wieku, w gremiach obradujących nad kształtem przygotowywanej kodyfikacji dominowało przekonanie, że zagadnienie lichwy (wyzysku) pozostawić należy ustawodawstwu specjalnemu, gdyż z jednej strony naczelnej zasady swobody umów nie należy „rozwadniać”, a z drugiej – najnowsze regulacje antylichwiarskie zapewniały wystarczającą ochronę.323
W kolejnych latach, podczas obrad coraz częściej pojawiały się jednak głosy sugerujące, że przez wzgląd na doświadczenie ostatnich lat, zakaz lichwy rzeczowej (wyzysku) powinien być wyrażony wprost w kodeksie, co podkreślałoby rangę tejże regulacji i uwydatniało powszechne już zapatrywanie o sprzeczności z dobrymi obyczajami takich czynności prawnych.324 Kwestia zawarcia w BGB osobnego przepisu odnoszącego się do wyzysku była następnie tematem szerszej dyskusji. Dominował pogląd, że zakaz lichwy należy wyrazić wprost w osobnym przepisie, zaś wzorem dla nowej regulacji będzie przepis sankcjonujący lichwę rzeczową (Sachwucher) w ustawie z 1893 roku. Decyzję tę umotywowano tym, iż tak istotnie wnikający w sferę prawa cywilnego przepis nie należy pozostawić w przyszłym kodeksie bez wzmianki. 325
322 Por. oryginalne brzmienie obu przepisów tj. definicji lichwy rzeczowej z ustawy antylichwiarskiej z 1893 roku („Dieselbe Strafe trifft denjenigen, welcher (…) bezeichneten Art gewerbs- oder gewohnheitsmäßig unter
Ausbeutung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines Anderen sich oder einem Dritten Vermögensvortheile versprechen oder gewähren läßt, welche den Werth der Leistung dergestalt überschreiten, daß nach den Umständen des Falles die Vermögensvortheile in auffälligem Mißverhältniß zu der Leistung stehen“) oraz § 138 ust. 2 BGB („Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Nothlage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen“ )
323
Por. K. Luig, Vertragsfreiheit…, s. 199-201 324 Ibidem.
325 Bericht der XII. Kommission des Reichstags vom 12. Juni 1896 [w:] B. Mudgan (oprac.), Die gesammten
Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Tom I, R. v. Decker's Verlag, Berlin 1899, s.
94
W dyskusji nad lokalizacją i brzmieniem odnośnej regulacji326, zaproponowano m.in. wykreślenie używanego wcześniej w ustawach antylichwiarskich zwrotu, że wyzysku można dopuścić się „w ramach działalności gospodarczej lub zwyczajowo” (niem. gewerbs- oder
gewohnheitsmäßig). Propozycja ta uzyskała aprobatę, w odróżnienia m.in. od postulatu
zniesienia przesłanki „lekkomyślności” (niem. Leichtsinn), którą część delegatów uważała za dyskusyjną wskazując, iż łatwo będzie się można na nią powołać przy podjęciu ryzykownych decyzji. Nie przyjęto także wniosku polskiej delegacji, by przewidzieć możliwość stwierdzenia nieważności czynności prawnej z powodu lichwy (wyzysku) już tylko z tej przyczyny, że świadczenia były wobec siebie obiektywnie rażąco nieekwiwalentne. Ostatecznie w wyniku głosowania większością 212 głosów, spośród 397 delegowanych zdecydowano o dodaniu do przepisu § 138 BGB ustępu drugiego o wskazanej wyżej treści. Wynik głosowania odzwierciedlał przy tym różnicę zdań tak względem zasadności umieszczania w przyszłym kodeksie osobnej jednostki redakcyjnej dotyczącej wyzysku, jak i wątpliwości co do brzmienia tego przepisu. W ramach prac kodyfikacyjnych zgłaszano bowiem obawy, że przepis w tym brzmieniu może istotnie osłabić fundament zasady swobody umów, w szczególności poprzez pozostawienie sądom ustalania, kiedy nieekwiwalentność
świadczeń jest „rażąca”. Wskazywano także, że nowa regulacja stanowić będzie superfluum wobec klauzuli dobrych obyczajów.
