Podleganie ubezpieczeniom społecznych z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej na obszarze Unii Europejskiej

4. Podleganie ubezpieczeniom społecznych z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej na obszarze Unii Europejskiej

Z chwilą uzyskania przez Polskę statusu członka Unii Europejskiej, na terytorium naszego kraju zaczęły obowiązywać przepisy rozporządzeń unijnych. Począwszy od 1 maja 2004 r. Polskę wiążą min. regulujące dotyczące problematyki koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, które od 1 maja 2010 r. zawarte są w dwóch podstawowych aktach prawnych:

- rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego418

,

- rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącym wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego419

. Wyżej wymienione przepisy zawierają min. reguły, dzięki którym, osoby wykonujące pracę równocześnie w dwu lub kilku państwach członkowskich, unikają negatywnych następstw podlegania różnym systemom zabezpieczenia społecznego i sytuacji, w których byłyby pozbawione ochrony ubezpieczeniowej na skutek niestosowania do nich jakiegokolwiek prawa krajowego.

417 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2008 r., I UK 74/08. Legalis nr 220148.

418 Dz. Urz. UE L 166/1 z dnia 30 kwietnia 2004 r. z późn. zm. Rozporządzenie weszło w życie z dniem 1 maja 2010 r.

419 Dz. Urz. UE L 284/1 z dnia 30 października 2009 r. Rozporządzenie weszło w życie z dniem 1 maja 2010 r. Z tym dniem utraciły moc: rozporządzenie Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz. Urz. WE L 149 z dnia 5 lipca 1971 z późn. zm.) oraz rozporządzenie Rady (EWG) nr 574/72 z dnia 21 marca 1972 r. dotyczące wykonywania rozporządzenia 1408/71 (Dz. Urz. WE L 74 z dnia 27 marca 1971 r. z późn. zm.)

174 Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 11 ust. 3 rozp. 883/2004 osoby migrujące w celach zarobkowych po terytorium Unii Europejskiej, co do zasady, podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa. Czynnikiem decydującym o tym jest miejsce świadczenia pracy – lex loci laboris420

.

Prowadzenie działalności pozarolniczej (działalność na własny rachunek) zostało zdefiniowane w art. 1 lit. b rozporządzenia 883/2004 i oznacza wszelką pracę lub sytuację równoważną, traktowaną jako taką do celów ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego Państwa Członkowskiego, w którym taka praca lub sytuacja równoważna ma miejsce. Przenosząc to na grunt ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przyjąć należy, iż są to podmioty wymienione w art. 6 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 8 ust. 6 pkt 1 – 5. W ramach wymienionego zakresu znajdują się również osoby prowadzące działalność na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub przepisów szczególnych.

Osoby prowadzące pozarolniczą działalność gospodarczą, które udają się by wykonywać tą działalność (lub podobną) na terytorium innego państwa członkowskiego, mają możliwość pozostania w ubezpieczeniu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas trwania takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy. Zapewnia to art. 12 ust. 2 rozporządzenia 883/2004. Zgodnie z jego brzmieniem osoba, która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek w Państwie Członkowskim, a która udaje się, by wykonywać podobną działalność w innym Państwie Członkowskim, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy.

Określenie „osoba, która normalnie wykonuje działalność jako pracująca na własny rachunek” odnosi się do osoby, która zwykle prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. W szczególności osoba taka musi już prowadzić działalność od pewnego czasu przed dniem, od którego zamierza skorzystać z przepisów tego artykułu, oraz, w każdym okresie prowadzenia tymczasowej działalności w innym państwie członkowskim, musi nadal spełniać w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę, wymogi konieczne do prowadzenia

420 Zgodnie z przytoczonym przepisem osoba wykonująca w Państwie Członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego Państwa Członkowskiego. Wyjątkiem od zasady miejsca wykonywania pracy są przepisy dotyczące delegowania pracowników do pracy na terytorium innego państwa członkowskiego.

175 działalności pozwalające na jej ponowne podjęcie po powrocie (art. 14 ust. 3 rozporządzenia 987/2009).

Z analizy przytoczonych przepisów wynika zatem, iż przedsiębiorca udający się wykonywać pracę na własny rachunek do innego Państwa UE, aby podlegać ubezpieczeniom społecznym w Polsce (państwo na terytorium którego zwykle prowadzi działalność) nadal musi być powiązany z krajem i nie może przekroczyć ograniczenia czasowego, czyli 24 miesięcy. Z uwagi na treść art. 16 ust. 1 rozp. 883/2004 zasadne wydaje się twierdzenie, iż w przypadku przedłużającej się pracy w innym państwie (ponad 24 miesiące) osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą powinna wystąpić o przedłużenie okresu do właściwej instytucji państwa członkowskiego, tj. do którego przeniosła działalność (przytoczony przepis dopuszcza porozumienie między wyznaczonymi przez władze członkowskie organami).

Sytuację ubezpieczeniową przedsiębiorców prowadzących działalność co najmniej w dwu państwach członkowskich421 rozstrzyga art. 13 ust. 2 rozporządzenia 883/2004, który zawiera wyjątek od zasady miejsca wykonywania działalności. W myśl tego przepisu osoba, która normalnie wykonuje pracę na własny rachunek w dwóch lub kilku Państwach Członkowskich podlega: 1) ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczą część pracy w tym Państwie Członkowskim lub 2) ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym znajduje się centrum zainteresowania dla jej działalności, jeżeli osoba ta nie zamieszkuje w jednym z Państw Członkowskich, w których wykonuje ona znaczną część swej pracy. Oznacza to, że jeżeli państwo zamieszkania przedsiębiorcy nie pokrywa się z państwem prowadzenia działalności wówczas zastosowanie znajdą przepisy państwa, w którym znajduje się centrum zainteresowania działalności. Przy czym wyjaśnić należy, iż określenie „zamieszkanie” oznacza miejsce, w którym osoba zwykle przebywa (art. 1 lit. j) rozp. 883/2004).

Do celów stosowania art. 13 ust. 2 rozporządzenie 987/2009 w art. 14 ust. 8 wyjaśnia, iż „znaczna część działalności na własny rachunek” wykonywana w państwie członkowskim oznacza znaczną pod względem ilościowym część pracy, przy czym nie

421 W judykaturze SN dostrzeżono, że chodzi tu o osoby wykonujące pracę w różnych państwach członkowskich w tym samym czasie (jednocześnie) i w związku z tym często przekraczające granice wewnętrzne Wspólnoty. Definiując osobę zwykle prowadzącą działalność na własny rachunek na terytorium dwóch lub więcej państw członkowskich SN uznał, że jest to osoba, która w tym samym czasie w kilku państwach UE podejmuje w ramach działalności gospodarczej wiele od siebie niezależnych usług dla różnych klientów, a nie wykonująca działalność w wielu państwach członkowskich w następujących po sobie okresach. Wyrok SN z dnia 5 listopada 2009 r., II UK 99/09. Legalis nr 309930.

176 musi to być koniecznie największa część pod względem ilościowym. Określając, czy znaczna część pracy jest wykonywana w danym państwie członkowskim, w przypadku pracy na własny rachunek należy uwzględnić kryteria orientacyjne jak: obrót, czas pracy, liczbę świadczonych usług lub dochód. W ramach ogólnej oceny, spełnienie powyższych kryteriów w proporcji mniejszej niż 25% wskazuje, że znaczna część pracy nie jest wykonywana w danym państwie członkowskim.

Zgodnie z art. 14 ust. 9 rozp. 987/2009 „centrum zainteresowania” dla działalności osoby wykonującej działalność na własny rachunek określa się z uwzględnieniem wszystkich aspektów jej działalności zawodowej, a zwłaszcza miejsca, w którym znajduje się jej stałe miejsce prowadzenia działalności, zwyczajowego charakteru lub okresu trwania wykonywanej działalności, liczby świadczonych usług oraz zamiaru tej osoby wynikającego ze wszystkich okoliczności. W celu określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa instytucje zainteresowane uwzględniają wówczas sytuację, jaka prawdopodobnie może mieć miejsce podczas kolejnych 12 miesięcy kalendarzowych (art. 14 ust. 10 rozporządzenia 987/2009).

Zastosowanie polskiego ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego potwierdzane jest przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na formularzu A1. Właściwą do tego jest terenowa jednostka organizacyjna ZUS ze względu na siedzibę płatnika składek. Wydanie, ewentualnie odmowa wydania zaświadczenia (A1), jest rozstrzygnięciem instytucji ubezpieczeniowej co do objęcia bądź odmowy objęcia przedsiębiorcy polskim systemem ubezpieczeń społecznych w danym okresie. W sytuacji zatem nie uzyskania takiego formularza, co do zasady przedsiębiorca powinien ubezpieczyć się za granicą, tj. w miejscu wykonywania pracy na własny rachunek. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Sądu Najwyższego, odmowa wydania przez organ rentowy zaświadczenia dotyczącego właściwego ustawodawstwa następuje w drodze decyzji, od której przysługuje odwołanie do sądu właściwego w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych422

.