W szerszym kontekście ostateczny kształt regulacji zawartej w § 138 ust. 2 BGB uznać można za wyraz potrzeby skruszenia - charakterystycznego dla szkoły wolnego handlu - stanowiska, że ideał sprawiedliwości zawiera się w swobodzie umów. Instytucja wyzysku w sposób wyraźny wskazywała na granicę tejże swobody, przede wszystkim z uwagi na konieczność ochrony słabszych.327
326 Por. K. Luig, Vertragsfreiheit…, s. 199-201; H. Schmidt, Die Lehre von der Sittenwidrigkeit der
Rechtsgeschäfte in historischer Sicht, Schweitzer, Berlin 1973, s. 141; J. Emmert, Auf der Suche…, s.
140-141; H-P. Benöhr, Schutz dem Ausgebeuteten oder Strafe dem Ausbeuter? – Für eine Korrektur des § 138 Abs. 1
BGB de lege lata und des § 138 Abs. BGB de lege ferenda, [w:] Gedächtnisschrift für Theo Mayer-Maly zum 80. Geburtstag, F. Harrer, H. Honsell, P. Mader (red.), Springer, Wien-New York 2011, s. 88-89 oraz przywołane
tam stenogramy posiedzeń.oraz powołana przez tych autorów literatura, w szczególności stenogramy posiedzeń. 327 Por. zwłaszcza J. Emmert, Auf der Suche… , s. 188-190 oraz przywołane tam stanowiska Gustava Schmollera oraz Otto von Gierke’go.
95
2.2. Wykładnia przepisu § 138 ust. 2 BGB. Uwagi wstępne.
Wyzysk w świetle § 138 ust. 2 BGB istnieje wtedy, gdy łącznie spełnione są trzy przesłanki: jedna obiektywna i dwie subiektywne.328
Przesłanka obiektywna to rażąca niewspółmierność świadczeń (niem. auffälliges
Mißverhältnis der Leistungen). Zrezygnowano przy tym ze sztywnego ujęcia proporcji, której
przekroczenie byłoby sankcjonowane na wzór instytucji laesio enormis. Nowa regulacja jest w tym względzie bardziej elastyczna i przewiduje, że stosownej oceny stosunku wzajemnych
świadczeń dokona sędzia, który podejmie decyzję na podstawie okoliczności sprawy.
Przesłanki subiektywne dotyczą odpowiednio wyzyskanego i wyzyskującego. Pierwsza z nich to szczególna sytuacja ofiary wyzysku - ciężkie położenie (niem. Nothlage), lekkomyślność (niem. Leichtsinn) lub niedoświadczenie (niem. Unerfahrenheit).329 Niemiecki ustawodawca pojęć tych nie dookreślał, pozostawiając to zadanie doktrynie i orzecznictwu.
Druga przesłanka subiektywna to „wyzyskanie” opisanej wyżej słabości przez kontrahenta w celu przypisania sobie lub osobie trzeciej określonych korzyści, wynikających z niewspółmierności świadczeń. Wyzysku nie można więc dopuścić się nieumyślnie.330
Brzmienie § 138 ust. 2 BGB nie pozostawia wątpliwości, iż przewidziane w tym przepisie remedium dotyczy wyłącznie czynności prawnych wzajemnych, których przedmiotem są świadczenia majątkowe. Należy też zaznaczyć, że remedium przewidziane tylko dla przypadku nieekwiwalentności świadczeń, mającej charakter pierwotny, tj. dysproporcji istniejącej w momencie zawarcia umowy.331 Przepis przewiduje bowiem sankcję tylko za konkretny czyn tj. za dokonanie dwustronnie zobowiązującej czynności prawnej w szczególnych warunkach i o nagannej treści. Dysproporcja musi więc istnieć w momencie zawarcia umowy, zaś późniejsze zmiany wartości świadczeń nie są przesłanką do zastosowania § 138 ust. 2 BGB.