Powołane powyżej przepisy mogą prowadzić do stwierdzenia, że zagadnienie zbiegu właściwego ustawodawstwa w związku z prowadzeniem równocześnie działalności gospodarczej w Polsce i innym państwie członkowskim nie jest zbyt złożone. Tymczasem w praktyce okazuje się, iż Zakład Ubezpieczeń Społecznych ma problemy (z uszczerbkiem dla ubezpieczonych) z zastosowaniem pojęć

422

177 sformułowanych w przepisach rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE). Wniosek ten autorka pracy wyprowadziła z kilku spraw, które pomagała rozstrzygać w ramach czynności zawodowych. Ujmując rzecz w sposób najprostszy, organ rentowy uznaje, że warunkiem decydującym w takich sytuacjach jest kryterium obrotu w ramach prowadzonej działalności na terenie Polski i innego kraju Unii Europejskiej. Za przykład niech posłuży następujący stan faktyczny.

W dniu 01.02.2010 r. Michał S. zarejestrował w Urzędzie Miasta G. działalność usługową w zakresie inżynierii i doradztwa technicznego. W miesiącu marcu 2011 r. ubezpieczony zawarł umowę z holenderskim kontrahentem, na mocy której zobowiązał się do świadczenia usług związanych z projektowaniem. Stałym i podstawowym miejscem prowadzenia działalności jest miasto G., gdzie pod wskazanym adresem jedno z pomieszczeń, odpowiednio wyposażone, jest głównym miejscem wykonywania usług (jest to zgłoszone w Urzędzie Miasta G. i z tego tytułu odprowadzany jest podatek od nieruchomości). To właśnie w tej siedzibie były przygotowywane wszystkie projekty dla holenderskiej firmy. Istotne jest również to, że ubezpieczony ma polski Numer Identyfikacji Podatkowej, płaci podatki w Polsce, i zgodnie z ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w obrocie prawnym i publicznym jest przedsiębiorcą prowadzącym we własnym imieniu działalność gospodarczą (zarobkową). Również w Polsce, w oparciu o obowiązujące przepisy, biuro rachunkowe prowadzi mu pełną dokumentację księgowo – rachunkową. W związku z zamiarem czasowego przeniesienia działalności ZUS poświadczył Michałowi S. formularz A1 na dwa okresy: od 01.03.2011 r. do 30.11.2011 r. i od 13.02.2012. r. do 31.10.2012 r. Jednak decyzją z dnia 7 lutego 2013 r. odmówiono wydania zaświadczenia dotyczącego właściwego ustawodawstwa na okres: 01.02.2013 r. – 30.09.2013 r. i równocześnie orzeczono, iż Michał S. w okresach: 01.03.2011 r. – 30.11.2011 r. i 13.02.2012 r. – 31.10.2012 r. nie podlega polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej. Organ rentowy uchylając się od wszechstronnej analizy przepisów prawa i wszechstronnego rozważenia całokształtu materiału dowodowego uznał (wbrew stanowisku Sądu Najwyższego423), że warunkiem decydującym w sprawie jest kryterium obrotu w ramach prowadzonych usług na terenie Polski i Holandii w proporcji 3% do 97%, co jest

423 W wyroku z dnia 2 marca 2010 r., II UK 233/09, Sąd Najwyższy stwierdził, że przedsiębiorca zarejestrowany i mieszkający w Polsce, wykonujący działalność na terytorium więcej niż dwu Państw Członków Wspólnoty podlega ubezpieczeniu społecznemu w Polsce, jeżeli część tej działalności, nawet w niewielkim rozmiarze, wykonuje w Polsce. Legalis nr 325836.