Umowa zawarta w warunkach wyzysku jest nieważna, przy czym jest to nieważność
ex tunc z uwagi na sprzeczność z dobrymi obyczajami. Nieważność (dotycząca całej
328 W literaturze spotkać można jednak opinie, że przesłanka „wyzyskania” ma charakter obiektywny. Wówczas należałoby przyjęć, że przesłanki są trzy: dwie obiektywne i jedna subiektywna. Tak przykładowo: M. Stürner,
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit…, s. 47. Nie wydaje się jednak, że rozbieżność ta ma raczej charakter
terminologiczny i nie wpływa na interpretację przepisu § 138 ust. 2 BGB.
329 Szerzej o każdej z przesłankach por. zwłaszcza H. Burghart, Der Einfluß des Mißverhältnisses von Preis und
Wert auf die Gültigkeit des Vertrags, insbesondere im Grundstückverkehr, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik
des bürgerlichen Rechts, rok 1936/37 tom 50, s. 232-237.
330 D. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB. Ein Lehrbuch, Wyd. 2, C.F. Mueller Juristischer Verlag, Heidelberg 1982, s. 245.
331
96
czynności prawnej lub jej części) jest jedyną przewidzianą w ustawie cywilnoprawną sankcją za wyzysk. Sąd nie ma więc kompetencji np. do modyfikacji świadczeń.
Ciężar dowodu wykazania przesłanek z § 138 ust. 2 BGB spoczywał na tym, kto na wyzysk się powołał.
Ustawodawca niemiecki nie przewidział żadnych ograniczeń czasowych dla możliwości powoływania się na wyzysk czy to w drodze powództwa, czy też zarzutu.
2.3. Problem stosunku § 138 ust. 2 do klauzuli generalnej dobrych obyczajów. Dwa stanowiska.
Wyzysk został uregulowany w BGB jako szczególny przypadek czynności prawnej sprzecznej z dobrymi obyczajami. Wynika to wprost z lokalizacji przepisu oraz użytego zwrotu „w szczególności” (niem. insbesondere). Otwarte pozostaje jednak pytanie o zakres „autonomii” omawianej instytucji. Zagadnienie to jest sporne już od pierwszych lat obowiązywania BGB. Wyróżnić można bowiem dwa zasadnicze kierunki systemowej wykładni § 138 ust. 2 BGB. Obie koncepcje mają swoje mocne i słabe strony.
Pierwszy kierunek można określić jako „dogmatyczny”. Sprowadza się on do przyjęcia, że § 138 ust. 2 BGB to lex specialis, na co wskazuje już choćby stopień szczegółowości tejże regulacji oraz lokalizacja przepisu. Tym samym wyzysk jest wyjątkiem, zaś wyjątki interpretować należy ściśle. W konsekwencji sankcja nieważności będzie dotyczyć tylko tych czynności prawnych, które spełniają rygorystyczne kryteria ujęte w omawianym przepisie. Z kolei brak którejkolwiek z przesłanek wyzysku uniemożliwia zastosowanie nie tylko przepisu § 138 ust. 2 BGB, ale także i normy ogólniejszej tj. § 138 ust. 1 BGB.
Z kolei drugi kierunek, który można nazwać „aksjologicznym”, zmierza ku uznaniu § 138 ust. 2 BGB jedynie za przykładowe wskazanie na istotny przypadek szczególnie niemoralnej czynności prawnej. Przemawia za tym przede wszystkim argument historyczny, gdyż niewątpliwie omawiany przepis został zredagowany i umieszczony w kodyfikacji niemieckiej w konkretnym momencie, gdy szczególnym wyzwaniem dla państwa i prawa była walka z lichwą i głównie z tego względu zdecydowano się rozwiązanie to „wyróżnić” i nadać mu rangę ustawową. Z faktu istnienia § 138 ust. 2 BGB nie należy jednak wyciągać dalej idących wniosków.
Dla zobrazowania konsekwencji, jakie płyną z opowiedzenia się za jednym lub drugim kierunkiem interpretacji, posłużyć się można dwoma przykładami:
97
1) zawarto umowę rażąco nieekwiwalentną, a nadto jednej ze stron można przypisać naganną motywację, jednak pokrzywdzony nie znajdował się ani w przymusowym położeniu, ani nie wykazał się lekkomyślnością czy też niedoświadczeniem; 2) zawarto umowę wzajemną i nie ma wątpliwości co do tego, że jedna ze stron
została przez drugą wyzyskana, jednak dysproporcja świadczeń jest co najwyżej znaczna, ale nie „rażąca”.