178 równoznaczne z nieprowadzeniem działalności na terenie kraju. Wobec takich okoliczności Inspektorat ZUS w G. stanął na stanowisku, że od 1 marca 2011 r., tj. od dnia czasowego przeniesienia działalności do Holandii, ubezpieczony, zgodnie z art. 11 ust. 2a) rozporządzenia 883/2004, podlega holenderskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego. Wyprowadzić z tego należy wniosek, że ZUS jako kryterium rozstrzygające o wyborze ustawodawstwa przyjął kryterium „wykonywania znacznej części pracy”. Tymczasem z art. 13 ust. 2 pkt b) rozporządzenia nr 883/2004 jednoznacznie wynika, iż w sprawie rozstrzygająca jest przesłanka „centrum zainteresowania dla działalności”. Skutkuje to tym, iż analizując pojęcie „znacznej części pracy” musiał wziąć pod uwagę przepis art. 14 ust. 8 rozporządzenia 987/2009, podczas gdy pojęcie „centrum zainteresowania dla działalności” jest zdefiniowane w art. 14 ust. 9 wskazanego rozporządzenia. Pomijając konieczność zinterpretowania pojęcia „centrum zainteresowania”, pominął też konieczność rozważenia wskazanych w tym przepisie kryteriów. Nietrafnie zatem przyjął organ rentowy, że obrót przedsiębiorcy uzyskany w wyniku zawarcia kontraktu z holenderskim kontrahentem był równoznaczny z faktem zaprzestania wykonywania działalności w Polsce. Gdyby uznać za słuszny taki pogląd, należałoby przyjąć, że na gruncie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych ubezpieczenie osób prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą uzależnione jest od uzyskiwanych przez nich przychodów. Tymczasem przypomnieć należy, iż w orzecznictwie SN wypracowany został pogląd, iż faktyczne niewykonywanie działalności gospodarczej w okresie oczekiwania na kolejne zamówienie lub w czasie poszukiwania takiego zamówienia, nie oznacza zaprzestania prowadzenia działalności i nie powoduje uchylenia obowiązku ubezpieczeń społecznych. Istotą działalności gospodarczej jest bowiem jej prowadzenie w sposób ciągły i zorganizowany, na własny rachunek i ryzyko przedsiębiorcy. Działalność taka nie może mieć charakteru przypadkowego424

. Jakkolwiek organ rentowy słusznie zauważył, że firma prowadzona przez Michała S. większość obrotu generowała z tytułu zawartej z holenderskim kontrahentem umowy, to jednak nie miało to znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ przepisy wspólnotowe nie określają ani liczbowo ani procentowo wielkości obrotu decydującego o uznaniu, iż osoba pracująca na własny rachunek znaczną część swojej działalności wykonuje na terenie innego kraju członkowskiego. Dokonując takiej oceny należy uwzględnić całokształt okoliczności. Reasumując: wzięcie pod uwagę wyłącznie

424

179 kryterium obrotów to zbyt mało, by móc stworzyć właściwą proporcję z dostępnych w rozporządzeniu 987/2009 kryteriów.

De lege lata kolizję ustawodawstw w przypadku osoby wykonującej równocześnie pracę najemną425 i pracę na własny rachunek na terytorium różnych państw UE reguluje art. 13 ust. 3 rozporządzenia 883/2004. Zgodnie z jego brzmieniem osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną i pracę na własny rachunek w różnych Państwach Członkowskich podlega ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym wykonuje swą pracę najemną426. W świetle przytoczonego przepisu nie może być wątpliwości co do tego, iż w przypadku ww. zbiegu, w zakresie zabezpieczenia społecznego, podlega się przepisom prawnym państwa na terytorium którego świadczona jest praca najemna. Pamiętając, że ZUS, w ramach przysługujących mu kompetencji, może zakwestionować ważność zawarcia umowy o pracę i w konsekwencji stwierdzić brak przesłanek do objęcia obowiązkiem ubezpieczeń społecznych, pojawia się pytanie, czy jest to również możliwe na gruncie przytoczonego przepisu. Przy tego rodzaju założeniu nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w których przedsiębiorcy, chcąc „wyjść” z ubezpieczenia z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej będą decydować się na zawieranie fikcyjnych umów o pracę na terenie innych państw wspólnoty europejskiej. Problem ten dostrzegł Sąd Najwyższy rozpatrując skargę kasacyjną w sprawie II UK 587/13 o ustalenie właściwego ustawodawstwa. W okolicznościach faktycznych sprawy ubezpieczona domagała się od organu rentowego ustalenia wobec niej właściwego ustawodawstwa informując, że jednocześnie prowadzi działalność gospodarczą na terytorium Polski (w Polsce ma też miejsce zamieszkania) oraz wykonuje pracę najemną na podstawie stosunku pracy z pracodawcą słowackim. W dniu 10.11.2011 r. organ rentowy wydał decyzję stwierdzającą podleganie przez wnioskodawczynię polskiemu ubezpieczeniu społecznemu. W uzasadnieniu podniesiono min. że poza umową o pracę nie przedstawiła innych dowodów wykonywania pracy w Słowacji, przez co nie zastosowała się do wezwań Zakładu o

425

Określenie „praca najemna” oznacza wszelką pracę lub sytuację równoważną, traktowaną jako taką do celów stosowania ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego Państwa Członkowskiego, w którym taka praca lub sytuacja równoważna ma miejsce (art. 1 lit. a rozporządzenia 883/2004). Z analizy dotychczasowego orzecznictwa wynika, że prawo wspólnotowe dość szeroko interpretuje pojęcie pracownika - jest nim każda osoba, która wykonuje przez pewien czas pracę na rzecz i pod kierownictwem drugiej osoby, otrzymując w zamian wynagrodzenie. A zatem pracownikiem jest nie tylko osoba zatrudniona w ramach umowy o pracę, ale również wykonująca pracę na podstawie umów cywilno - prawnych.

426 Przykład: obywatel Francji jest zatrudniony w Polsce na podstawie umowy o pracę i jednocześnie prowadzi działalność na własny rachunek w Niemczech. Zgodnie z art. 13 ust. 3 rozporządzenia 883/2004 podlega polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego.

180 złożenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów potwierdzających wykonywanie pracy, które ZUS kierował do niej, powołując się na art. 3 ust. 2 rozporządzenia 883/2004. W konsekwencji, wyłączenie przewidzianych w art. 13 ust. 3 rozporządzenia 883/2004 zasad koordynacji ubezpieczeń społecznych nastąpiło ze względu na uznanie za nieważną umowy o pracę zawartej na terytorium Słowacji. Sąd Okręgowy, oddalając odwołanie, stwierdził marginalny charakter pracy wnioskodawczyni na Słowacji (1/8 etatu), niewielki wymiar obowiązków i niesystematyczne ich wykonywanie, co dało sądowi podstawę do stwierdzenia, że nie doszło do powstania stosunku pracy w innym państwie. Sąd Apelacyjny przejął ustalenia faktyczne sądu pierwszej instancji i podzielił jego pogląd prawny, że między skarżącą a jej słowackim pracodawcą nie zaistniał stosunek pracy w rozumieniu art. 22 KP. W ocenie tego sądu, umowa o pracę zawarta z pracodawcą słowackim jest nieważna, jako służąca obejściu prawa, a jej nieważność, ze względu na niewywoływanie skutków w prawie słowackim, wyłącza zastosowanie art. 13 rozporządzenia 883/2004. Sąd Najwyższy, uchylając zaskarżony wyrok i poprzedzający go wyrok sądu pierwszej instancji oraz decyzję Zakładu przekazał sprawę organowi rentowemu do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu orzeczenia skład sędziowski przypomniał, że instytucja miejsca zamieszkania osoby ubiegającej się o ustalenie ubezpieczenia społecznego w innym państwie może powziąć wątpliwości co do określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa, lecz musi wiedzieć, iż może chodzić jedynie o wątpliwości co do określenia ustawodawstwa mającego zastosowanie do zainteresowanego. Wątpliwości tych ZUS nie może sam rozstrzygać, ponieważ powinien dostosować się do trybu rozwiązywania sporów wskazanego w szczególności w art. 6, 15 oraz 16 rozporządzenia 987/2009, które nakazują zwrócenie się – w przypadku istnienia wątpliwości bądź rozbieżności – do instytucji innego państwa członkowskiego427

.

Na gruncie prawa ubezpieczeń społecznych osoba będąca obywatelem polskim, posiadająca równocześnie obywatelstwo innego państwa, jest traktowana tak, jakby posiadała wyłącznie obywatelstwo polskie. W odniesieniu do takiej osoby nie ma w ogóle zastosowania art. 5 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (wyjątek od zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej) i jeśli osoba ta spełnia kryteria podlegania obowiązkowi ubezpieczeń określone w art. 6, art. 11 i art. 12 ww. ustawy, to tym ubezpieczeniom podlega również

427

181 wtedy, gdy prowadząc na obszarze Polski działalność podlegającą obowiązkowi ubezpieczeń społecznych nie posiada tu stałego miejsca zamieszkania428

.

5. Dobrowolne ubezpieczenia społeczne osób prowadzących pozarolniczą