Jeżeli uznamy § 138 ust. 2 BGB za lex specialis, to w obu powyższych przypadkach należałoby odmówić ochrony prawnej osobie, która powołuje się na sprzeczność dokonanej czynności prawnej z dobrymi obyczajami. Nie zaszły wszystkie szczegółowo wyróżnione w ustawie przesłanki wyzysku, zaś zastosowanie reguły ogólniejszej (§ 138 ust. 1 BGB) jest wykluczone. Jakkolwiek więc czynność prawna przez wzgląd na treść lub okoliczność jej zawarcia w powszechnym odczuciu będzie budzić istotne wątpliwości natury moralnej, to takie czynności prawne nie spotkają się z sankcją. W efekcie słabszy kontrahent będzie musiał świadczyć na rzecz drugiej strony to, do czego się zobowiązał albo też będzie musiał zaakceptować niewspółmiernie niską korzyść za swoje świadczenie. Zastanowić się więc można jaką dodatkową ochronę ofiarom wyzysku daje § 138 ust. 2 BGB, skoro dokładnie ta sama sankcja przewidziana byłaby na podstawie przepisu ogólniejszego. Okazać się więc może, że wyróżnienie tego przypisu, nie wzmacnia pozycji wyzyskanych, lecz tak naprawdę ją osłabia, skoro decyzją ustawodawcy zastosowanie klauzuli dobrych obyczajów dla przypadków lichwy rzeczowej możliwe stało się tylko w przypadku wykazania wszystkich przesłanek, ujętych w przepisie szczególnym. Instytucja wyzysku „wyłącza” więc spod oddziaływania § 138 ust. 1 BGB wszystkie te przypadki, które w przypadku gdyby § 138 ust. 2 BGB derogować, zapewne zostałyby zakwalifikowane jako czynności prawne sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Z kolei przyjęcie, że instytucja wyzysku to tylko „przykład” sprowadza się do uznania omawianego przepisu za superfluum. Wniosek taki wydaje się być sprzeczny z przyjętymi regułami wykładni, a nadto podważa on - istotne w skodyfikowanych porządkach prawnych - założenie o racjonalności ustawodawcy.
Oba stanowiska mają więc swoje mocne i słabe strony. Kwalifikację instytucji wyzysku jako lex specialis uznać można za poprawne dogmatycznie, jednak konsekwencje takiego stanowiska budzą wątpliwości natury aksjologicznej. Dlaczego bowiem z przepisu § 138 ust. 2 BGB, który ustawodawca wprost zamieścił jako przykład („insbesondere”) należałoby tworzyć de facto regułę, przez wzgląd na którą nieekwiwalentna czynność prawna
98
będzie uznana za sprzeczną z dobrymi obyczajami wtedy i tylko wtedy, gdy spełniona jest triada przesłanek ujętych w przedmiotowym przepisie?
Z kolei opowiedzenie się za drugą z opisanych koncepcji, sprowadzająca się do „bagatelizowania” istnienia § 138 ust. 2 BGB, stać się może furtką do powrotu instytucji
laesio enormis (tudzież laesio enormissima), przy czym próg dopuszczalnej dysproporcji
świadczeń byłby wówczas określany elastycznie.
Jak bowiem rozstrzygnąć przypadek, gdy zawarto ekstremalnie rażąco nieekwiwalentną czynność prawną, lecz w toku procesu nie zostały wykazane pozostałe przesłanki?
Zwolennicy pierwszego stanowiska stanowczo odmówią unieważnienia takiej umowy – i to tak na podstawie § 138 ust. 2 BGB, jak i ustępu poprzedniego (klauzuli dobrych obyczajów). Zwolennicy drugiej koncepcji zapewne będą się wahać.
Przez cały okres obowiązywania niemieckiego kodeksu cywilnego, a więc od 1900 roku do dziś, obie wyżej zakreślone koncepcje ścierają się ze sobą. Jak dotąd nie osiągnięto kompromisu i bez zmiany treści regulacji nie wydaje się on być możliwy do osiągnięcia. Na przestrzeni dekad zmieniały się jednak tendencje i różnie oceniano ważność umów rażąco nieekwiwalentnych.